谈盗窃未遂定罪处罚的困惑及建言

在财产经济犯罪中，对于已经着手实行犯罪行为，由于行为人意志以外的原因而未获取财物的犯罪未遂形态，如盗窃、诈骗、敲诈勒索、贪污未遂等是否能定罪 处罚、怎样定罪处罚在刑法理论上存有争议，在司法实践中理解和做法不一，以致影响罪刑法定、罪刑相适应刑法基本原则的贯彻落实和案件的公正处理。本文以较 为典型的盗窃未遂的定罪处罚问题谈谈个人的一些粗浅看法，请专家和同行指教。 
　　一、 关于犯罪未遂的定罪处罚原则 
　　在各国刑事立法及刑法理论上，对于犯罪未遂的定罪规定及主张主要有以下几种： 
　　1、列举性规定，即在总则中规定处罚未遂犯以刑法分则有特别规定为限，在分则中设立处罚未遂犯的特别规定。如日本、韩国等采用这种规定。如日本刑法第四十四条规定 “处罚未遂罪的情形，在各本条中予以规定。” 
　　2、概括与列举相结合式规定，即在刑法总则中对重罪未遂的处罚采取概括性规定，对轻罪未遂的处罚采取列举式规定，总则载明以分则有特别规定为限。如德国刑法第二十三条第一款规定“重罪的未遂一律处罚；轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限”。 
　 　3、概括性规定，即只在总则中规定处罚未遂犯的一般原则，如法国、俄罗斯、瑞士等。如瑞士刑法第二十一条第一款对犯罪未遂规定为“行为人在开始实施重罪 或者轻罪后，未将其违法行为实施终了的，从轻处罚。”我国刑法采用的也是概括性规定，即 “已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”[1] 
　　对于犯 罪未遂的处罚原则大致有三种观点：一是同等主义观点，认为未遂犯与既遂犯的主观恶性是相同的，应与既遂犯处于同等之刑；二是必减主义观点，认为在犯罪未遂 情况下，因犯罪结果没有发生，实际危害自然比既遂轻，因此对于未遂犯的处罚当然地轻于既遂犯。三是得减主义观点，认为对未遂犯可以比照既遂犯从轻、减轻处 罚，至于是否从轻、减轻，则由审判机关根据实际危害大小和犯罪人主观恶性大小等因素裁量。得减主义摒弃了同等主义和必减主义只注重主观或客观的片面性，用 主客观相统一来衡量比较犯罪既遂之差别，从而决定对未遂犯是否从轻、减轻处罚，因此具有合理性。[2] 
　　我国刑法理论认为，具有相当程度的 社会危害性是犯罪的本质特征，犯罪的不同形态或不同阶段具有不同的社会危害性，与犯罪既遂相比，犯罪未遂的危害性一般小于既遂，在其他因素相同情况下，对 于未遂都应处以轻于既遂的刑罚。当然，犯罪未遂对于不同的犯罪及未遂的各种形态，其社会危害性也不一定小于既遂，即犯罪未遂在客观上虽未造成结果或未完成 犯罪行为，在主观上未能全部实现犯罪意图，但其社会危害性却已达到了既遂的程度，在这种情况下，也对犯罪未遂一概处以轻于既遂的刑罚，有违罪刑相适应的刑 法基本原则。因此我国1979年刑法和1997年修订刑法对犯罪未遂均采用得减主义观点，明确规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这 就是我国刑法规定的犯罪未遂的处罚原则。 
　　二、关于盗窃未遂司法解释的定罪处罚规定 
　　早在1984年11月2日最高人民法 院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条在如何认定盗窃罪中规定，“对于潜入银行金库、博物馆等处作案，以盗窃巨额现 款、金银或珍宝、文物为目标，即使未遂，也应定罪并适当处罚。”1992年12月11日两高解释更明确规定“已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以 外的原因而未造成公私财产损失的，是盗窃未遂。盗窃未遂，情节严重的，如确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的，也应定罪并依法处罚。” 但同时规定个人盗窃公私财物虽然已达到“数额较大的”的起点标准，如果盗窃未遂，情节轻微的，可不作为犯罪处理。1997年11月4日最高人民法院审判委 员会通过、1998年3月17日施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，“根据刑法第二百六十四条的规 定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为 盗窃目标的，应当定罪处罚。”何为“情节严重”？根据《解释》第六条规定，盗窃数额达到“数额较大”的起点，并具有下列情形之一的，可以认定为情节严 重：1、犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；2、盗窃金融机构的：3、流窜作案危害严重的；4、累犯；5、导致被害人死亡、精神失常或者其 他严重后果的；6、盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的；7、盗窃生产资料，严重影响生产的；8、造成其他重大损失 的。从上述解释规定看，盗窃未遂如果未达到情节严重程度，不应当定罪处罚。 
　　三、刑法规定与司法解释规定的冲突 
