彭兴华：评有关反倾销法的三种方案（二）

　　四、“对反倾销法加以改进”方案的观点及可行性分析

　　现在越来越多的人认为反倾销规则本身的性质是反竞争的，必然会带来保护的后果，不利于国际贸易的正常进行和经济发展，然而在目前国际贸易保护主义盛行的状况下，完全放弃反倾销法实属不可能，而以竞争法取代反倾销法的方案也受到重重限制，至多只能在区域性自由贸易区实现，因此比较现实的方法是对反倾销法进行修改，最大限度地纳入或融进竞争规则，消除现行规则中反竞争或限制竞争的条款，使反倾销法能更多地考虑到竞争的需要。[27]至于具体的修改之处主要包括三个方面：引入“公共利益”条款、采用更高的“微量”标准及对“相关市场”确定一个恰当的定义。真正的公共利益条款不仅是指应将消费者与用户的利益考虑进去，而且要将“损害”定义为是对竞争的损害，而不是对竞争者（国内生产商）的损害，即实际上应以是否符合国民经济整体福利和市场竞争为判断标准。而“微量不计”规则是出于节约资源的目的而制定的，因为反倾销案的诉讼成本极高，倾销存在和损害的认定都需要动用大量的专业人才来进行复杂的调查和确认工作，这对于许多企业而言是个相当沉重的负担，也不利于国际贸易和世界经济的正常发展。因此将贸易量与倾销差额定出一个“最低限度”，低于此限者采取“微量不计”规则，实属必要。然而在某些国家的反倾销法中，“微量”的标准过低，所以有必要提高，实际上是放宽限制，以鼓励竞争。至于最后一点，界定“相关市场”的关键是界定“同类产品”。对“同类产品”的界定直接关系到损害的确定，如果“同类产品”定义地较为宽泛，倾销对进口国国内产业的损害就不易证明些。反之，如果对“同类产品”采用的是较为狭窄的定义，“国内产业”的范围就会相应缩小，这可能导致对倾销损害效果的高估，从而在本不应采取反倾销措施的案件中采取反倾销措施。有些学者认为反倾销法中对“同类产品”的定义过于狭窄，建议加以拓宽，以便将需求的交叉弹性考虑进去[28]（需求的交叉弹性是指一种产品价格变动对某些其他产品的销售产生的影响。如果一种产品价格上涨，人们对这种产品的需求就会下降，同时对另一种产品的需求就会增加，从而引起另一种产品的价格上涨。在此情况下，购买者就从一种产品转向另一种产品了。[29]

　　应该说，保留反倾销法并按照有利于竞争的方向加以改进的方案是现实可行的。从一个国家的角度来说，如果它确实认识到反倾销法对竞争的消极作用，并相信引入更多的竞争规则会有利于其经济的长远发展，但出于对抗他国反倾销法威胁的需要又不能即时取消本国反倾销法，那么，它在保存反倾销法的同时对其加以改进是完全可以做到的。比如，采用宽泛的公共利益条款，注意评估可能的反倾销措施对竞争所产生的效果；适用比WTO反倾销守则更高的微量标准等等，只要这些做法是非歧视性的。总之，一国修改自身的反倾销法以增进其整体福利完全是它的自由，关键是看该国国内支持派和反对派力量对比情况。

　　从区域性自由贸易区来看已经有了现成的例子，欧盟反倾销法的最新发展就反映了对促进竞争的考虑。自1995年起，欧盟反倾销法就纳入了一个更为详细具体的规则，要求欧盟委员会在确定倾销、损害、因果关系之后，还必须确定是否有共同体利益的需要，如果没有，就不能征收反倾销税。共同体利益包括许多方面的利益，主要是共同体工业利益、产品用户的利益及消费者利益等等。尽管实践表明欧盟委员会在对这三者进行权衡时，往往会把共同体工业利益放在第一位 （如1995年对中国粉末活性碳反倾销案），[30]但是在某些特殊的情况下，如果欧盟用户的利益较大，比生产工业更重要；欧盟的生产商没有足够的生产能力满足欧盟消费者的需要；或者欧盟生产商的价格和产品成本比国际标准高，则裁决可能就是没有共同体利益。例如，在中国的松香案中，欧委会做了倾销的裁决，但没有采取措施，因为征税对松香用户的负面作用超过了给欧盟工业带来的利益。[31]

