浅谈法定主义抑或自由裁量

发布日期：2010-12-22 文章来源：互联网

——论我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定
一、我国立法对不正当竞争行为的界定
　　《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其它经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这一定义性规范是从行为主体、行为的违法属性以及危害后果的角度界定不正当竞争的，同时《反不正当竞争法》第二章第5条至第15条又具体列举了11种类型的不正当竞争行为，那么实践中如何去界定不正当竞争行为?如果认为其界定不限于该法所列举的行为类型，还包括“违反本法规定”中的原则性规定的行为，即违反第2条第1款“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”规定的行为，那么这就要求执法机关运用自由裁量权根据原则性条款加以认定。如果认为不正当竞争行为就是指11种该法明文列举的违法行为，法律没有列举的行为不构成不正当竞争行为，这是采取了严格的法定主义，应该说两种观点都有一定的理由。
　　第一种观点认为我国对不正当竞争行为的界定采取的是概括与列举结合的方式，其优点是：“第一，列举虽然具体易于认定，但任何个别列举总不可能永无疏漏，概括的定义提示了所有不正当竞争行为的一般共性，为正确理解和适用法律提供了原则依据；第二，《反不正当竞争法》还规定了市场交易的基本原则，一般来说，遵循这些原则的行为属于正当竞争，反之则属于不正当竞争。该法既有共性与个性相结合的规定，又有正反相结合的规定，为认定处理该法没有列举的不正当竞争行为创造了条件，提供了法律依据。”
　　第二种观点认为，我国对不正当竞争行为的界定采取的是严格的法定主义，理由是：第一，“违反本法规定”几个字有着特殊的立法意图，专指违反第二章的规定。倘若《反不正当竞争法》有意承认法条列举的不正当竞争行为以外的行为，就会写上诸如“其他不正当竞争行为”之类的兜底性条款，但《反不正当竞争法》并没有这样做，其意图就是只承认第二章所列举的不正当竞争行为。第二，不正当竞争行为的特点要求其类型具有法定性。不正当竞争行为的一大特点就是不确定性，是否属于不正当竞争行为不易判断，而且，确定一种行为是否为不正当竞争行为极其严格。因此，在不正当竞争行为的范围确定上，只允许法律判断，不允许执法机关在法律之外进行判断。第三，在主管机关上的考虑，我国没有像外国那样建立级别很高并且有很大独立性的执法部门作为主管机关。考虑到我国执法机关的实际水平，不能给予其这种权力，让一个基层的执法部门对需要根据经济形势进行判断的不正当竞争行为进行认定是无法想像的事。
　　笔者认为，当市场主体采取的竞争方式有悖于一般的商业道德习惯，但非法律所明文禁止的具体不正当竞争行为时，对这种行为的认定是采取严格的法定主义还是采取弹性原则赋予执法机关自由裁量权解决还取决于对经济法及竞争法价值目标的理解和认识。
　　二、经济法价值目标的冲突与选择
　　经济法的价值目标就是经济法在调整社会经济关系时所追求的具体理想目标，它“从哲学的高度概括了经济法的目的与宗旨，决定了经济法的调整对象、特征、原则，与它们密切相联并统一在整个经济法律体系中。”而竞争法的价值目标在从属于经济法总的价值目标的前提下，又有自己的具体价值目标，它决定了法的基本原则和实现方式。
　　一般认为，法的价值目标包括：公平、正义、自由、平等、安全、秩序、效益等。当我们把视野缩小到经济法领城时，效益——以最少的投入得到最大的产出——-本身即是经济学的基本命题，是一切经济生产活动的价值目标，自然也成为经济法的价值目标。“法和效益的关系，实际上就是法与其确认、分配、保护和促进实现的社会利益的关系。”可见效益是所有部门法所共同具有的价值取向，但不同部门法都有其特殊的、具体的效益价值，民商法对效益的关注侧重于个体经济效益，而社会利益本位决定了经济法的效益观所追求的并非一般微观经济成果的最大化，它更加注重在个体经济效益基础上发展起来的更高层次的效益即整体经济效益。它突出地强调并兼顾了“整体”和经济，民法效益非整体，而行政法效益则非经济，只有整体经济效益才是经济法区别于其他部门法的标志性价值。经济法通过统揽全局，对宏观经济进行调控，对市场秩序进行管理，对经济机制有害因素进行排除等，体现出经济法以社会公共利益为其出发点，并兼顾个体经济利益的基本价值观念。
