执行通知制度若干问题研究

发布日期：2004-02-12 文章来源：互联网

　　我国法律和司法解释对执行通知制度的规定，主要有以下几方面：民事诉讼法第220条规定；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的意见》第279条；《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第24至26条。借助于两个司法解释，执行通知制度在内容上相对丰富一些，在实践中更具操作性。但从执行实践来看，执行通知制度并未发挥出其应有的作用，在某种程度上甚至已沦为通知被执行人转移住所、隐匿财产的通知书。本文拟从执行通知制度当前的困境入手，通过探讨形成目前困境的原因，提出走出困境的建议。

　　一、执行通知的概念、特点和作用

　　执行通知是人民法院依法向被执行人发出的责令其在指定的期间内自动履行特定义务，否则将强制执行的法律文书。其特点为：

　　1?它是法律文书。与一般意义上的会议通知等相比，执行通知是严格依照法律规定的程序制作的、具有特定内容和法律效力的法律文书。它是在申请执行人的申请经审查合格，并予以执行立案后、采取强制执行措施之前向被执行人发出的，它的内容是由民诉法第220条及最高法院关于适用民诉法的意见第279条规定的，拒不按该通知所限定的期限自动履行特定义务的，将受到国家强制力的强迫。而其他非法律性的通知则无上述特点。

　　2?它是向被执行人发出的法律文书。执行通知向且仅向被执行人发出。

　　在执行阶段还有其他法律文书，如对被执行人的财产采取强制措施的查封（扣押）、冻结、提取、扣划、拍卖、以物抵债等民事裁定书，是应当向申请执行人和被执行人都要送达的，而不是仅向一方送达，需要的话还要向协助义务机关或组织送达。

　　在执行阶段还有其他类的通知书，如接受权利人的执行申请后向其发出的立案通知书、缴费通知书、限期提供被执行人可供执行的财产或线索的通知书等，这些是仅向申请执行人送达的。协助执行通知书是仅向有协助义务的机关、单位送达的。

　　3?它有自己特殊的内容和法律效力。依据法律的规定，执行通知应包括如下内容：（1）被执行人应履行的义务的具体内容。它包括法律文书确定的义务以及民诉法第232条规定的迟延履行金或者迟延履行利息；（2）法院限定被执行人自动履行的期间；（3）逾期履行的法律后果，即强制执行。它的法律效力在于，为对被执行人采取强制执行措施奠定了法律基础。

　　执行程序中的另一种重要的通知书-协助执行通知书，其内容主要是由法院根据不同的情况为协助义务机关、单位规定应履行的义务，在内容上有协助查封、过户房产或土地使用权；冻结股权、存款、投资权益等等。在法律效力上，有协助义务的机关、组织拒不履行协助义务的，将按民诉法第103条的规定进行处罚，通过处罚迫使协助义务机关、单位自动履行协助义务，而法院并不能代替协助义务机关直接实施相应的协助行为，这与执行通知的法律效力，即法院将在不需要被执行人的配合下进行强制执行的效力是不同的。

　　执行通知主要有以下几项作用：

　　1?明确被执行人的义务内容。作为执行依据的生效法律文书所确定的内容是被执行人的义务之主要部分；但是生效法律文书中也有不甚明确的内容。如在判决书中，本金数额是确定的，但关于由本金孳生的利息却往往只规定计算方式，对具体数额并不明确。另外，迟延履行利息或迟延履行金则根本就是生效法律文书中并没有的。以上这些内容，在执行通知中均应明确，这样被执行人一旦接到执行通知，对于自己的义务就会有一个十分明确的掌握，便于自动履行。

　　2?敦促作用。执行通知一旦送达被执行人，就向其传递了一些信息：权利人已准备借助国家强制力来实现自己的权利；法院已限定了自己自动履行的期间；逾期不履行将遭受强制执行。上述信息将会在被执行人的心理上投射下强大的心理压力，迫使其自动履行义务。

