关于内幕交易民事责任及诉讼机制探讨

公平竞争和公平交易是证券市场的基本行为准则。内幕交易是通过未公开的内幕信息来牟利，而对于证券市场的其他投资者而言。是在信息不对称的情况下进行交易，并且其中部分投资者因内幕交易行为而受损失。因此，证券监管机构有必要严厉惩处内幕交易行为，强化对内幕交易的监管和查办，同时。从维护广大投资者利益和补偿相关投资者因内幕交易所受损失而言，应该追究内幕交易人员的民事赔偿责任，以保护正当投资者的合法利益。但我国《证券法》没有明确规定内幕交易的民事责任。缺少从私人诉讼角度来规制内幕交易的措施。为了规制我国证券市场上频繁的内幕交易行为，建立健全内幕交易民事责任及诉讼机制就显得非常重要。
　　一、内幕交易受害者的请求权与诉权
　　内幕交易是一种证券欺诈行为。这是内幕人员或其他非法获取内幕信息的人员。以获取利益或减少损失为目的，自己或建议他人、或泄露内幕信息使他人利用该信息进行证券发行交易的活动。内幕交易民事责任是指对内幕交易人员违法利用内幕信息而牟取利益或减少损失的行为。追究他们的民事损害赔偿法律责任。
　　在内幕交易中，有三类人属于受害者：(1)被诱使从事不利交易、与内幕交易方向相反的投资者；(2)剥夺了证券交易机会的投资者；(3)高价买入或低价抛出的与内幕交易方向相反的投资者。举例说。有一家上市公司的高级管理人员知道一条重要的利空内幕消息。并将该消息告知其亲戚甲。乙拟买该公司1000股股票。丙打算以每股30元价格卖出手中股票，由于甲知道内幕消息，遂以29元价格抛售，乙从甲那里买到1000股股票。丙抛盘没有成交。丁见甲抛售，同样以29元价格抛售，几天后乙以每股价33元抛售给戊并一直持有。当利空消息公开后，股价大跌到18元。在这一案件中，受害者包括：(1)与内幕交易甲从事反向交易的乙，以及和乙从事交易的最终受害者戊；(2)被剥夺了交易机会的丙；(3)跟甲低价抛售股票而遭受损失的丁。第(1)类受害者是因为甲不公开内幕交易信息而遭受损害；第(2)、(3)类是因为内幕交易行为遭受潜在损失；对(2)、(3)类被剥夺交易机会或更佳交易机会的投资者而言。由于这些投资者的身份很难证实。第(2)类投资者实际没有参与证券交易，第(3)类投资者跟其他人抛售股票应由自己承担部分市场交易风险，因此在实践中他们都不能享有诉权而寻求赔偿。第(1)类投资者，其损害与内幕交易之间有因果关系。从而有权向内幕交易者寻求赔偿。但是不是第(1)类中的乙和戊也能实际主张赔偿，即是否都享有诉权，则须经进一步分析。从甲与乙及戊的关系来看，乙是内幕交易的双方主体，甲与戊之间无直接的法律关系；从规制内幕交易的目的来考虑，只有甲利用内幕消息与乙之间的交易行为是法律禁止的，乙才是受内幕交易法所保护的投资者。然而从实际损害来看，乙在消息公开前抛售股票给戊，避开了自己的损害，将损害转移给戊，利空公布，戊独自承受损害，投资者戊不享有诉权就极不合理，如何解决，美国证券交易判例中的解决办法是诉权自动转移。在证券市场电子化交易无法证实投资者乙身份的情况下，戊如何继续诉权，可行的办法就是用法律的直接规定或法院的裁定来确认，使投资者乙的诉权自动转移给戊，而不必举证证明自己是从投资者乙手中购买的股票。
　　二、内幕交易民事责任的构成要件
　　内幕交易行为是侵权行为，要追究内幕交易人员的民事责任，则需要三个构成要件：客观上有损害事实，主观上有过错，行为人的行为与损害事实之间存在因果关系。只有符合上述三个条件，内幕交易人的民事责任才成立。
　　(一)内幕交易行为给那些与内幕交易相反方向的同时投资者造成了实际的损害