　　竞争法的价值在从属于经济法基本价值的前提下，又有自己的个性，是经济法基本价值和竞争秩序两方面要素的交叉。比如，自由竞争，公平竞争，有序竞争等，已成为很多国家竞争法的基本价值目标。匈牙利《禁止不正当竞争法》序言规定，“为维护自由和公平的竞争……保护经济竞争中的公共利益，保护竞争者的利益……国会颁布以下法令。”我国饭不正当竞争法》第1条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”并在第2条规定竞争的基本原则是“自愿、平等、公平”等。由此可以看出，我国竞争法的价值目标应是自由竞争、公平竞争、有序竞争。
　　自由竞争强调的是竞争主体各自的自主性，其独立的人格得到充分尊重，其行为在意志自由的支配下进行。以亚当·斯密为代表的古典经济学派最早提出了自由竞争是作为一只“看不见的手”，引导着经营者在追求个人利益的过程中最终走上有利于社会整体经济的发展轨道，其后果是导致整个社会的协调发展。
　　公平竞争是指竞争主体的地位平等和竞争机会均等，地位平等是指竞争主体的竞争条件相同，即经营者经济负担合理和取得收益的条件相同。竞争机会均等是指在市场竞争面前，经营者可以无障碍地进入市场，经营者享有根据自身的财力、技术、管理能力等条件参与市场竞争的相同机会。
　　有序竞争是指竞争是在一个市场经济有序运行的机制中按照法律规定的方式进行的。在自由竞争下，众多市场竞争主体的市场交易行为形成市场的自然秩序，这种秩序以周期性的经济危机作为矫正盲目性的代价，并伴随着不正当竞争行为和垄断行为而走向自由竞争的反面。竞争法要建立的竞争机制是在国家干预下依法竞争、有序竞争的竞争机制，使竞争在法律预设的轨道内进行，并对一切不符合竞争法的行为加以规制。
　　以上每一种价值目标之间都是彼此关联的，一方面一种价值目标需要其它价值目标的配合与促进，另一方面它与其它价值目标之间又总是存在相互抵触和相互冲突的复杂关系。这种复杂关系决不是一种理论的抽象，它最终将体现于具体的权利义务关系之中，对法律实效发生作用，影响法律的执行。
　　秩序和自由是一对与生俱来的矛盾，过度的自由必会导致秩序的混乱，无限制的自由竞争也会导致垄断的产生，而垄断又会造成竞争的不公平，因为经济巨人与经济侏儒在力量对比上悬殊造成的是实质的不公平，同时又反过来限制了大多数的竞争自由，形成对自由竞争的扼杀。同时，过分侧重于秩序也会造成政府的过度干预，从而也会抑制有效的自由竞争。
　　法律价值目标冲突不仅是观念层次的冲突，它随着价值目标的制度化而体现于法律实践之中，从而使立法和执法活动常常表现为对价值目标的选择过程。
　　在《反不正当竞争法》的立法过程中，国务院提交全国人大常委会审议的《反不正当竞争法草案》对不正当竞争的表述是：“本法所称不正当竞争，是指经营者在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或可能损害其他经营者合法权益的行为。”这样规定大体与国外立法相一致，弹性较大，执法机关在没有具体列举规定的情况下，也能据此直接认定不正当竞争行为。但人大常委会根据我国的实际情况，修改了这一规定，修改的核心是去掉了原则规定，增加了“违反本法规定”几个字。根据“违反本法规定”的限制性规定，执法机关不能根据《反不正当竞争法》有关自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德去直接认定不正当竞争行为。