　　3?为国家强制力的介入奠定法律基础。这将在下文详述，兹不赘。

　　二、执行通知在我国执行程序中的地位

　　（一）在我国法律上的地位

　　我国民事诉讼法关于执行程序的规定共有四章三十条，第一章（即民诉法中的第二十章）是执行的一般程序，包括执行的管辖、案外人异议的审查、执行组织和主体、委托执行、执行和解、执行担保、执行回转等程序内容；第二章是执行的申请和移送（即民诉法中的第二十一章），主要规定了执行依据、仲裁裁决的执行、具有强制执行力的公证债权文书的执行、申请执行的期限与执行通知。第三章是执行措施（即民诉法中的第二十二章），主要规定了在执行过程中可以采取的各种法定强制措施，如查询、冻结、扣划银行存款，查封动产或不动产；搜查；拍卖等。第四章是执行的中止和终结（即民诉法中第二十三章），规定执行中止和终结的条件。上述四章内容共同构成了一个基本的执行程序：权利人在申请执行的时效期间内，依据生效的执行依据向有管辖权的法院提出强制执行申请，执行主体向被执行人发出限期自动履行生效法律义务的执行通知，期限届满被执行人未履行义务，则对其可执行财产采取执行措施，使权利人的权利得到救济和实现，然后执行程序终结。从这个基本程序可以看出，执行通知处于执行程序的起始位置，是采取强制执行措施的一个前置制度。没有在执行之初对被执行人“限期自动履行—否则强制执行”的通知，则不能对被执行人采取下一章所规定的强制措施。关于这个结论，从民诉法第221、222和223条的规定中都可以看出，这三条规定之首均冠以“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权……”。所以，从我国法律的规定看，执行通知在执行程序中处于一个十分关键的位置，是将国家强制力施加于被执行人的前提条件。

　　（二）在民事执行理论上的地位

　　从民事诉讼的理论上来讲，民事诉讼程序是确定私权的过程，民事执行程序是实现已确定的私权的过程。［1］在诉讼程序中，主要是诉讼参与人收集证据、发表辩论意见的活动，作为国家法律代表的法官只是消极地居中裁判，依据事实和法律确定纠纷当事人之间的权利和义务关系。一旦纠纷得到裁决，则国家强制力就如同一把“达摩克利斯之剑”悬在了义务人头上。对于拒不履行义务的当事人，权利人将借助于国家的强制力迫使义务人履行义务。这里就产生了一个问题：国家强制力介入权利义务关系人之间的准据时点如何确定，即国家强制力从何时开始可以施加于义务人？权利人将强制执行的申请提交执行机关并被接受，则执行程序开始，而对于义务人来讲其并不知道这个事实，如果不对被执行人事先通知促使其自动履行就突然对其采取强制执行措施，则在实践中可能对被执行人正常的生产和生活都造成极大的影响，对社会稳定和社会经济的发展都极为不利。所以，在许多国家的民事执行程序中都设立了“限期自动履行—否则强制执行”的制度，在秘鲁有执行令制度，在意大利有催促书制度等。这样，被执行人在自动履行期间能够自动履行的，可以自动履行；不能马上履行的也可为履行做好物质上的和心理上的准备，包括筹措款项、找权利人协商履行义务的期限和方式、对国家的强制做好心理准备等等。这样，执行通知送达后，如义务人自动履行，则不用再强制执行，从而节省执行资源；即使强制执行，也不至于给被执行人造成生活上和生产上的措手不及。这样，通过执行通知书所限定的自动履行期间与执行通知书的送达时间共同确定了一个国家强制力介入的时间：从执行通知送达之时起经过自动履行期间，到该期间届满后即为国家强制力介入的时间。所以，从理论上来讲，执行通知为国家强制力的介入确定了一个准据时点。

