罪刑法定与“自由裁量”——股市上故意低价抛售他人股票该当

　　去年7月11日上午，我国股市开盘后，“太极集团”、“粤美的”、“万杰实业”、“东大阿派”、“有研硅股”等5种A股股票的走势突然出现异常：在无明显利空因素影响的情况下，却单边下跌，有人以跌停板价和近跌停板价格清仓抛售。在短短的22分钟内，共有1，215，728股这种股票以跌停板或近跌停板价格交易，成交额达到两千一百零三万多元。按上一个交易日的收盘价计算，少卖了一百九十一万余元。

　　这5种股票无缘由地突然大幅下挫，引起了深、沪证券市场和国家证券管理部门的关注，也引起广大股民纷纷猜测，成为我国证券市场未曾解开的疑窦。

　　近日，辽宁省大连市西岗区法院审理的一起破坏生产经营犯罪案件解开了这个疑点。这些被低价出售的股票，持有人是大连成文产业投资有限公司（以下简称成文投资公司）。5种股票单边大幅下跌是成文投资公司内部一名部门负责人张达君故意清仓所致。张达君为何要故意损害公司利益呢？

　　张达君现年30岁，硕士研究生，原在华夏证券大连营业部任专职投资分析师，已考取证券分析师资格，具有较高的股市投资操作水平。1999年，在我国股市牛气冲天的大背景下，成文投资公司为在股票市场获取高额利润，便在《大连日报》上登了广告，公开招聘投资管理部项目经理。张达君应聘被录用，于2000年1月1日出任成文投资公司投资经理部项目负责人。

　　成文投资公司在股市投资的方式是，以其他自然人的名义在证券市场开设若干资金账户，将公司资金分别转入这些账户，由张达君操作，以自然人的名义买进卖出股票，从中赚取差价，为公司盈利。

　　张达君接手此项工作后，自己下单，对成文投资公司所持有的股票适时进行了调整，抛售了“湘酒鬼”、“戴梦得”等股票，买进了“中关村”、“宣宾纸业”、“太极集团”等她认为有潜力的股票。经过半年操作，成文投资公司投入股市的资本得到很大增值。按7月10日的收盘价计算，公司所持股票的市值加上获利后已被抽走的资金，总的资本已经多出约三百万元。

　　成文投资公司给张达君的月薪是2000元，公司负责人口头承诺，盈利后，按盈利额的20％提成，但公司迟迟没有兑现（据张达君的供述）。张达君因对单位所给予的待遇不满，于2000年7月10日晚在家中与丈夫高嵩合谋，让高于次日早晨将公司的多种股票按最低价卖出，以给公司造成巨大损失，达到泄愤报复的目的。
#p#副标题#e#

　　次日9时18分至40分，高嵩在国信证券大连花园广场营业部的大户室，采用自助委托方式，以跌停板价和近跌停板价将公司所拥有的5只股票卖出，按7月10日收盘价计算，市值22，949，121.80元，实际成交价21，037，791.30元，造成直接经济损失为1，911，330.46元。

　　张达君故意低价清盘抛售股票后，虽然总体上仍为本单位盈利一百多万元（按两千万本金计算，半年盈利约百分之五），但却致使预期的盈利化为乌有，造成的经济损失是显而易见的。这种借为他人买卖股票之机故意损害他人利益的行为，是随着我国证券市场发展而产生的新的危害社会行为，理所当然要受到制裁。

　　公检法 适用刑法须严惩

　　故意低价抛售他人股票的社会危害性是毋庸置疑的，问题是用什么法律规范来调整这种危害社会的行为。如果适用刑法，这种行为违反了刑法的哪一条款？

　　大连市公安局西岗分局接到报案后迅速开展侦查，在案发当天就将张达君和高嵩抓获，第二天便以涉嫌“徇私舞弊低价折股出售国有资产罪”对二人予以刑事拘留。后来发现成文投资公司不是国有企业，所持有的股票并非国有资产，因此，西岗区检察院在27天后批准逮捕二嫌犯时，批捕决定书上的罪名又改为破坏生产经营罪。这说明办案机关面对新类型案件也有一个逐步认识的过程。