　　在这一立法过程中，体现了立法者对法律价值目标的选择过程，即根据一定的客观实际，在具体比较和分析不同价值目标的属性、功能及其对社会生活可能产出的效应基础上，对冲突着的价值目标进行权衡，选择并予以合理配置，以求用最小代价取得最大满足的过程。以哲学思维来看，经济自由与经济秩序是一对与生俱来的矛盾，经济法的任务就在于使二者和谐统一。经济法本身并不创设一定的经济秩序，而只是在自由市场经济受到冲击和破坏时，才进行第二性的调整，以恢复正常的市场自由秩序。经济自由是经济秩序的出发点和归宿，而经济秩序是为经济自由而设，二者不能截然分开。理性地把握好经济自由与经济秩序的平衡度，对于走向市场经济的中国而言，具有重要的现实意义和理论价值。我们可以看出，立法者以最终抑制了对将来形形色色新的不正当竞争行为都能由执法机关干预的有序竞争价值目标为代价，使竞争法的主导性价值目标——自由竞争得以实现。
　　三、对实行法定主义或自由裁量的几点思考
　　从以上分析中可以看到，法律价值目标冲突是指在各种法律价值目标之间发生的相互对抗、相互排斥、相互抑制的性质。它通常表现为：(1)立法者或执法者在追求单一的主导性法律价值目标时，必然以不同程度地抑制甚至牺牲其他法律价值目标为代价。(2)立法者或执法者在追求多元的法律价值目标时，各种法律价值目标不可能同步顺利地得到实现，反而在一定程度上出现某种价值目标的实现对其他目标的抑制和削弱。这种冲突使立法和执法活动常常表现为对价值目标的选择过程。
　　法律价值目标选择的一般原则是两害相比择其轻，两利相较选其重。能否找到具有客观性和合理性的选择标准就成为关键问题。对价值目标的权衡和选择不能仅仅依赖于价值目标本身的性质，既然法律价值目标是对一定社会目标的确认，那么这一选择的基础也必须到客观实际的各个要素中去寻找；如社会生产力发展状况，社会政治、经济、法律、社会结构、文化传统等都对法律价值目标选择产生重要影响。是选择自由竞争作为主导价值目标从而对不正当竞争行为的规制采取严格法定主义，还是追求有序竞争格局从而采取自由裁量，都与对上述因素的权衡与考量密切相关。
　　(一)我国的市场经济治理结构。我国之所以把自由竞争作为主导性价值目标，是因为市场经济不能和自由竞争制度分割开来，只有自由竞争才能有活力和效率，才能使经济法的价值目标得以实现，“—种竞争的经济制度是所有经济制度中最经济的，同时，又是最民主的制度。”哒是西方市场经济国家几百年经济成功运行的最基本经验之一，这一经验深刻地反映在美国竞争法原则由结构主义向行为主义转变的过程中。美国垄断法立法伊始，受经济学中产业组织理论之哈佛学派的影响，主张只要经济主体行为破坏了竞争的市场结构，就要受到政府干预。哈佛学派认为，竞争的市场秩序比竞争的市场行为更加重要，甚至对规模经济所显示的提高经济效率的作用也不予考虑。这种法律遏制市场主体通过合理、恰当的经营策略等手段占据市场份额并发展壮大的权利，阻碍经济的自由发展，结果是导致了美国钢铁、汽车产业的国际竞争力低下。与哈佛学派针锋相对的芝加哥学派则秉承了奈特以来的芝加哥经济自由主义思想，信奉自由市场经济中竞争机制的作用，主张政府尽量减少对市场竞争的干预。主张垄断法的目的在于促进经济效率，对市场主体的行为是否要受反垄断政策的规制，关键不在于它是否损害了竞争者或排斥了竞争对手，而在于它是否促进社会的效率。现在，这种行为主义规制原则日渐成为各国反垄断政策立法和司法实践的主流。
　　我国已明确将建立社会主义市场经济体制作为我国经济体制改革的目标，而国际经验向我们昭示，一个国家选择了市场经济，同时也就选择了自由竞争，没有竞争机制也就没有市场经济，从而也没有经济效率。
　　然而我国非市场化的政府干预体制已经成为市场经济发展的严重阻碍。由于我国尚处于市场经济的初始阶段，政治文化传统深受封建主义的影响，很少有限权、控权的观念，也未能建立起政府干预的法定机制，于是，通过经济或行政立法、红头文件等形式，政府干预市场的权力不断膨胀，与之相对应，政府决策代替了市场选择，限制了竞争，扼杀了市场活力。正如英国经济学家亨利·西格维克所说：“并非在任何时候自由放任的不足都是能够由政府的干涉进行弥补的，因为在任何特别的情况中，后者不可避免的弊端可能比私人缺点显得更加糟糕。”羁
因此在中国，政府干预市场的权限具有不断扩张和滥用趋势的今天，是选择自由竞争作为主导性价值目标对政府执法权实行法定主义还是给予执法机关自由裁量权，就不言而喻了。