　　（三）在我国执行实践中的地位

　　在我国执行实践中，执行通知却与其在法律上和理论上的地位完全不相等同。在实践中，执行人员是执行通知的制作和送达主体，义务人或说被执行人是被通知自动履行的主体，而权利人或说申请执行人却与该通知无甚关系。故执行通知在我国实践中的地位可以通过执行法官与被执行人在对待它的方式上反映出来。

　　从执行法官的角度来看，生效的法律文书所确定的义务当然不能因为执行通知的送达与否而有所影响，况且，送达了执行通知，在限定自动履行的期间内并不能执行，使被执行人可以从容地转移、隐匿财产。等到强制执行时，轻则要进行查找，增加了执行的工作量和成本，降低了执行的效率；重则可能导致使执行成为不能，权利人的权利得不到实现，生效法律文书确定的义务得不到贯彻，损害社会的交易秩序。所以，取消执行通知制度的观点在实践界有不小的市场。正是由于对执行通知书的重要性缺乏认识，并由于现实中执行通知并不具有约束力，导致在实践中关于执行通知的制作和送达存在着很大的随意性，主要有以下几种情况：（1）制作和不制作、送达与不送达的随意性；想发就发，不想发就不发。（2）早发与晚发的随意性。按规定，应在受理执行案件后的三日内发出。但在实践中，真正做到这一点的也并不多。特别是被执行人下落不明需要公告送达时，撂下就不管了。等到案子执行了一段时间，或已执行完结准备装卷归档时，发现还未公告送达执行通知，就搞一个公告，将公告日期提前，然后附卷即可。（3）自动履行期间确定上的随意性。法律关于执行通知限定自动履行的期间并无规定，留给法官自由裁量。在实践中，确定自动履行期间的标准，不是根据义务人如自动履行该项义务至少应需要多久来确定的，而是根据执行的方便来确定的。如为了在送达执行通知的当时就进行强制执行，几千万元的还款义务要求在接到执行通知的当日履行完毕，不给对方任何的准备时间。（4）执行通知的格式化。《适用意见》第279条中规定，执行通知中除应责令被执行人履行法律文书确定的义务外，并应通知其承担民事诉讼法第232条规定的迟延履行金或迟延履行利息。但在实践中，为了方便，往往对被执行人应履行的义务种类不作区分，印制统一的执行通知书，通知书中关于义务人应履行的义务的内容并不具体说明，而是笼统地称为限在多少日内自动履行某某法律文书所确定的义务。对迟延履行金或利息，则根本不予提及。这样，被执行人拿到执行通知书后，并不能清楚明白地知道自己应履行的义务内容是什么，是履行金钱给付义务，还是交付特定的动产的义务，是作为的义务，还是不作为的义务。如果是给付金钱，则应给付多少，均不可知。在企业、事业单位等组织作为被执行人的情况下，如果更换了法定代表人，由于其对以前的事情不了解，为了知道应履行义务的内容，还需要去查找相应的法律文书，增加了不必要的麻烦，而这正是执行通知书格式不规范造成的。

　　从执行法官对待执行通知的方式可以看出，执行通知在法官眼中处于无足轻重的地位，处于虚无化的地位。

　　从被执行人的角度来看，因我国的信用体系尚未建立，履行义务的成本有时要大于不履行的成本。所以在很多被执行人眼中，收到执行通知，并不是积极准备履行义务，而是准备如何逃避履行债务，如将可执行的动产出卖、或以之抵偿其他与自己关系好的主体的债务、将不动产设定抵押权、转移自己的住所地使执行人员找不到等。如前所述，执行通知已沦为催促义务人转移财产的通知，完全丧失了其应有的作用。另外，也很少有被执行人以未向其送达执行通知即对其采取强制执行措施而提出抗告。可见，被执行人基本上也未认识到执行通知对其的保护作用，执行通知在其观念中也基本等同于一纸普通的通知。

　　综上，执行通知制度在现实中的地位，与其在法律和理论上的地位极不相称，其主要原因在于执行通知制度在现实中并未发挥出其立法之初的作用，反而起到了相反的作用。所以，必须对执行通知制度进行改革，否则其最终摆脱不了被淘汰的命运。

