关于内幕交易司法解释的几点建议

内幕交易(Insider)，是指内幕信息的知情人员或者非法获得内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，以获取利益或减少损失的行为…1。事实上，早期的证券市场中，法律确实并未禁止内幕交易。在美国，1933年和1934年联邦证券法并未对内幕交易做出任何明确的规定。20世纪8o年代前，主要是通过法院判例的方式对内幕交易行为进行法律管制的，众多的法院判例的不断演变与调和才逐渐构成内幕交易的完整概念。早期对内幕交易惩治的依据主要是联邦证券法的反欺诈条款，这种条款之所以能适用于内幕交易行为应主要归功于美国各级法院和法官的努力2J。即便如此，内幕交易仍然屡屡不止，从而导致《1984年内幕交易制裁法》和(~98s年内幕交易与证券欺诈施行法》的出台，对内幕交易采取了更为严厉的法律措施L3j。尽管自1966年美国学者曼内出版《内幕交易与股市》一书后，反对对内部人知情交易加以管制的呼声曾一度高涨，但其支持者始终未能成为社会主导力量，至今，“曼内的立场被全世界政府否定L4J，’。我国有关证券立法虽然规定了禁止证券内幕交易制度，但只有刑事责任(《刑法》第180条)与行政责任(《证券法》第183条)的规定，而对于民事责任，《证券法》第207条虽规定了优先于其他责任的原则，但没有其他任何具体规定，因此基本处于缺位状态。由于刑事责任及行政责任的追究对举证责任的要求较高，加上国家司法资源的有限性，因而其效果有限L5J。内幕交易者必须对其行为承担民事责任已是大多数国家立法中的共识L6J。在我国，根据《证券法发行与交易管理暂行办法》第77条“违反本条例规定，给他人造成损失的，应依法承担民事赔偿责任”的原则性规定，受损投资者可以对内幕交易人提起诉讼。但事实上，该条规定从未在法院审判实践中发挥过作用L7J。因此，加强内幕交易的民事责任研究，就成为现实的需要。笔者将对内幕交易民事责任中的责任人范围、原告资格、因果关系、赔偿责任的范围予以论述，以便为未来的司法解释提供借鉴。
　　一、内幕交易民事责任中的责任人范围及其归责原则
　　我国《证券法》第7o条规定，内幕交易的主体包括内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人员J。《证券法》第68条明确了内幕信息的知情人员为：(1)发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理；(2)持有公司股份超过5％的股东或者其控股公司的负责人；(3)由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；(4)证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；(5)由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员。非法获取证券交易内幕信息的人员，是指内幕人员以外的人员，为了私人利益通过以下行为或途径获取证券交易内幕信息的情况：(1)以骗取、窃取、窃听、监听等非法手段获取内幕消息；(2)通过私下交易等不正当途径获取内幕消息；(3)利用各种手段、方法从知情人员处套取、索取内幕信息；(4)利用其他非法手段或方法等。
　　对第一类知情人的归责理论可借鉴前述美国之“信赖义务理论”、“信息泄露理论”及“临时内幕理论”予以说明，对第二类人员的归责理论则可借鉴美国之“私取理论”予以说明。以下分别论述：(1)公司内幕人员承担法律责任的前提是其与公司间存有信赖关系，对公司负有信义义务。因此，他们只能在放弃交易与公开内幕信息中择其一。(2)公司外内幕人员，因职业原因在与公司交往中获悉内幕信息，他们与公司间也存在信赖关系，同时行业道德和行政纪律也要求其不得利用职务之便牟取私利。因此，他们若利用内幕信息进行证券交易，则是对信赖义务和行业道德及行政纪律的双重违背。(3)受密者与发行公司间也存在信赖关系，只不过这种信赖关系是派生的，它通过泄密者与公司有信赖关系这个中介间接传递而至。