　　(二)我国的经济法执法程序。在讨论《反不正当竞争法》中执法机关的自由裁量权时，人们常常把它与民法中的法官自由裁量权相提并论，认为由于人的认识能力的局限性，法律必然难以尽善尽美而留有许多漏洞，此时应赋予执法机关自由裁量权，只有这样，才能使那些法律未加明文禁止，但实际存在的或可能发生的不正当竞争行为能及时依照原则性条款规定得以制止。在此我们必须看到，尽管由于民法规则和民法基本原则都具有相当的模糊性而赋予了法官较大的自由裁量权，但总体上看，在法治条件下，民事活动都相对稳定，富有秩序，其中的一个重要原因就是严格的形式主义的程序设计。
　　程序之于法治的意义，如道格拉斯所说：“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的区别。”日在民事审判中，法官的自由裁量权是大量存在的，然而，法官的任性却仅存在于程序设计不完整附睛况下，完备的程序足以对法官形成约束作用。民事审判程序主要是当事人的对话机制。程序启动时，结果尚处于不确定的状态。法官在理论上和制度设计上都是中立的，当事人之间则是对立的。在双方当事人对抗的过程中，双方依据法律规定主张自身权利，争取有利结果的行为对判决具有直接影响。这种影响越大，法官任性的可能越小；其次，程序为双方当事人提供充分、平等的对抗与沟通的机会。程序的对抗性越强，分歧与矛盾暴露得越彻底，相应的事实展现得越充分，判决越具有针对性和说服力。同时，对立和对抗也是对话与协商的前提，对抗的过程又是说理的过程，理越辩越明，在澄清事实，说明理由的基础上，双方才可能有相互理解，进而进行协商，达成妥协。若不能形成一致，必然要由法官判决，在充分对抗之后双方所摆明的事实与根据也就形成对法官自由裁量权任性的约束。
　　法律程序对于经济法同样重要。经济法的产生源于政府对“市场失灵”的补救，市场机制难以自给自足，为政府对社会经济的干预提供了理由和依据。而“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验，有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”
　　实践证明，政府权力的过度膨胀对社会经济的破坏力比市场失灵更加严重，因此，经济法就面临一个如何控制政府经济权力的问题。这就意味着经济法既要对政府经济权力予以确认，又要对该权力的行使设置科学的方式和合理的界限。其中设置严格的经济法程序是对政府干预行为进行控制和约束，防止政府经济权力滥用的重要途径。
　　然而，我国现行的经济法中的程序规范数量过少，质量不高的状况导致其难以发挥限制执法主体任性妄为的应有功能。
　　首先，经济法程序在内容方面，缺乏对受控主体合法权益保护的程序立法。我国经济体制改革是一种政府主导型的变革，反映在法律上是经济法对政府权力的行使倍加关注，而对受控主体的参与权和对话权没有保障。由于不能把经济个体吸纳到公正而富有理性的程序中进行对话、沟通，政府单方面的经济执法在运用自由裁量权时很容易演变为政府专断和执法者的任性妄为。
　　第二，我国经济法程序缺乏权力制衡机制。现代社会对法律程序的关注很大程度上缘于制约权力的需要，而权力制约的一种重要途径是多种权力之间的交叉与制衡。在我国，《反不正当竞争法》是由各级工商行政部门来实施，而工商行政管理部门是各级行政机关的直属机构，受各级行政机关的直接领导，这种情况下，实在难以公正地执行竞争法，监督企业进行自由竞争。更何况在现行执法队伍整体法律素养不高的情况下，要求执法队伍准确把握不正当竞争法的原则内涵，运用自由裁量权去干预不正当竞争行为．这无疑是一个“不可能完成的任务”。
　　总之，对不正当竞争行为的界定是依照严格的法定主义还是运用原则精神自由裁量取决于对经济法价值目标的选择，而这一选择实际上就是把渊源于社会结构的客观要求实现于法律体系和法律秩序之中的过程。只有根据实际社会生活的要求对法律价值目标进行选择并在它们之问确定合理比重，才能把法律价值目标冲突所带来的代价控制在最小范围之内。
　　四、对法定主义与自由裁量的动态权衡与把握