　　三、我国执行通知制度的改革和出路

　　最高人民法院在近期的执行改革中提出了“重塑执行程序”的口号，我国执行通知制度应抓住这个大好时机，以建立起科学的、有实效的执行通知制度。

　　从世界范围来看，有些国家在强制执行法律中规定了“限期履行—否则强制执行”制度，有些并未规定。如西班牙，当执行程序依据于一项私人文件时，可以要求债务人确认其签字。命令债务人对该私人文件的签字进行确认的过程，就同时起到了告知、警告并使被执行人做好被强制执行的心理准备的作用。那么，在我国执行通知制度是否还应存在呢？本文认为，基于前述的执行通知制度的作用，应保留执行通知制度。面对现有的问题，我们只能找准症结，对症下药。

　　症结之一：违反执行通知制度的行为不用承担任何不利的法律后果。法律具有强制力，就在于作为法律的最小单位的法律规范在结构上均存在着“假定—处理—制裁”这样三个因素，形成了一条“如果…则…否则”的公式。它在现实中意味着所有违犯“处理”“则”的行为，都将受到法律的制裁。没有制裁作后盾，一切规定都只能成为空谈。而目前执行通知制度的困境正在于此。从我国目前法律关于执行通知制度的规定，在未向被执行人送达执行通知前、在通知书规定的期限届满前，均不得采取查询、冻结、扣划、查封、扣押、提取等等执行措施。那么，其反面的含义即是如果违反了，则已采取的一切执行措施均属程序违法，应予撤销。但是，我国法律中并未规定因执行员违反执行通知制度而受侵害的主体的权利救济程序。被执行人想主张执行措施无效却无程序上的权利，也无对其主张进行审查的相应的程序，用“求告无门”来形容最合适。没有当事人的权利对执行员的公权行为进行牵制，又无其他公权进行监督，则执行员违反执行通知制度的有关行为当然无法受到制裁，则其心中当然不会对执行通知重视。

　　症结之二：立法上存在着执行保全措施和执行处分措施不予区分的缺陷。从目的和性质上看，查封、扣押财产和冻结银行存款等措施均属保全措施，它可以有效地防止被执行人转移、处分财产，以为下一步的执行处分奠定基础。而将冻结的款项扣划给申请执行人、对查封财产进行拍卖和以物抵债，则属处分性措施，将直接导致财产权属的转移，对当事人各方都有重要的影响。在我国法中，未作这种区分，统称为执行措施。并且把“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务”冠在采取执行措施之前，作为先决条件，导致在实践中，执行通知所限定的自动履行期间届满前，连执行保全措施都无法采取，对执行行为有很大的制约，并且极易造成被执行人转移、处分、隐藏可执行财产，使执行成为不能。

　　症结之三：执行通知制度与其他制度相脱节，在执行实践中无法发挥实际意义。执行通知在执行程序中处于承上启下的作用，它必须与其他制度相衔接，环环相扣，才能发挥作用。否则，单靠一个执行通知制度是无法发挥实际效用的。与执行通知相关联的应当包括以下几方面的制度：（1）期限届满，被执行人未按执行通知限定的时间履行义务的采取强制执行措施的制度。这一点在我国立法上是做到了的，只不过存在症结二中所述及的问题。（2）被执行人对执行通知有异议时的救济制度，即债务人异议审查制度。被执行人可能存在着债务已提存而履行完毕或向债权人指定的第三人履行、申请执行人的申请时效期间已过、申请执行人负对待履行义务的责任、执行通知期限未届满或未发执行通知即进行强制执行、执行通知所限定的期限不合理、执行通知所要求履行的义务内容不清楚等异议，对于这些异议，应有相应的审查程序，形成债务人异议救济制度。（3）债权人异议审查制度。申请执行人对于已经立案，但执行人员迟迟不发出执行通知不开始强制执行的不作为的异议、对于执行机构认为被执行人的异议理由成立不予继续执行的异议等，应设立审查程序，形成债权人异议审查制度。（4）案外人异议审查制度。执行保全措施一经采取，一旦查封的财产属于案外人的，而非被执行人的，则该案外人即会提出异议，法律关于对案外人异议的审查的程序性规定即形成案外人异议审查制度。综上可见，我国的执行通知制度的配套制度［2］不完整，导致该制度本身孤掌难鸣，无法发挥作用。一项法律制度在现实中不能发挥实际效用，则它就没有生命力。