　　今年3月，检察机关以破坏生产经营罪提起公诉，请求法院追究二被告人的刑事责任；成文投资公司则提起附带民事诉讼，请求法院责令被告人赔偿经济损失。6月22日，西岗区法院作出一审判决，以破坏生产经营罪分别判处张达君、高嵩有期徒刑7年和5年，共同赔偿成文投资公司经济损失人民币1，911，330.46元。

　　西岗区法院认为，张达君、高嵩目无国法，为达到泄愤报复的个人目的，故意破坏生产经营，情节严重，其行为侵犯了企业的生产经营活动，均构成破坏生产经营罪。由于二被告人的行为给附带民事诉讼原告人（成文投资公司）造成了巨大的经济损失，二被告人应当承担赔偿责任。被告人张达君在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人高嵩在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。二被告人到案后认罪态度不好，酌情予以从重处罚。

　　法院判决所依据的刑法第二百七十六条规定：“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
#p#副标题#e#

　　破坏生产经营罪的最高刑罚是有期徒刑7年，张达君被判7年，其行为视情节严重。

　　判决书所载西岗区法院适用该条款的理由是，张达君因个人问题对单位不满，为达到泄愤报复的目的，将单位的股票以跌停板价和近跌停板价卖出，是超越职权范围的故意行为，其主观上是故意要使单位造成损失，符合刑法规定的破坏生产经营犯罪中的“以其他方法破坏生产经营”的立法原则。 　 显然，西岗区法院将故意低价抛售他人股票、造成他人损失的行为理解为是破坏生产经营罪中“以其他方式破坏生产经营”的一种方法。据记者了解，如此判决在我国还没有先例，如果这一判决最终生效，必将成为我国刑事判决的典型案例，对于及时制止新形势下新的危害社会的行为具有指导意义。

　　辩护人 不能用类推定罪

　　为该案被告人辩护的是大连法大律师事务所的律师华洋和大连新华律师事务所的律师时日明。两位律师接受记者采访时都认为，故意低价抛售他人股票、给他人造成损失的行为具有社会危害性，是社会所不能容忍的。但他们的辩护意见都认为，我国刑事法律法规没有将这种行为纳入调整范畴，即现行刑法未明文规定此种行为是犯罪。审判机关以破坏生产经营罪定罪处罚，是“以最相类似的条文定罪”，是运用了类推定罪方法，违反了我国现行刑法的罪刑法定原则。

　　他们就刑法第二百七十六条有关破坏生产经营罪中“其他方法”如何理解，提出如下辩护意见：

　　本罪侵犯的客体是复杂客体，即既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了国家、集体或个人生产经营的正常秩序。表现为以毁坏机器设备、残害耕畜或以其他方法破坏生产经营的行为。“其他方法”应指与破坏机器设备、残害耕畜等方法相类似而又无法类举的方法，如破坏电源造成停电、制造设备或质量事故、破坏种子秧苗、毁坏庄稼果树、破坏计算机系统等。本罪必须有犯罪对象，而且犯罪对象必须是生产经营活动所需要的工具或物品，即通过毁坏生产经营所需的工具或物品来达到破坏生产经营的目的。本案中，被告人的低价抛售股票行为没有毁坏成文投资公司炒股所需的工具或物品，低价抛售股票虽然造成成文投资公司的预期损失，但该公司的炒股活动却仍可以继续进行。

　　针对此案中成文投资公司的特殊经营活动，即公款转为私存用于炒股，时日明律师认为，破坏生产经营罪条款所规定的“生产经营”，是指正常的生产经营活动，即受法律所保护的生产经营活动。而成文投资公司的经营活动，是指将公司资金转移到若干个人账户上进行的炒股行为，违反了证券法第七十四条和第一百九十条关于禁止法人以个人的名义开立账户、买卖证券的规定，其行为应当受到“责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款”的处罚。其经营活动自始至终处于违法状态，不是刑法设定的破坏生产经营罪所要保护的生产经营活动（法院意见：成文投资公司违法属于另一个法律范畴，不能因为单位经营活动不正当，破坏生产经营的活动就不受追究）。
#p#副标题#e#