　　那些反向的同时投资者遭受的必须是实际损害，获取利益的机会或可能性不能成为请求损害赔偿的理由。因而，实际损害的确定，就成为内幕交易诉讼的重要内容。由于内幕交易案件，损害的对象是同时交易的对方，这样内幕交易涉及的民事诉讼通常是群体诉讼，而且原告人数理论上很多如果群体诉讼的每个成员就其实际损失都能获得赔偿，那么被告的赔偿总额将是惊人的。因此，有些国家将被告赔偿的额度限定在被告的非法所得范围内。
　　中国《证券法》第207条：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”虽然从表面上并没有明确规定追究内幕交易的民事责任，但内幕交易行为作为证券法上的禁止行为，无疑应适用本条规定，可请求民事赔偿责任。规定其财产不足以同时支付民事赔偿罚款和罚金的，应先承担民事赔偿责任，这实际上是要求内幕交易者以所有的个人财产来承担赔偿责任，因而将使内幕交易者的赔偿责任范围远远超过内幕交易的非法所得。
　　(二)内幕交易人员的内幕交易行为与受害投资者的损害之间存在因果关系
　　按照侵权行为法的一般规则，内幕交易民事诉讼的原告有义务证明其损害与被告的内幕交易行为之间的因果关系但是考虑到证券市场中一宗内幕交易的同时交易者人数众多，情况复杂，况且广大中小投资者缺乏专门、必要的知识和手段，在证券市场中与内幕交易者处于信息不对称状态，因而要同时交易者按民事诉讼法之“谁主张，谁举证”规则来承担举证责任，将是非常困难的，对同时交易者赋予如此沉重的举证责任势必阻碍对投资者的保护而纵容内幕交易。因而在此情况下，国外立法和判例常常为保护受害人的利益，采用因果关系推定方式。(三)内幕交易人的行为应有过错
　　在内幕交易行为中，行为人应有过错，才能追究其民事责任，否则即使存在因果关系，行为人也不负侵权责任。内幕交易中行为人的过错，一般要求是行为人在主观上是明知的，即要求行为人明知有重要的非公开的内幕信息，而仍然进行了证券交易行为。这表明了行为人故意的主观心理状态，过失不构成内幕交易行为。我国‘证券法>上使用“知情人员”和“非法取得”的限定语也表明了要求内幕交易人明知内幕信息而故意为证券交易行为的心理状态。明知的心理状态是构成内幕交易民事责任的必备要件。内幕交易中的“明知”的判断标准是：(1)实际知道未公开的重要信息；(2)知道该信息还未公开；(3)知道该信息是重要的。只要内幕交易人员知道符合上述条件的信息，然后又进行了内幕交易，即视为明知而故意为之，其主观上就有过错。从上述分析我们可以了解在内幕交易中判断过错的标准是客观标准。因为在内幕交易案件中，是否发生内幕交易行为，首先是证券管理机构来查实，若存在这种行为则证明了行为人明知的心理状态。其次，从原告角度来说，他只要证明自己是反向的同时交易者就足以证明内幕交易人有过错，原告证明自己是反向的同时交易者就表明对过错判断是被告在明知内幕信息情况下，从事了证券管理机构查实的证券交易行为，这正是认定过错的客观标准。同时，这也表明了内幕交易民事责任的规责原则为过错推定原则。
　　三、内幕交易民事诉讼机制分析
　　内幕交易案件涉及面广，受害人数比较多，此类案件多为群体性诉讼，群体性诉讼对证券市场的重要性体现在对民事主体的民事权益的有效保护上。世界各国先后出现了诸多的群体诉讼模式，中国的代表人诉讼，美国的集团诉讼，在我国关于证券市场民事诉讼的理论研究中常常提出要建立集团诉讼，至于这种机制是否适应中国的国情，还须进一步分析。
　　(一)代表人诉讼一内幕交易的诉讼救济机制
　　我国代表人诉讼是以共同诉讼为基础，并吸收诉讼代理的功能而建立的群体性诉讼制度。以共同诉讼为基础是指诉讼代表人所进行的诉讼应符合共同诉讼的基本条件，如果所代表的当事人不能作为共同诉讼人，也就不能在诉讼中推选为代表人代为实施诉讼行为，按民事诉讼法规定，被代表的众多利害关系人之间是共同的利害关系或者其他诉讼标的是同一种类的，才能作为共同诉讼人。诉讼代表人吸收了诉讼代理制度的机能，使众多诉讼行为通过诉讼代表人集中实施，扩大了诉讼的空间和容量，避免了因众多当事人直接参与诉讼带来的诸多问题。集团诉讼是指在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利益关系的人提起诉讼，诉讼的判决对所有共同利益关系人有效。