　　症结之四：执行通知功能单一，导致实际效用不高。在我国，执行依据仅为司法文书或有强制执行力的公证债权文书，当事人之间的权利义务已为生效法律文书所确认，执行通知所起的作用就是通知义务人自动履行上述义务，否则将要对其进行强制执行的通知作用。执行通知制度的核心即是限期义务人自动履行义务，否则强制执行，从理论上讲，可以抽象为：“限期履行—逾期强制执行”制度。从这个层面上来讲，秘鲁有执行令制度，意大利有催促书制度。

　　从这些国家的立法来看，作为执行依据的除了司法决定外，还有许多私的文件。如秘鲁有八种私的债权文书［3］及担保物权文件被赋予执行力，意大利的执行依据除判决书和法律明确赋予其可执行力的决定外，还有票据、其他信用证券，以及法律明确赋予其同样效力的文书等。当权利人依这些非司法文书提起执行时，执行法官先对其债权文书的形式进行审查，形式符合要求才发出执行令或催促书。被执行人如对执行令或催促书有异议，可以提出，异议有中止执行令或催促书的效力。对该异议，再由法官依据诉讼程序作出决定。这样，执行令或催促书的功能就多了：首先是敦促被执行人履行义务的功能；其次是对执行依据进行形式审查的功能；第三，借助于执行令或催促书，私的债权文件中规定的义务转变为由法官发布的有强制力的命令。如被执行人对该强制命令有异议，则对该异议进行实体审查的程序将随之而继起。在这种立法模式下，执行通知的功能丰富了，地位重要了，成为执行程序中的必须。

　　出路：最高人民法院沈德咏副院长曾说过：“执行工作是有希望、有出路的。希望在哪里？希望在于改革；出路在哪里？出路在于改革。”［4］执行通知制度的的出路同样也在于改革，其改革方向应是使其既具有理论价值，也具有实践价值。执行通知处于执行程序的起始位置，它上承执行依据，作为其核心内容的被执行人的义务内容直接来自于执行依据；下启强制执行程序、债权人异议审查程序、债务人异议审查程序和案外人异议审查程序，以执行通知的送达为界将可以对被执行人采取强制措施，实行国家强制。执行通知一旦送达，执行措施一经采取，执行程序中所可能产生的纠纷和异议将纷至沓来，其他程序将顺序启动。故本文认为，我国的执行通知制度改革，应从执行通知制度自身内容的丰富、执行依据的改革、救济制度的建立和完善三方面入手。

　　改革之一：丰富执行通知制度本身的内容，使其成为一个内容齐备的法律制度。要使一项法律制度有较强的生命力，首先制度本身应该是科学的、严密的和完整的。我国的执行通知制度应从以下方面进行完善：

　　执行通知的内容：①说明发布执行令的根据：即作为执行依据的法律文书及权利人的申请。②要求义务人在限期内履行应履行的具体义务的内容的命令：如系金钱给付义务，则应明确其支付申请人所申请的债务及利息和费用；如系交付特定的动产或履行作为的义务，则勒令被执行人在法官视义务的性质而定的期限内交付该财产。③警告不履行的后果：在金钱给付义务中，后果为强制执行；在交付特定动产的义务下，后果为将强制交付；在作为义务中，后果为由法官确定的第三人实施该作为，对于第三人实施该作为的费用，依照金钱给付义务的有关规定在同一程序内继续执行；在不作为义务中，后果为由义务人承担费用强制排除。④关于法官限定被执行人自动履行义务的期限应具有实际意义，即该期限对于被执行人履行义务而言是相对充足的，否则被执行人有权提出异议。