由于受密者的信赖责任是间接的，因此要追究其责任应满足两个条件：一是泄密者的行为违反了对公司的信赖义务，目的是为了个人利益；二是受密者知道或应当知道泄密行为是违法的。(4)窃密者的责任有些特殊，由于公司内幕信息的所有权归公司，在公开前属商业秘密(是一种无形资产)，窃密者以非法手段获取内幕信息，并依此进行内幕交易或建议他人进行证券交易，不仅损害了公司的财产权利，而且违反了法律的禁止性规定，应承担侵害公司财产权利和证券内幕交易的双重法律责任。(5)滥用内幕信息者是基于掌握内幕信息者的信任而获得内幕信息的，两者之间存在信赖关系，这种关系足以使前者承担保守秘密的义务。如果为了个人利益而利用内幕信息进行牟利活动，便侵害了这种信赖关系，理应承担法律责任。从以上的分析可知，无论是美国还是中国，信赖义务是追究内幕交易人责任的最主要、最直接的理论根据，此其一；其二，我国《证券法》第70条关于“非法获取内幕信息的其他人员”的规定可以说是对美国“私取理论”的肯定，但是，它关注的是交易人获取内幕信息的方式而不关注交易人与所交易股票的公司之间的关系。而且，这一规定并不要求窃密人和信息来源间有受托关系。从这一点来看，我国所采取的“私取理论”比美国最高法院确立的“私取理论”范围更广。从实际效果来看，这一规定更有利于维持市场公正。因为，一个外部人掌握了公司内幕信息并利用该信息从事内幕交易，如果他对信息来源不负信赖义务，就不用承担责任；或者在交易前向信息来源披露了将进行的交易，就可以不承担责任。但问题是，进行内幕交易获利并对其投资者构成欺诈的事实还是存在，不追究其责任，市场公正显然难以维持。《证券法》及《刑法》的规定不考虑信赖义务，回避了美国法院在适用“私取理论”时出现的一些困难，如外部人怎样才对信息来源负有信赖义务这一问题。此外，从上述对美国及我国内幕交易归责理论的研究可知，对不同的内幕交易人应采用不同的归责理论。因此，在我国不承认判例效力的情况下，制定法就应更明确地体现这种不同。比如我国《刑法》第180条对所有的内幕交易人规定了同样的法定刑，就没有很好地体现这种不同，因而有修改完善的必要。在制定民事责任的司法解释时应区别对待。
　　二、内幕交易民事责任中的原告资格
　　在集中竞价的证券交易中，每日参与买卖之人甚多，买卖双方通常并无直接接触，而是通过各内幕人与经纪商在集中的竞价机制中摄合成交的。反向交易人之间并未发生缔约关系，投资者遭受的损失也不是因为信赖对方将与其订约而造成的，哪些人有资格充当原告呢?
对于股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司5％以上表决权的法人股东及该法人股东的董事、监事和高级管理人员，法律禁止其短线交易行为没有疑问，但是这些人员如果利用其配偶、子女、亲戚或他人名义持股进行短线交易，规避法律，谋求私利，如何处理?对此，我国公司法没有规定。在美国，《证券交易法》第16条第6项把内幕人员从事短线交易扩展为收益所有人(beneifcialowner)。台湾地区《证券交易法》第22条之二也规定了归入权行使的对象“包括以其配偶、未成年子女及利用他人名义持有者。”为了填补法律漏洞，归入权行使的对象应包括内部人员以他人名义持有者。如何认定以他人名义持有者，似可借鉴台湾地区的做法。台湾《证券交易法实施细则》第2条规定，其认定条件有：(1)直接或间接提供股票与他人或提供资金与他人购买股票；(2)对该他人所持有之股票，具有管理、使用或处分之权益；(3)该他人所持股票之利益或损失全部或一部归属于本人。因此，应当从立法上明确规定将上述人员的子女纳入短线交易主体之列。