　　集团诉讼与代表人诉讼的差异主要表现在两个方面：一是美国的集团诉讼强调多数权利人在同一法律问题或事实问题上的联系，并把它作为适用集团诉讼的条件。而我国代表人诉讼强调诉讼标的是同一种类。按民诉法理解，诉讼标的同一种类指争议的实体法律关系在性质上是相同的。诉讼标的属于同一种类，也就是意味着权利人与义务人之间的争议、法律关系在性质上是相同的，但却是相互独立的，而不是基于同一事实和法律上的原因产生的页。从这里可以看出两种诉讼制度在诉讼标的上的一些差别。二是两者在代表制的内容上有些差别。集团诉讼代表人的产生有两种情况：其一，通过集团成员选举产生。集团成员以选任的方式将诉权和诉讼权利委托诉讼代表人，并承担以诉讼代表人行为对自己的效力。其二，以默示的方式消极地认可诉讼代表人的代表地位。在某些场合，具有共同利益的多数人中的一人或数人会在尚未有全体共同利益人的明示委托的情况下，便可提起旨在维护全体共同利益人的集团诉讼，只要集团成员没有向法院声明退出该利益集团，判决就对其有拘束力。后者即为集团诉讼与我国代表人诉讼的另一区别。
　　对于这个问题，笔者以为可以通过征集书面委托的方式予以解决。若利益集团中的部分人员打算通过代表人诉讼制度来追究内幕交易人员的民事责任，那么这一部分人员必须向全国投资者书面发布一则征集委托授权代表诉讼的公告，受害投资者在得知公告后，可以以书面委托形式向代表人授权；在公告期满后，代表人才能代表所有明示授权的投资者进行诉讼。判决效力对他们有拘束力。至于部分未给予书面授权的投资者，完全可以通过民诉法关于法院判决效力扩张方式来实现自己的权利。民诉法规定：“在公告期未进行权利登记在诉讼时效期内向法院起诉的人，可以由法院裁定适用代表人诉讼判决。笔者认为，这种诉讼成本较小的征集书面委托方式，可以解决那些“小额多数”投资者的诉讼成本过高的问题，有利于他们向内幕交易者主张民事损害赔偿权。这样既可以避免代表人在未经特别授权的情况下强制性行使诉讼权利所带来的难题，从而与当事人的处分权相吻合，又可以避免对“小额多数”投资者保护不力的问题。
　　(二)股东派生诉讼一短线交易的诉讼救济机制
　　股东派生诉讼是指公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、关联公司董事和管理人员等的侵害时，股东可以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任。一般说来，派生诉讼制度的目的是公司投资者的资产权益受到损害时，为投资者提供的一种司法救济。按照这个诉讼机制，股东可对公司董事其他股东的不当行为提起诉讼。派生诉讼行使的是损害赔偿请求权。内幕交易行为并未给公司造成直接经济损失，似乎不涉及损害赔偿请求权。但是短线交易是内幕交易的一种推定形式，对这种内幕交易行为也应建立一种合理的诉讼机制来维护公司和股东的权益。我国<证券法>虽然规定有短线交易的公司归人权，但是<证券法》和<公司法>都没有规定股东派生诉讼制度。这种法律漏洞大大限制了股东寻求法律保护的机会和途径，由于公司大多控制在多数股东或受其支配的董事会及管理人员手中，他们不会允许董事会对他们损害公司利益的行为进行起诉。这样公司归人权的行使在现实中往往难以发挥预期的效果。因此，在<公司法>和<证券法>修改中应建立股东派生诉讼制度，以遏制我国证券市场中日益频繁的短线交易。