　　执行通知的法律效力：①执行机关在执行通知所限期满后强制执行的效力。如果异议限期满，被执行人既不自动履行义务，又不提出异议，法官将命令进行强制执行。②在执行通知的所限期限内，应执行申请人的请求，采取执行保全措施的效力。为防止被执行人转移财产或其他逃避履行义务的行为，申请执行人可以请求对被执行人的财产采取保全措施。③被执行人针对执行通知提出异议的效力。被执行人收到执行通知后可以提出抗辩，并提交有关证据。异议理由可以是：债务已提存或向债权人指定的第三人履行、申请执行人的申请时效期间已过、申请执行人负对待履行义务的责任、执行通知期限未届满或未发执行通知即进行强制执行、执行通知所限定的期限不合理、执行通知所要求履行的义务内容不清楚等异议。确定这种异议的效力，即有中止执行的效力。

　　违反执行通知制度的后果：①严格立案后三天内向被执行人送达执行通知书的规定。超出三天未送达的，由责任人承担迟延的责任。②未送达执行通知书即采取执行措施的，被执行人一旦提出异议，执行措施将因程序违法而被撤销。

　　改革之二：构建与执行通知有关的异议的审查救济制度，形成制度合力，改变执行通知制度孤掌难鸣的现状。如前所述，债权人异议、债务人异议以及案外人异议的审查程序都可以从执行通知开始启动，将三者结合起来，环环相扣，前后继起，可以进一步加强执行通知的地位，并有助于形成完整、严密的执行程序，对执行程序的整合有很好的作用。我国目前还没有关于债权人异议审查、债务人异议审查的立法，必须在执行改革中予以弥补。关于案外人异议的审查虽然有一些简单的程序，但由于执行机制的原因，该程序也有许多不科学之处，必须进行改革和完善。当这三项制度与执行通知制度相衔接以后，执行通知的地位便会得到加强，其在执行中的实际效用也将大大提高。这三项制度属于执行程序中的救济制度，已有不少学者进行专门的论述，兹不赘。

　　改革之三：扩大执行依据的范围，将担保物权凭证、一些特殊的私的债权文书亦赋予其执行依据的效力，使债权人借助于执行通知可直接进入执行程序，从而丰富执行通知的功能，提高执行通知的地位。

　　执行通知的发布是在对执行依据进行审查后，认为其形式合法后才发出的；执行通知中的被执行人应履行的义务内容直接取自执行依据；执行依据确定的义务种类不同，执行通知所确定的自动履行的期限也应不同。故执行依据对执行通知影响极大，执行通知制度的改革与执行依据的改革是不能分开的。

　　从大陆法系的立法来看，大多数国家除了司法决定可作为执行依据外还赋予范围不等的未经司法程序的债权文书以执行力，债权人可据此申请执行。德国、日本、秘鲁、意大利、我国台湾地区均是这样。在执行依据为私的债权文书时，执行通知有着更为重要的作用，前已述及，此不赘。执行依据的改革是一项更为重要的改革，它涉及到现行执行权力运行机制、现行法官体制的改革，它完全不是为了完善执行通知制度而改革的，正好相反，执行通知制度是随执行依据的改革而改革的。本文仅是出于写作的需要，才作这种体例安排的。执行依据的范围到底能扩大到何种程度不是本文讨论的范围。

　　执行通知制度在目前我国的立法及实践中是一个不起眼的制度，也未引起人们的重视。但是在重塑执行程序中，特别如果是对执行依据进行改革的过程中，有着较为重要的作用，希望本文能起到抛砖引玉的作用，以引起同仁们深入探讨。

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