　　针对低价抛售股票所造成的损失问题，华洋律师认为，股票市值是动态的，随时在发生变化，股票价位上涨或下跌多少，并不等于持有人的资产就增加或减少多少，只有抛售变现，股票所代表的资产价值才是固定的。将7月10日收盘价格认定是成文投资公司所持有股票的价值，是将股票的预期价值认定为实际价值，使不确定变为确定，这种认识是不客观的。计算投资股市盈亏的惟一科学的方法是，最初投入资金与平仓后获得资金总量之比较，两者之差就是盈亏数额。成文投资公司所持有的股票被平仓抛售后仍盈利百余万元，这才是确定的事实。因此，认定张达君给成文投资公司造成一百九十多万元的经济损失并要求其赔偿是不符合事实的。

　　专家说 司法解释须明确

　　辽宁师范大学逻辑学教研室一位教授在接受采访时说，按照逻辑学原理来理解，运用例举和概括两种方法来共同表述概念的，概括的方法所表述的概念的外延应与例举方法所表述的概念的外延是在同一个层级上的同类延续。现代汉语语言的正确表达，应当符合这一逻辑，否则，所表述的内容就无法被人理解。具体到刑法第二百七十六条，“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”，这一表述也必然要符合这一逻辑。在这一表述中，对破坏生产经营的方法既有例举又有概括，其中“毁坏机器设备、残害耕畜”是例举，“以其他方法破坏生产经营”是概括，是对无法穷尽的更多“方法”的概括。按照现代汉语语言学的原理要求，之所以既用例举又用概括的方法来表述，就是要使概括的表述方法与例举的表述方法具有可比性，即用例举来为概括提供参照。而“低价抛售他人股票”与“毁坏机器设备”、“残害耕畜”不具有可比性。

　　接受采访的司法工作者认为，与我国传统的生产经营活动相比，炒股是新兴的、特殊的经营活动，其方式方法与传统的经营活动有很大的区别，所出现的问题也具有特殊性。如果说，为报复他人而故意低价抛售他人的股票、给他人造成损失的行为，是新的危害社会的行为，那么，为报复他人，在应当卖出股票为他人获利时故意不卖、给他人造成损失的，同样也具有社会危害性。如果这两种危害社会的行为都以破坏生产经营罪定罪，那么，此种犯罪的主观方面就包括作为和不作为，这从法理上对立法者和司法工作者提出了新的研究课题。这一问题的严重性更在于，由于对刑法第二百七十六条的“其他方法”的不同理解，不同司法机关就可能对故意低价抛售他人股票的行为作出不同的处置，将有损于我国法制统一的原则。
#p#副标题#e#

　　还有人问，如果张达君不向他人表露报复公司的主观故意，不是明显以跌停板价低价平仓抛售股票，而是假借调整投资结构的名义故意使公司逐渐亏本，以达到报复的目的，同样对社会具有危害性，但与破坏生产经营罪的基本特征差得更远，还能适用刑法第二百七十六条定罪吗？

　　低价抛售他人股票行为是不是破坏生产经营罪中的“其他方法”，如何理解刑法文本的这一表述，人们希望权威机关有一个明确的解释，或在此案终审判决后，作为判例向全国通报。

　　人们能够感受到成文投资公司遭侵害后的愤怒情绪，也能感受到巨额资产得而复失的痛惜心情，以及对故意低价抛售他人股票行为的憎恶。

　　目前，我国股市还处在发展阶段，随着资本市场需求的扩大，股民投资意识的增强，我国股市将有更大的发展，如果故意低价抛售他人股票的行为不能受到应有的制裁，证券市场的正常秩序就要遭受破坏，因此需要法律来规范，特别需要最具强制力的刑法来警示、威慑和惩处。

　　我国1979年刑法第七十九条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑。”而1997年重新修改的刑法第三条又规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律规定定罪处罚；法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚。”现行刑法取消了类推。

　　也有人说，大连司法机关积极受理此案，本身就具有警示教育意义，它起码透露给人们这样一个信息：为报复他人，故意低价抛售他人股票，给他人造成损失的行为是危险的，司法机关不会袖手旁观。