　　对于反倾销法的国际规则而言，纳入更多的促进竞争的条款，限制和防止某些国家滥用反倾销法来保护本国工业的途径也是现实可行的。在乌拉圭回合之前，GATT反倾销守则的许多规则和措施备受批评，因为它们存在明显的漏洞，极易导致反竞争的效果。经乌拉圭回合达成的新的反倾销守则（即WTO反倾销守则）与以往的守则相比，发生了不少重大的变化，其意图或至少部分意图是为了使反倾销法更能够与竞争原则一致以促进竞争。这些变化主要表现在如下几个方面：

　　1．限制有关国家主管当局的酌情裁量权，增加在执法各环节上的透明度，以防止因滥用酌情裁量权而产生的偏袒一方的执法不公。乌拉圭回合谈判之前，国际贸易界对东京回合的批评主要集中在各国主管当局滥用其酌情裁量权上。程序规则上的缺陷往往使得无充分理由的反倾销申请得到确认和执行，而这些申请的真实目的是迫使出口商提高价格，削弱进口国的市场竞争。因此，为加强反倾销诉讼提起标准，保证理由充分的反倾销申请得到调查并使调查能够客观而公正地进行，WTO新守则制定了大量的新的程序性规则，具体包括：

　　第一、申请调查的人员资质。对于哪些人有资格提出反倾销调查申请书，1979年反倾销守则规定地比较笼统，使申请的代表性问题不够明确；WTO的新守则对此规定了具体标准。该守则第5.4款规定，若未经调查当局对申请书是否有“足够支持或反对”的问题做出判断认定，就不得发起调查。凡申请受到其合计产量占该相同产品国内行业总产量的50%以上的国内生产人的支持，当局才可认定为符合“由或者代表国内行业”提出申请的标准。这表明，未表态支持者不列入50%之内。另一方面，凡对该申请明确表示者，其产量低于该行业总产量的25%时，则绝对不准发起调查。而按照对该款的注释⒁，“各成员方认识到，在有些成员方境内，相同产品国内生产人的雇员或者雇员代表可以或支持进行调查”。这样，就解决了申请书的代表问题，同时也具体划定了调查当局的职责范围。

　　第二、现有最佳资料原则。现有最佳资料原则（best information available）是指，当反倾销主管当局调查出口公司状况、倾销产品在出口国国内销售的价格和数量、相似产品的成本和费用时，如果出口商答复不完整、不全面或出口商不允许、不配合主管当局的调查工作，主管当局可以依据其所获得的最好资料做出裁决。该原则有可能导致不利于出口商的裁决结果，对于该问题，WTO新守则基本沿用了1979年守则的内容，但其在附录中列出了一系列条件，规定什么情况下采用此原则，从而限制了主管当局滥用此原则拒绝考虑当事人提供的资料的做法。

　　第三、微量原则。WTO第5.8款规定：“遇有当局认定，倾销差额属微量者，或者倾销的进口产品实际或潜在数量或其损伤情况可略而不计者，调查应立即停止。凡倾销差额占以出口价格百分比计，不到2%者，则视为微量。凡从某个国家进口的倾销产品数额，占进口国相同产品的进口额不到3%者，通常也认做可略而不计”，但是，几个占不到3%的国家其合计进口量占7%以上者不在此限。此外，微量原则还表现在要求当局认定征税时，应采取只要能弥补所受损伤即可的方式，或用低于倾销差额的标准来厘定临时税额或价格承诺额的办法。