　　我国刑法总 则规定，一切侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大 的，不认为是犯罪。“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”分则第二百 六十四条规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以 上十年以下有期徒刑，并处罚金；……”从刑法这些规定看，行为人只要实施了盗窃行为，只要不属于“情节显著轻微危害不大”，即使未遂均应定罪，也只比照既 遂犯从轻或者减轻处罚。“情节严重”或“情节特别严重”只不过是刑法第二百六十四条规定的盗窃罪的两种加重情形，对它们应当定罪处罚是不言而喻的。而《解 释》规定盗窃未遂“情节严重”才能定罪处罚，这样就把不具有上述情节严重情形的盗窃未遂行为，即我国刑法第二百六十四条规定的可以判处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制，并处或者单处罚金的盗窃未遂行为排除在定罪处罚之外，实际上限制了对盗窃未遂犯的定罪处罚范围，与刑法总则规定的犯罪、犯罪未遂及处罚原则 是相互冲突的，与刑法分则规定的盗窃罪量刑档次是脱节的。难免有违罪刑法定、轻纵犯罪之嫌，造成司法实践无所适从。 
　　四、对盗窃未遂定罪处罚的意见 
　　由于刑法规定与司法解释规定的冲突，各地司法部门的理解和对盗窃未遂的认定和处理不一，导致对同样达到数额较大、不具有“严重情节”的盗窃未遂案件，有的定罪处罚，有的一律不作犯罪论处的失衡局面。如1999年浙江省高院刑事庭内部下发的《关于执 行刑法若干问题的意见》规定：“盗窃未遂，但能明确计算盗窃数额，并符合定罪标准的，应以盗窃罪定罪处罚”。这里的所谓“定罪标准”，究竟指盗窃罪的定罪 标准，还是《解释》规定的盗窃未遂的定罪标准？既然对盗窃罪已规定定罪标准，那还要符合其他什么标准？这样的规定看起来似乎对《解释》有所突破，但容易在 司法实践中产生歧义。因此，我们认为：
　（一）根据罪刑法定原则，只要行为人实施了我国刑法分则规定的犯罪行为，即使未遂（当然是在可能存在未 遂的情况下）均应定罪处罚，盗窃等财产经济犯罪概不例外。因为我国刑法对犯罪未遂的处罚原则只在总则中作概括性规定，没有在分则中作特别规定，这就是在规 定未遂犯首先应当定罪的基础上，才可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，而不是规定对未遂犯不作犯罪处理或要达到“情节严重”以上才应当定罪处。 如果按照《解释》规定，盗窃未遂，只有情节严重才应当定罪处罚的话，那只能说《解释》的这一规定违反了刑法规定和罪刑法定的基本原则。 
　　 （二）主客观相统一是盗窃等财产经济犯罪未遂可罚性依据。从主观上说，犯罪未遂存在明显的外化行为的犯意，这种犯意虽然没有实现，但其主观恶性是十分明显 的；从客观上说，犯罪未遂已经着手实行犯罪，这种犯罪结果虽然没有发生，但其客观危险也是显而易见的[3]。再则，在实践中，因犯罪未遂具有各种形态，犯 罪未遂不比犯罪既遂的危害性小的不乏其例，这也是刑法规定只可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚的原因。因此，盗窃等财产经济犯罪未遂只要不是属于“情节显著 轻微危害不大”不认为是犯罪和“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”可以免予刑事处罚的情形，均应定罪处罚。 
　　（三）刑法对盗窃等财产经济犯罪配 置的法定刑为处罚未遂犯留有空间。如刑法第二百六十四条、第二百六十六条对盗窃、诈骗罪配置的法定刑第一量刑档次是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并 处或者单处罚金”，盗窃、诈骗未遂虽未达到《解释》规定的“情节严重”的情形，也完全可以在这一量刑档次中量刑，而且刑法对于未遂犯只规定可以比照既遂犯 从轻或者减轻处罚，是否从轻、是在三年以下从轻、还是从轻到单处罚金可以根据案件具体情况决定。 
　　五、几点建议 
　　1、鉴于最 高人民法院对于盗窃、诈骗未遂的定罪处罚问题作了专门解释，具有司法效力，考虑到司法公正性和严肃性，对盗窃、诈骗未遂的定罪处罚应严格按照有关解释规定 办理，但在刑法对未遂犯的定罪处罚原则作出修订前，最高人民法院应对这一问题作出符合刑法规定的补充解释。 
　　2、对于省级及地市级法院在刑 事审判工作中遇到法律、司法解释尚未明确而以《执行刑法若干问题的意见》、《研讨综述》、《会议纪要》等形式出现的对法律、司法解释作限制或者扩张解释的 规定，要慎重对待，不能把它们也当成司法解释来随意使用。不要说这些规定不具有司法效力，就是其内容、逻辑也是相当混乱的。否则将会造成司法不公。 
　 　3、我国刑法对犯罪未遂的处罚只在总则中作了原则性规定，在分则中对哪些罪的未遂犯需要处罚未作明确规定，以致引伸出了本文所及的问题。随着我国刑法逐 步与国际接轨，轻刑化将是发展的必然趋势，对犯罪未遂的处罚一般可限定在配置法定刑较重的犯罪，在立法上可以采用概括与列举相结合的方式规定，即对重罪未 遂的处罚在刑法总则中加以概括性规定，对轻罪未遂的处罚采用列举式规定，并在总则中明确处罚轻罪未遂犯以分则有特别规定为限。 

　　【参考文献】 
　　[1] 金泽刚.犯罪既遂的理论与实践 [M].北京：人民法院出版社，2001.237—238. 
　　[2] 陈兴良.刑法适用总论[上卷] [M].北京：法律出版社,1999.436—438. 
　　[3] 陈兴良.本体刑法学 [M]. 北京：商务印书馆,2001.493—494.