期待可能性理论的中国化

一、期待可能性理论概述
　　期待可能性思想萌芽于霍布斯的名著《利维坦》，产生于1897年德意志帝国法院对“癖马案”的判决。被告是一马车夫，受雇驾驭一双架马车，一马有用尾绕缰之恶癖，极其危险，马车夫曾多次要求换马，雇主不允且以解雇相威胁，马车夫迫于生计不得不继续驾驭该马车。一日，该马癖性发作，马车夫制御无效，该马失控将行人撞伤。检察官对马车夫起诉。一审法院判马车夫无罪，检察官抗诉，但德意志帝国法院维持了原判。理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的恶癖并可能伤人的后果还不够，还必须以马车夫基于此认识而向雇主多次提出拒绝驾驭该马为必要条件。但事实上无法期待马车夫不顾丢失工作的危险而向雇主提出拒绝驾驭此马，故马车夫不应负过失责任。
　　该判决引起关注，其原因与当时通行的心理责任论有关。该理论19世纪末20世纪初在西方责任理论中具有支配地位，它以道义责任论为基础，认为责任的实体存在于行为者对自己行为的心理关系之中，刑事责任的实质就在于行为人自己的心理关系或故意、过失的心理态度，责任就是确定行为者对待行为的心理态度。它把行为者的这种心理态度分为对结果的认识（预见）与认识（预见）的可能性，前者称之为故意，后者称之为过失，进而又把从心理角度把握的故意与过失看成是责任的两个种类，将责任解释为故意和过失的总和。因此，如果责任能力者具有故意或者过失，则行为人即有责任。就本案来说，马车夫显然有过失，因为他已知癖马存在危险，只因雇主拒绝更换且以解雇相威胁，才不得不继续驾驭该马，故对于癖马伤人，他已具有认识的可能性，负有过失责任，而依当时的心理责任论，他承担刑事责任是理所当然的，而法院判被告无罪的结果出乎人们的意料，遂引起关注。
　　迈耶、弗兰克、戈登施密特等先后对该理论进行了深入研究，修密特大体完成了期待可能性理论，经过上述学者的研究与探讨，期待可能性理论在德国逐渐取得通说地位。
　　
　　二、期待可能性理论的积极意义
　　1．期待可能性理论体现相对意志自由，为刑事责任提供了哲学依据
　　辩证唯物主义认为，人既是自由的又是不自由的，那么行为人在按照自己的意志选择行为时就有一个有没有选择自由的问题。而期待可能性问题正是对人的相对的意志自由的反映。当一种行为，可以实施，也可以不实施，可以这样实施也可以那样实施时，如果行为人通过自己的意志选择了危害社会的行为那就表明这个人在主观上有忽视甚至蔑视社会利益的因素，国家就有理由要求行为人承担刑事责任，如果行为人的意志自由程度较大，则其主观性重，应承担较重的刑事责任；如果行为人的意志自由程度较小，则其主观恶性小，故应承担较轻的刑事责任。但如果行为时没有选择自由，只能实施犯罪行为而不可能实施其他行为，那国家就没有理由谴责行为人，没有理由要求他对自己的行为承担刑事责任。相对的意志自由是行为人承担刑事责任的哲学依据。期待可能性理论正是借助相对的意志自由科学地说明了行为人是否承担刑事责任的原因解决了刑法的基本问题―刑事责任承担的哲学依据。
　　2．期待可能性理论符合人性论
　　康德指出,法律不可能对这样的一个人处以残酷的刑罚：当生命处于极端危险中而牺牲他人生命以拯救自身。因为法律的惩罚的威吓不可能比此时此刻完全丧失生命的危险具有更大的力量。因为一个尚未确定的威胁——例如，法庭判决无期徒刑——甚至是死刑——不能超过那种灾难的恐怖。趋利避害是人的本性，当一个人的生存受到严重威胁且无其他选择的情况下，苛求行为人选择适法行为是有悖于人情且不人道的，追究此种情况下行为人的刑事责任更是对人性的漠视。而期待可能性理论正是基于人性论而产生的科学理论，具有较强的合理性。
　　
　　三、引入期待可能性理论的必要性及相应措施
　　正是由于期待可能性理论存在诸多合理性，所以要将该理论引入我国,但应注意的是，引入该理论的原因并不在于我国不存在期待可能性理论，而在于我国对这一理论的运用还不够，还未充分发挥其保障人权的功能。我国刑法典在很多方面已经体现了该理论。如刑法总则中第17条至第19条关于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人以及盲聋哑人犯罪的规定；刑法分则也有类似规定，如刑法第134条规定的重大责任事故罪，犯罪主体不包括被强迫违章作业的人员；而司法解释中也体现了期待可能性理论，如1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，对于那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女的，可不作为犯罪处理。在审判实践中，妇女因遭受自然灾害外流谋生而重婚的，因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而与他人结婚的，因强迫或包办婚姻或因婚后受虐待外逃而重婚的，因被拐卖而重婚的都不以重婚罪论处。