　　在美国，《证券交易法》第16条第6项把内幕人员从事短线交易扩展为收益所有人(beneifcial n．er)，用收益所有人代替股份的名义持有人(titleown．er)，在法律适用上对股东所持股份数计算采用弹性标准。美国联邦证管会颁布了若干规则规定，除股东以自己身份持股外，尚有以配偶、未成年子女、共同生活家属、合伙人、信托人的名义持有股份者，都称之为收益所有人，其股份应当与股东持有的股份合并计算【J。结合我国现实中的收益所有人现象的存在，可以对美国法之规定予以考虑，以防大股东借此规避法律之适用。《证券法》对大股东从事短线交易的持股数规定为5％以上，比美国以及台湾地区规定为超过10％的比例低，这一规定体现保护中小投资者利益的宗旨是可取的。但是该规定与我国《证券投资基金管理暂行办法》相矛盾。该办法第33条第3项规定：“同一基金管理人管理的全部基金持有一家公司发行的证券不得超过该证券的10％。”这样，我国基金管理公司在从事证券投资时，要么避开6个月期限的规定，要么将其持股数限制在5％以内，以避免上市公司归人权的行使。如此一来，
《证券法》的短线交易规定，限制了证券投资基金的投资行为，使其丧失了运用资金进行证券投资的灵活性，影响基金效益，并且，归人权的行使将直接损害基金受益人的利益。从目前的情况看，应考虑在《证券法》第42条规定该条不适用于证券投资基金主体。关于持股5％的规定是否要求股东在实施相反交易行为之时同时具备还是只要在买人或卖出股份时有一时点具备即可问题，美国法律明文规定买进和卖出均须同时为10％以上。我国台湾地区也采纳美国之见解。美国与台湾地区的规定是一种比较宽松的态度，原因可能在于股东和公司中的高级管理人员相比接触内幕信息的机会要少一些。从我国《证券法》条文来看还不是很明确。鉴于我国证券市场与美国等发达国家相比，发展时间较短，差距较大，监管水平有限，照搬美国做法不利于规范我国对证券市场违法违规行为，所以，对于短线交易的股东的认定只要其在买人或卖出时具备5％股份即可，以促使股东谨慎从事。
　　而在一般投资者中，因内幕交易而可能受害的人有三类：(1)被诱使从事不利的证券交易、与内幕交易方向相反的投资者；(2)被剥夺证券交易机会的投资者；(3)高价买人或低价抛出的、与内幕交易方向相同的投资者。那么，是不是上述人员都享有民事诉权而可以作为原告向被告提起民事损害赔偿之诉呢?对此，我国《证券法》没有规定，而从《办法》第77条“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任”的规定来看，似乎上述三类人都具有诉讼主体资格。但这显然会造成原告人数过于庞大、被告无力赔偿以及法院疲于应付的格局，因此，对原告作出限制是必然的。从美国来看，其判例法和成文法立法都要求只有证券的实际买方或卖方才享有诉权。从secl0(b)与mlel0b一5的措辞来看，其禁止的只是“与证券买卖有关的”的欺诈；且secl0(b)的立法历史也表明国会无意将金钱损害的私人民事赔偿推广到除遭受欺诈的实际证券买方和卖方以外的人，和1934年actl6(b)所规定的民事赔偿相比，最高法院认为原告在mlel0b一5．下的诉权仅限于实际的买方和卖方，而且实践中所有的联邦法院都重申了Bunrham案的结论，即secl0(b)与mlel0b一5的私人诉权仅限于证券的买方和卖方。
　　由于secl0(b)与rulel0b一5是禁止证券欺诈的基础条款，所以“与证券买卖有关”的原则在其他禁止内幕交易的法规中也同样适用。从以上美国的情况可知，在美国，享有民事诉权的只有第一种被害人，即与内幕交易方向相反的投资者，而第二、第三种人只是可能受到损害的人(第三种人甚至可能因内幕交易而获利)，因而不应享有民事诉权。在确定了与内幕交易作方向相反交易的投资者享有民事诉权后，如何来确定“方向相反交易的投资者”呢?台湾《证券交易法》规定，违反内幕交易规定的被告，应就消息未公开前其买人或卖出该股票的价格，与消息公开后十个营业日收盘平均价格之差额限度内，对善意从事相反买卖之人负有损害赔偿责任。但是台湾的《证券交易法》本身及其实施细则并未对“善意从事相反买卖之人”作出界定，从字面来理解似乎是所有从被告边行内幕交易时起，至消息公开时止，因为不知情而从事与被告相反的交易的投资者都可以作为原告，且不限于必须是被告交易的对方。如果是这样的话，在内幕交易开始与信息公开间隔时间较长的情况下，原告的人数势必成千上万。因此，有学者认为应将“善意从事相反买卖之人”作适当的限制，最合理的限制方式是规定只有在内幕交易发生之日与被告从事相反买卖之人才可以成为原告。