　　第四、公共利益条款。由于反倾销法对国内工业的保护往往是以消费者利益和经济整体为代价的，因此，越来越多的国家认识到在采取反倾销措施时，不能只把国内工业的受损情况作为考虑重心，还应考虑其他相关方的利益。WTO在第6条“证据”的第12款中规定，“当局应给予受调查产品生产行业的用户，以及该产品一般有零售时则消费者组织的代表，以提供有关倾销、损伤及因果关系调查方面资料的机会。”尽管该条款只给予有关方提供资料的机会，但与以往的守则相比，总算迈出了第一步，标志着一种突破。

　　第五、时间限制与日落条款。日落条款（sunset clause）是指，一项反倾销措施，无论是价格承担还是征收固定反倾销税，若以后没有任何的修改或新的复审决定，则届满5年后自动失效。[32]订立日落条款是为了适应形势的变化，因为大多数反倾销措施在实行三、五年之后，由于时过境迁，市场条件的变化不再需要了。日落条款主要在欧盟、澳大利亚和加拿大的国内反倾销法中有规定，1979年的反倾销守则没有关于反倾销税适用期限的规定，只是在其第9条中规定：反倾销税只要在必要范围内起着阻止正在造成损害的倾销，就应该保持继续有效。WTO新守则加入了日落条款，在某种程度上缩短了反倾销措施的适用期间。另外，WTO新守则还对反倾销的各环节制定了严格的时间限制，如问卷调查限定30日内作回答，若实在有困难可适当延长；临时措施必须在开始调查60天以后才能采取等等。

　　2．收紧结构价值的计算规则。反倾销法规定，在计算正常价值时，如果不能采用出口国市场价格和第三国可比价格，则采用按原产地国的生产成本加上一定数额的管理费用、销售费用和其他费用及合理数额的利润得出的结构价值。过去一直有人批评西方国家在适用其国内反倾销法时采用偏高的成本、费用和利润额，人为地抬高比较“基线”，以便更容易地证明倾销的存在，得出更大的倾销幅度。WTO新守则制定了相关条款以“管住”结构价值的计算。第2条规定：“管理、销售及其他费用和利润的数额，要根据受调查的出口人或生产人对相同产品在生产中和正常贸易过程中销售的实际数据。凡该数据无法根据此类数据确定者，该数据应根据以下情况来确定：（i）该出口人或生产人在同一大类产品原产地国国内市场生产与销售所花费与获得的实际数额；（ii）其他受调查的出口人或生产人在相同产品原产地国内市场生产与销售所花费与获得的实际数额的加权平均数；（iii）任何其他合理方法。可见，该条要求采取”实际数额“是对某些国家人为抬高比较基线的否定，具有积极意义。再者，为防止计算结构成本时会出现的对各种花费的不合理分摊，尤其是对高科技含量产品中高额研试费用的估算和分摊，WTO反倾销守则也进行了专门规定。此外，WTO新守则还规定对以结构价值确定正常价值（以成本为基础）的使用方法只能位于以出口国国内价格和第三国可比价格确定正常价值（以价格为基础）的使用方法之后，除非以价格为基础的计算方法不可靠，否则，不能使用以成本为基础的计算方法。

　　3．价格比较问题。在反倾销实践中，某些国家坚持将每笔交易的出口价格与加权平均正常价值相比较的方法，许多人批评这种比较方法不公平地夸大了倾销，进而夸大了倾销幅度，多征了反倾销税。而1979年守则只规定了出口价格与正常价值之间应进行公平比较，没有规定具体的比较方法，也就无法限制某些国家适用其有扩大倾销幅度倾向的计算方法。因此WTO新守则在这方面做了重要的改进，它在第二条中规定在出口价格与正常价值之间应采用“加权平均值对加权平均值”或“单个对单个”的比较方法，即在加权平均正常价值与全部可比的出口交易的加权平均价格之间进行比较或每笔交易的出口价格与每笔交易的正常价值之间进行比较，由此来确定倾销幅度。但是美国和欧盟通过对该条加入一项例外来削弱其影响，即：如果当局发现出口价格在不同的购买人、地区和时间之间的差别很大，并且当事人能够解释为什么应用加权平均对加权平均、单个对单个方法进行比较不能使这种巨大差别的考虑得到适当，则可以将加权平均的基础上确定的正常价值与每笔交易的出口价格进行比较。该条款的意思是，出口商可能会在同一国家的某一地区低价销售，在其他地方维持高价，采用加权平均方法计算出口价格时，会得出不构成倾销的结论。[33]这时，可采用每一出口价格与加权平均正常价值进行比较的方法。可见，在WTO的新守则中，虽然为“单个对平均”的比较方法留下了空间，但能够使用的机会已大大减少了。

