代位权的成立要件

 代位权的成立要件
　　 1．债权人与债务人之间有合法的债权存在
　　 代位权作为依附于债权的从权利，其成立以债权的合法存在为前提条件。如果债权债务关系不存在，或债权债务关系被撤销或被宣告无效，债权人自然不能行使代位权。
　　 2.债务人对第三人享有权利，且该权利适宜代位行使
　　 代位权以债务人对第三人之权利为客体，代位权的发生当然以债务人现实的权利存在为前提。适宜于行使代位权的权利，一般需具备两个方面的要件：（1）积极要件：必须是债务人现有的权利，如果属于期待权或者一种权能，如所有权的使用、收益、处分等权能，则不能行使代位权。（2）消极要件。合同法第73条但书中规定：“专属于债务人自身的债权除外”。因此，专属于债务人自身权利，债权人也不得行使代位权。《合同法解释（一）》第12条用列举方式列举了基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系所产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利为专属于债务人的权利，不得行使代位权。
　　 从各国立法和学说看，可以作为代位权行使客体的权利有以下几类：（1）债权，主要指涉及财产利益的合同债权，基于无因管理和不当得利而产生的请求权，因侵权或违约而产生的损害赔偿请求权等；（2）物权及物上请求权，包括担保物权，所有权的返还请求权等；（3）以财产利益为目的的形成权，例如，合同解除权、买回权、选择之债的选择权；（4）关于财产的保全行为，例如，中断诉讼时效；（5）抵销权，但以抵销能增加或保全债务人的新财产的利益为限；（6）债务人的代位权和撤销权。但根据我国合同法73条的规定，我国仅承认债权为代位权行使的客体，《解释（一）》第13条进一步将代位权的客体限定为具有金钱给付内容的债权。
　　 3．须债务陷于迟延
　　 债务陷于迟延，是指债务人在债务的履行期限届满后仍不履行债务。附延缓条件的债权，在条件成就前，效力还没有发生，自无代位权成立行使的可能性。而已经生效的债权，在债务到期以前，债权是否能够实现尚难预料，债权人的债权有无清偿的危险还不能确定，如果允许债权人行使代位权，容易造成债权人滥用代位权，干涉债务人对其权利的处分，既有悖于代位权保全债权的目的，也不利经济秩序的稳定，因此也不能行使代位权。相反，如果债务人债务到期，债权人的债权没有得到清偿，而债务人仍怠于行使对于第三人的权利，债权人债权不能实现的危险已经客观存在，这时债权人有行使代位权以保全债权的必要。日本和我国台湾地区立法均规定了债务陷于迟延为行使代位权的必要条件。我国合同法没有规定债务陷于迟延为债权人行使代位权的条件，但《合同法解释（一）》第13条第1款规定：“合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”此规定实际明确了代位权人行使代位权以债权人的债权到期为要件。在实践中，应该注意，有明确履行期限的债权，债务人到期不履行，即构成迟延，对于未约定履行期限的债权，如何确定是否构成迟延？按照民法通则的规定，没有约定债务的履行期限的，债权人可以随时要求债务人履行，但应该给债务人必要的准备时间，因此，债权人应该催告债务人，债务人在合理的时间内仍不履行债务的，才构成债务的迟延履行。
　　 4，须债务人怠于行使自己的债权
　　 债务人怠于行使债权，是指债务人应该且能够行使而没有行使。依照《合同法解释（一）》第13条的规定，债务人怠于行使债权表现为债务人没有以诉讼或仲裁的方式向其债务人主张到期权利。因此，在次债务人的债务到期后，次债务人没有履行时，债务人仅通过口头、函件的方式催收，不能视为其已经积极行使自己的债权，只有通过诉讼或仲裁的方式主张权利，方能证明债务人没有怠于行使到期债权。如果债务人已经通过提起诉讼、申请仲裁方式向其债务人主张权利，无论其方法及效果如何，债权人均不得再代位行使债务人的权利。
　　 5．对债权人造成损害
　　 设立代位权制度的目的在于防止债务人的责任财产不适当地减少，保障债权人的债权实现。如果债务人的怠于行使其到期债权，并不妨碍债权人债权的实现，债权人没有保全债权的必要，债权人当然不能行使代位权。因此，只有债务人怠于行使其到期债权，使其作为债的担保的责任财产减少，对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。如何确定对债权人造成损害，《解释（一）》第13条作了有利于债权人的从宽的解释，以债务人没有履行债权人的到期债权作为标准，而没有细究债务人的财产状况，这大大方便了法院和债权人进行判断。