　　尽管我国刑事立法有很多体现期待可能性理论的规定，但受我国的严格的罪刑法定思想的约束，对于未明确规定期待可能性理论的司法问题却无法适用该理论，从而造成了一系列司法难题，如这样一个案子：一妇女遇一男子企图抢劫，其在反抗过程中该将男子打昏。因其受到惊吓，加上天已黄昏，故投奔一独门独户的农家，农户家中当时只有一老太和女儿在家，二人对该妇女的遭遇深表同情，并安排该妇女留宿其家，与农家之女同宿一室。深夜，老太的儿子回来（此人即企图抢劫该妇女之人），从其母口中得知该女寄宿其家，遂生杀人恶念。儿子在问清该妇女与其妹各自所睡位置后，抹黑进屋，朝该妇女所睡的位置连砍数刀。谁知该妇女因白天受惊吓而未能马上入睡，对于母子二人的谈话听得十分清楚。鉴于当时已无其他其他方法逃脱，在不得已的情况下，她便与同寝的老太之女换了睡位，结果老太之子将其妹砍死，该妇女则趁母子二人毁尸灭迹之际逃出。对于案中妇女行为的处理，理论界分歧很大，有人认为可定正当防卫，有人认为可定紧急避险。上述两意见均不能做出令人信服的解释。首先，正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，而案中该妇女的行为却是针对无辜之人；其次，紧急避险所避免的损失只能大于遭受危险的损失，而案中该妇女却是以她人生命换取自己的生命，二者是等价的。而该问题适用期待可能性理论可以迎刃而解，但却没有学者利用此理论，原因恐怕与刑法未明确规定此类行为可适用期待可能性有很大关系
　　诸如此类的司法难题还有很多，如何解决这类问题是我们不得不考虑的问题，而这也正是笔者明知我国刑法中已有关于期待可能性的规定仍坚持再引入这一理论的原因。当然，这与期待可能性理论的定性有很大关系。目前大陆法系国家对期待可能性理论的定性有法定阻却责任事由说与超法规责任阻却事由说之争。笔者认为，采取何种学说与一国的经济发展水平、社会保障制度、法制健全程度有很大关系。凡一国经济发展水平较高，人民生活较为富裕，社会保障制度健全，法制水平较高的国家如德国，一般将期待可能性作为法定的责任阻却事由，因为现实中人们出现期待不可能性的情况已较少，完全可以规定在法律的范围内；
相反，一国经济发展水平较低，人民生活较为贫困，社会保障制度尚未形成的国家如我国，将期待可能性作为一个超法规的责任阻却事由才是明智之举。
　　当然，期待可能性作为一个超法规的责任阻却事由在具体适用方面存在的最大问题便是它对法官的素质提出了很高的要求，它要求法官必须在对刑法的精神做出全面详尽的把握的基础上做出自己的判断。而这对于法官素质普遍偏低的我国来说无疑是一个具有相当挑战性却又不得不面对的难题。因为素质低下的法官不仅可能无法理解期待可能性的精神，还可能以此作为其实施司法擅断的理由，不仅无法保障不具有期待可能性的行为人的合法权益，还会扰乱整个国家的法律秩序，从而阻碍法治的进步、社会的发展。如果将其作为法定的责任阻却事由，将期待可能性的适用限定在法律规定的范围内，这样做风险固然小，但它却无法解决我国司法实践中存在的诸如上例的那种司法难题，从而无法保障与上例中的妇女的遭遇相同的行为人的合法权益。面对两难境地，笔者认为只能在结合我国国情的基础上将期待可能性作为超法规的责任阻却事由规定在刑法中，当然，此处的“超法规”并不是完全不受法律限制，而是不具体规定到每个犯罪中，鉴于我国刑法总论制约分论的特点，笔者建议将期待可能性规定在总论犯罪和刑事责任部分，可以将第十条修订为：“一切危害国家主权和领土完整，危害——都是犯罪；但是情节显著轻微危害不大或者不具有期待可能性的，不认为是犯罪。”也可以在总论第十二条之后单独规定一条：“行为人实施行为时不具有期待可能性，不能要求行为人承担刑事责任。”当然，最终具体如何规定应当由立法者决定。另外还要提高我国法官的素质，笔者认为除了加强法官自身的业务素养的培养，抬高法官的进入门坎以外，别无他途，而这不是一朝一夕就能完成的事，需要长期的努力。
　　而要从根本上解决这一问题，笔者认为大力发展我国的生产力，完善我国的社会保障体系，让老百姓过上安居乐业的生活才能从根本上实现期待可能性理论的功能，才能最终实现刑法保障人权的功能。
　　
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