　　4．因果关系问题，在反倾销理论中，只有证明倾销与损害之间存在因果关系才能对倾销产品征收反倾销税，但是在某些复杂的情况下，很难区分哪些损害是由倾销造成的，哪些不是，这就要求法律明确规定出如何认定二者之间有因果关系。1979年守则只规定“必须证明倾销的进口产品正在造成本协议范围内的损害。与此同时，可能还有其他因素也在对该工业造成损害，但这些因素造成的损害不应归咎于倾销的进口产品。”这种模糊的条款很难限制各国反倾销主管当局扩大因果关系的做法。因此WTO新守则对此规定了具体的认定方法，它要求主管当局调查所有的除进口产品之外的有可能造成进口国工业损害或损害威胁的可知因素；特别是，新守则要求主管当局考虑外国与进口国国内的竞争情况及贸易限制措施，这显然是将竞争因素纳入了因果关系条款，有利于全面而公正地考虑倾销与损害的关系。

　　5．争议解决机制。在WTO新守则中另一个有利于竞争的变化是争议解决机制的适用。WTO争议解决机制采用倒协商一致的方法。争议解决机制对反倾销守则的一般适用的意义是：由于倒协商一致方法的采用，再也不会出现因成员国无法达成一致意见而导致专家小组或上诉机构的报告无法通过的局面了，这在很大程度上有助于实施反倾销守则的程序性规则及其他要求，还可以将守则中对主管当局酌情裁量权的限制进一步具体化，使之更加明确。这些无疑都有利于WTO新守则中有所改进的部分真正得以付诸实施，从而起到限制和防止有关国家滥用反倾销法保护本国工业，妨碍竞争的作用。

　　简而言之，WTO新守则与以往的守则相比，进行了许多修改，这些修改都在不同程度上反映了促进竞争的需要，体现了国际社会对反倾销法实质与作用的反省和重新认识，也表明对反倾销规则加以改进使之朝着与竞争原则一致的方向发展的途径是现实可行的。

　　五、中国的态度

　　上文从经济理论出发，论证了倾销行为的性质，然后介绍了“完全取消反倾销法”、“以竞争法取代反倾销法”和“对反倾销法加以改进”三种方案，并分别就这三种方案的现实可行性进行了分析。“完全取消反倾销法”方案认为反倾销法从根本上来说是不利竞争的，应加以废除；而竞争法与反倾销法的根本不同又决定了不存在以竞争法取代反倾销法的真正必要性。1997年的加拿大和智利之间的自由贸易协定就明确取消了反倾销法对两国间贸易的适用。但是，在目前贸易保护主义泛滥的大气候下，为了保障本国工业在激烈的国际竞争中生存下来，许多国家不可能立即废除作为贸易政策体现的反倾销法，因此， 在当今国际社会，“完全取消反倾销法”方案显得有些极端，现实可行性较差。“以竞争法取代反倾销法”方案认为竞争法优越于反倾销法，且倾销中唯一对竞争有害的掠夺性定价是竞争法和反倾销法都加以规制的行为，因此，可用竞争法取代反倾销法。但是，以“效果原则”域外适用竞争法不符合国际法上有关国家管辖权的理论；主动礼让方法又难以解决国家之间竞争法差异的难题；而制定统一的竞争法以取代反倾销法，从而将从严界定的、反竞争的“倾销”行为纳入国际竞争法规制范围的途径，基于各国竞争法的迥异和国家对主权的珍视，其难度也是显而易见的。总之，无论是“完全取消反倾销法”还是“以竞争法取代反倾销法”都没有足够的可行性，都存在这样或那样的困难。相比之下，“对反倾销法加以改进”方案虽然不够彻底，但最为求实，也是能为最多数国家所接受的。