　　严格法定主义是近代法治的基础，它要求在司法过程中排除或尽管减少法官个人的自由裁量因素，严格执行规则。正如庞德所说，19世纪的法学家“相信按严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系的制度中承认人的创造性因素是极不恰当的”。H显然，严格的法定主义是以人的认识能力的无限性为前提的，是对人能够制定出完美无缺的法律的观念确信的产物。从今天的观点看，规则的完美无缺近乎神话。因此，20世纪形成所谓“自由法学运动”，认为法律每因立法者之疏忽而未预见，或情势变更而发生许多漏洞，此时法官应自由地去探求活的法律，以资因应；主张法官有法律变更权能。并进一步指出：“把原则作为一种法规，以便当缺乏在严格意义上可以适用的法规时，可以借助于原则，以便从中推导出判决的根据。”日规范意味着秩序和权威。由于不存在完美无缺的规则，而自由裁量的不确定性又必然危及法治所必须的秩序和权威，所以，如何消解这些破坏性因素，使市场在自由竞争的同时又能获得有效的法律规制就成为经济法中值得研究的一个问题。
　　如前所述，法律价值目标的选择根源于社会实际生活，而这种客观基础又总是处在连续不断的运动变化之中，因此，法律价值目标的选择是一个动态的过程，即应把价值目标选择建立在社会实际生活不断变化的基础上，是一种因时因势进行的动态均衡过程。选择的目的是为了发展，它意味着在原有的法律制度中舍弃了旧的内容，增添了新的要求，甚至可能是对整个法律制度的彻底改造。因此，法律价值目标的选择实质是法律的发展过程。我国竞争法为了达到自由竞争与有序竞争的和谐统一，既克服严格法定主义的僵化又不致走向执法的专断与任性，改造现有的法律机制就成为其中的重要手段。
　　(一)在经济实体法方面，应严格界定市场经济中政府干预的界限。在界定政府干预的范围时，应综合考虑以下几点：(1)干预行为的替代性。政府对市场进行干预的实质是一种制度替代。自由资本主义时期，政府的职能仅限于市场体制的创建和维护，在市场内部，政府很少介入；近一个多世纪以来，政府不仅需要创建和维护市场，还需要对市场制度进行替代。政府的这种制度替代功能决定了政府地位的派生性，即市场能良好运行，则无须政府干预，只有市场自身出现问题而不能自行解决之时，才需要政府制度替代。因此，一般而言，市场失灵的范围就是政府进行市场干预的范围。(2)干预行为的安全性和合理性。这里的安全性，既包括私权利的安全也包括公共利益的安全。经济法作为带有某种公权性质的法律规范体系，同样应当以充分尊重私权为前提。在立法上应正确界定和限制公权的作用范围，而不能借口社会利益至上，根本漠视和肆意践踏私人权利。(3)政府干预的效益性。经济法对市场经济的干预应符合效益要求，应强调政府干预的整体经济效益。如果政府干预并不能使市场效率得到提升，则这种干预是不必要的。
　　(二)在经济法程序方面，首先，要加强保护受控主体合法权益的程序立法。在完善经济法程序范围的过程中，应该更多地关注程序的民主性，确保受控主体的参与权和对话权，如在《反不正当竞争法》的执法程序上设立一系列推理证明的规则和义务，使得当事人的权利和义务将因为行政决定而受到影响时，在决定之前能有行使陈述权和知情权的公正的机会；通过诸如行使权力机关的资格认定、公开听证、回避等一系列的制度来保证执法机关在适用《反不正当竞争法》时的中立性。其次，政府部门内部经济权力行使机构之间的相互制衡与合作也应是经济法程序规范的内容。经济法程序规范应充分发挥制约功能，在程序设计中，既要明确各调控主体的地位和权限划分，又要处理好它们之间的关系，预设一个合理分权，相互衔接，相互制衡的程序机制，防止行政权力的自由裁量演变为恣意横行。
　　程序设计的完整性将为经济实体法的有效实施奠定良好的基础。在程序的保障下，经济法基本原则赋予执法机关的自由裁量权，一方面使经济实体法在开放性的前提下保持了与社会生活的并行进化；另一方面，又使执法机关的自由裁量权不至转化为任性妄为，从而克服了市场经济中自由与秩序的固有矛盾，使法治能够在流动的生活中不断获得新的意义。

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