　　为报复他人而故意低价抛售他人股票并造成他人损失的行为，是新近出现的危害社会的行为，应当予以禁止和制裁。但本案提出的问题是，我国现行刑法是否将此行为规定为犯罪，认定为犯罪是依法定罪还是类推定罪，法官有没有超越“自由裁量权”。其核心是如何摆正我国刑法确立的罪刑法定原则与法律所给予法官的“自由裁量权”之间的关系。

　　罪刑法定原则的通俗解释是，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”这是世界上许多国家的通行做法。我国1997年新修订的刑法将这一原则写进了总则。确立罪刑法定原则的意义不仅在于保障人权，防止司法权力滥用，还在于在司法活动中体现民主精神，即通过最具代表性的全国人民代表大会或常务委员会制定或修改刑法，来规定什么行为是犯罪以及如何惩罚，从而体现“惩罚犯罪，保护人民”。
#p#副标题#e#

　　但受认知的限制，无论是多么高明、睿智的立法者，都不可能穷尽所有的犯罪行为类型，刑事立法总会有漏洞。受法律概括性、抽象性的制约和影响，法律条文没有也不可能对各种犯罪的构成以及定罪量刑作出一一列举，因此，法律文本中出现诸如“其他”、“情节严重”、“情节特别严重”等概括性或又称模糊性的语言，这是立法的无奈。立法者只是规定了一个认定原则，具体内容则授予司法机关予以补充，便于适应纷繁复杂的情况，针对不同案件的不同情况予以处理。从某种意义上讲，这样规定，赋予了法官一种“自由裁量权”。

　　然而，在我国实行罪刑法定原则只是近年的事，人们的观念还不牢固。罪刑法定原则不是中国本土化的东西，被确定为刑法基本原则的时间很短，1979年制定的、施行到1997年的刑法仍规定允许类推，人们的观念还没有来得及随着刑法基本原则的改变而彻底转变。在许多人的心目中，刑法更多的是充当国家强制力的工具，似乎很少去感受刑法对国家司法权力的限制作用。特别是在自由裁量与类推的界限并不容易区分的案件出现时，人们的意志往往容易受传统观念的影响。这时，以打击犯罪为己任的法官，就可能产生突出“自由裁量权”以及时惩处犯罪的要求。

　　案件本身新，为分清罪刑法定与“自由裁量”的界限增加了难度。在我国，炒股是一个全新的经济领域。其中所产生的问题，有的已通过立法预测在已有的法律中加以规范，有的则通过新的立法加以规范，还有的处于法外状态，有待于纳入法网。对于已经纳入现行刑法、符合模糊条款规定范畴的，可以“自由裁量”，而对于处于法外状态的，如果硬要“自由裁量”，就有类推之嫌。

　　随着我国市场经济的发展和世界经济贸易一体化进程的加快，新的经济运营模式和管理方式将不断出现，新的问题也将不断出现，正确的做法是，在不能准确把握“自由裁量”尺度时，逐级请示，直至请求最高机关作出司法解释或引起立法活动。而执法、司法、法律监督机关都有义务把执法过程中发现的立法问题反馈给立法机关，作为立法决策的参考。

　　今天，我们在媒体上公开讨论本案被告人是否构成犯罪，其意义不在案件本身，而是在案件之外；不在于这一起案件的被告人是否应当追究刑事责任，而在于这一类危害社会的行为是否都应当追究刑事责任；不在于大连一地的司法机关应当如何适用法律，而在于全国司法机关面对此类案件时如何适用法律。
#p#副标题#e#

　　人民法院对此案所做出的最终生效判决代表的是国家的意志，未经法定程序不得变更，社会各界（包括媒体）都应当维护法律的尊严。从这个角度看，本案所反映出的问题，最终应由本案的最终生效判决来回答。无论最终判决结果如何，本案对于社会都是有积极意义的。如果是有罪判决，对于还有此种犯意的人无异于一次振聋发聩的警告，对社会则是一次绝好的法制宣传；如果是无罪判决，则表明现行刑法对这种危害社会的行为处于无奈状态，需要引起立法决策者的思考。