　　通过对国际上有关反倾销法的这三种方案的可行性分析，我们不难看到反倾销法未来的发展趋势，这一点，对于中国在这场关于反倾销法整套制度存废的国际大讨论中应采取何种态度非常重要。首先，我们应看到保留反倾销法的必要性。目前，世界上不少国家在对华反倾销问题上采取歧视性做法，因此，保留本国反倾销法无疑可以对抗外国的反倾销攻击。纵观其他国家的反倾销法实践，也会发现类似的经历，像加拿大、墨西哥、韩国等反倾销措施的运用，都与其不断遭受美国等国家反倾销的恶劣状况有密切联系。[34]

　　另外，我国许多部门工业刚刚兴起，它们具有重要的战略意义，很可能会成为未来的国民支柱行业，然而随着对外开放的加快和中国“入世”，这些幼稚行业将面临外国产品的冲击和激烈竞争，如果不加以适当保护，很可能会受到严重阻碍，从而影响到中国经济的未来发展和繁荣。对幼稚工业的保护与贸易保护主义是有区别的，对幼稚工业的保护已为国际社会所认可，WTO的保障机制中有专门为保护幼稚工业而设计的条款。因此，在WTO体制下，对幼稚工业实施保护是合法的，不会引起其他国家的非议。同时，反倾销法的特点决定了其是保护幼稚工业的最有效、便捷的手段。与保障条款措施相比，实施反倾销所要求的工业受损害影响程度较低；与反补贴措施相比，反倾销较好地避开了国与国政府间耗时颇久的谈判及政治压力的影响，有助于国内工业较迅速方便地得到必要保护。[35]

　　我国在保留反倾销法的同时，也应密切关注WTO的动向，顺应反倾销法的发展趋势，不断完善自己的反倾销法，使之适应竞争的需要。如果仅仅强调反倾销法对抗其他国家反倾销措施及保护本国幼稚工业的功效，却忽视反倾销法不利于竞争的一面而不加以改进，则会将中国企业与合理的国际竞争隔绝开来，从长远来看，是不利于我国的经济发展的。也就是说，反倾销法应在两者之间寻求一个平衡点，使其在保护中国企业免受外国不公平待遇及本国幼稚工业发展的同时，也不排斥外国企业进入中国市场进行公平竞争，从而促进中国工业的健康成长，增进社会总体福利。1997年国务院颁布的《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》（以下简称原条例）在框架和内容方面大体与WTO新守则一致，但存在许多不足之处，主要表现在某些重要方面欠缺，而某些方面即使有规定，也规定地不够合理或不够严密。2002年实施的《中华人民共和国反倾销条例》（以下简称新条例）对原条例进行了修改，其中多处修改可以增强反倾销法的可操作性和可预见性，防止主管当局自由裁量权的滥用，尽可能地维护进口产品与国内产品间的公平竞争环境，显然具有积极意义。这些修改是：

　　1．正常价值的确定。原条例虽然规定应首先采用出口国国内市场的可比价格来确定正常价值，但WTO反倾销守则对出口国国内市场价格的承认是有条件的，即“正常贸易过程”中同类产品在出口国国内市场的可比价格，新条例引入了“正常贸易过程”术语，加强了限制。

　　2．公平比较。原条例仅规定“对进口产品的出口价格和正常价值应当按照公平合理的方式进行比较，确定倾销幅度”，而不再有任何进一步的表述，这对于比较如此复杂的问题而言，其规制是远远不够的，一旦面临司法实践就难免捉襟见肘，同时也给执法不公以可乘之机。新条例进行了补正，规定对进口产品的出口价格和正常价值，应当考虑影响价格的各种可比性因素，按照公平、合理的方式比较；倾销幅度的确定，应采用“加权平均对加权平均”或“单个对单个”的方法，但如果出口价格在不同的购买人、地区、时期之间存在很大差异，按照上述方法难以比较的，可以将加权平均正常价值与单一出口交易的价格进行比较。这基本上与WTO守则一致。

　　3．因果关系。在反倾销实践中，只有证明了进口产品的倾销与国内产业的损害之间有因果关系后，才可以采取反倾销措施。WTO守则规定，“必须证明，倾销进口，经由倾销作用，正在造成本协议所指的损害。表明倾销进口和对国内产业造成损害之间的因果关系，应以当局对其所拥有全部相关证据的审查为基础。当局也应审查除倾销的进口产品之外的其他已知的因素，这些因素同时正在造成对产业的损害，由其他因素造成对产业的损害不得归咎于倾销的进口产品。”而对于因果关系如此重要的问题，原条例未作正面规定，只能从有关损害的定义中推断出来，这显然是立法上的缺陷。新条例在列举了确定倾销对国内产业造成的损害时应审查的事项后，继而规定，“在确定倾销对国内产业造成的损害时，应当依据肯定性证据，不得将造成损害的非倾销因素归因于倾销”，实际上将因果关系正式确定了下来。

　　4．累积评估。WTO守则规定，当几个国家的进口产品同时受到反倾销调查时，可将这些进口产品的效应加在一起来判断是否造成严重损害。守则在表述这条规则时附加了两个重要限制条件，一个是对微差（即一国产品的倾销差额低于以出口价格百分比表示的2%）和可忽略者（即从一国进口的产品数量低于进口国相同产品进口量的3%），可不计入累计评估的范围，另一个是根据进口产品间、进口产品与国内产品间的竞争关系来看，累计评估为恰当。原条例虽然规定主管当局可对进口产品的影响进行累计评估，但未规定其应具备的条件，不具有可操作性和透明度，新条例进行了补充，基本上与WTO守则一致。

　　5．界定“同类产品”。界定“同类产品”非常重要，它直接影响到“国内产业”的范围和损害的确定，而且，被调查当局认定的“同类产品”往往就是最后被采取制裁措施的产品，因此界定“同类产品”可说是整个反倾销调查的出发点。原条例没有对该术语加以界定，缺乏可操作性，新条例进行了补充，即“同类产品，是指与倾销进口产品相同的产品；没有相同产品的，以与倾销进口产品的特性最相似的产品为同类产品”。

　　6．“地区产业”例外。WTO守则在对“国内产业”定义的同时，还规定了“地区产业”例外。“地区产业”例外是指在能够将进口国领土划分成两个或两个以上的具有竞争性的市场的情况下，在调查损害时，可以将每个市场的生产商看作是一个独立的国内产业，条件是：第一，该市场内的生产商所生产的全部或几乎全部产品都在该地区市场上销售；第二，该市场的需求主要由该地区的生产商而非该地区之外的生产商供应。显然，守则采取的是灵活务实的态度，构成国内产业的条件主要取决于是否已形成一个独立竞争的市场。在这方面，原条例尚未有任何规定。考虑到我国幅员辽阔，产业分布不均，经济发展极不平衡，“地区产业”确有存在的现实性，因此新条例依照守则，在“国内产业”的定义中增加了“地区产业”例外。

　　7．程序规则。原条例在某些程序规定上有欠缺，新条例进行了改进：对反倾销调查的某些环节规定严格的时间限制（如外经贸部应自收到申请书及有关证据之日起60天内进行审查，经商国家经贸委后，决定是否立案；临时措施应于开始调查之日起60天后采取）；在复审范围上加以扩大，除反倾销税外，还包括价格承诺；增加了司法审查制度，规定对是否征税的决定及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定或复审决定，可以申请行政复议和提交法院诉讼。这些都有利于切实保护当事人的合法权益，维护公平、公正。

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　　原载《武大国际法评论》2003年第1期

　　彭兴华