刑法中的危险及其判断——从未遂犯和不能犯的区别出发

一、问题的提起——未遂犯、不能犯与迷信犯之争
    所谓不能犯，是指行为人出于犯罪的意思而实施了行为，但是该行为从性质来看不可 能引起结果的情况。如意图通过念咒的方法杀人的情况就是如此。国外的刑法学说认为 ，不能犯完全没有实现犯罪构成要件的可能，不具有构成要件符合性，因而不是犯罪。 (注：参见[日]大谷实：《刑法讲义·总论》，成文堂2000年版，第395页，第398-399 页，第398页，第399页，第398页，第397页，第397页。)日本1972年公布的《修正刑法 草案》也采纳了这一见解，其第25条规定：“行为在性质上不可能引起结果的，是未遂 犯，不罚。”
    我国刑法学的通说中没有不能犯的概念，只有不能犯未遂的概念。作为与能犯未遂相 对应的概念，所谓不能犯未遂，是指犯罪分子已着手实行犯罪行为，因所使用的工具、 方法不当，或犯罪对象不存在，犯罪未能得逞的情况。刑法学的通说认为，从行为总体 上看，在不能犯未遂的情况下，行为人主观上具有犯罪故意，客观上具有该种犯罪故意 支配下的行为，虽其行为不能发生犯罪结果，但仍然具备了犯罪构成主客观方面的必备 要件，本质上是具有社会危害性的犯罪行为，须负未遂犯的刑事责任。(注：参见马克 昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第130页。)由于以上 理由，所以，误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人；误用空枪、坏枪、臭弹去射杀 人；误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀；误认空包内有钱财而扒窃；误认被害人在卧室 而开枪射击；误认为男子为女子而实行强奸等，都是不能犯未遂，都要承担刑事责任。 (注：参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版，第159页。另外，也有学者认为，通常所说的不能犯，实际上就是未遂犯的一种 。对于这种行为，除了情节显著轻微不构成犯罪的以外，都应当以未遂犯论处。参见马 克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第457页。)
    但是，对于上述观点，已经有学者提出应当进行反思。换句话说，对不能犯未遂的情 况应否均作为犯罪未遂来处理，还需要进一步研究。如有学者认为，只有当行为人主观 上具有故意，客观上实施的行为具有导致危害结果发生的危险时，才能认定为犯罪未遂 ；如果客观上实施的行为没有任何危险，则不能以犯罪未遂论处。(注：参见张明楷： 《刑法学》(上)，法律出版社1997年版，第260-261页。)笔者同意上述观点。我国刑法 学的通说认为，犯罪是行为，但不是一般意义上的行为，而是具有社会危害性的行为即 危害行为。但是，什么样的行为是具有社会危害性的行为?我国刑法学一般只是泛泛而 谈，没有具体探讨。(注：如说“危害行为是刑法意义上的危害行为，而不是一般意义 上的危害行为，更不是一般意义上的行为。凡行为造成了社会危害，并且这种危害已经 达到了刑法规定应当追究刑事责任程度，即被认为具备了刑法所规定的社会危害性”。 参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第63页。其 他著述的有关内容，基本上大同小异，在此不一一列举。)国外刑法学认为，实行行为( 类似于我国刑法中的“危害行为”)是具有引起各个犯罪类型中所预定的法益侵害危险 的行为。如“杀人”行为并不是指所有的导致了死亡结果的行为，而是从该类行为的性 质上看，具有导致他人死亡性质的行为。如希望他人死于空难而劝他人乘坐某航空公司 的班机，碰巧该飞机失事，致使他人死亡的行为，不能说是杀人罪中的实行行为。因为 ，在当今社会，乘坐民航客机已经是一种安全系数很高的出行方式，旅客并不一定时刻 要面临死亡危险。换句话说，劝人坐飞机的行为在类型上不具有故意杀人罪中的实行行 为的特性。基于这种道理，国外刑法学说认为，成立犯罪构成中的实行行为，行为人仅 有引起犯罪结果的意图或者愿望还不够，还要求其所实施的行为在形式上符合具体犯罪 的构成要件、实质上具有导致结果发生的现实危险。(注：参见[日]前田雅英：《刑法 总论讲义》，东京大学出版会1999年版，第124-125页，第155-156页，第156-157页， 第160页。)
    我国学者虽然没有像国外学者那样对有关危害行为的内容进行深入探讨，但是在迷信 犯的问题上却有类似的论述。所谓迷信犯，一般是指行为人采用迷信方法杀人的行为， 如用诅咒的方法或针扎纸人的方法杀人、用剪碎的头发作为毒物拌在饭菜里企图毒死人 等。我国学者认为，在迷信犯的场合，行为人主观上虽有犯罪意图，但客观上没有危害 社会的结果，没有任何危险性，缺乏主客观相统一的犯罪构成，不能作为犯罪论处。( 注：参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第130 页。)可见，我国刑法学理论也认为，成为刑法中的危害行为，该行为本身必须具有引 起结果发生的危险。
    同时，我国刑法中的有关规定也表达了同样的意思。如《中华人民共和国刑法》(以下 简称《刑法》)第13条规定：“一切危害国家主权……以及其他危害社会的行为……都 是犯罪。”这就明确规定，只有在该行为属于危害社会的行为即已经引起了危害社会的 结果或者具有发生危害社会结果的可能性的时候，才能成立犯罪。
    因此，我们完全有理由说，即便在我国，某种行为成立犯罪，其仅在形式上符合某种 犯罪构成还不够，在实质上还必须具有引起某种具体犯罪的结果(注：这里的结果是指 对于刑法所保护的一切社会利益所造成的损害，即广义的结果。)的现实危险。不具有 这种危险的行为，即便在形式上看起来似乎是某种犯罪构成的客观行为，也仍然不是刑 法中所说的危害行为。行为既然不具有引起发生犯罪结果的具体危险，当然谈不上是危 害行为，而不是危害行为，又怎么能将该行为作为未遂犯加以处罚呢?因此，行为是否 具有引起某种犯罪结果的现实危险，换句话说，该行为是否具有我国刑法中所谓的社会 危害性，就成为区分未遂犯和不能犯的关键。
    以下，试就此问题展开分析。
    二、危险及其判断
    (一)有关危险判断的各种学说及其缺陷
    关于如何判断行为是否具有引起犯罪结果的危险，我国刑法学界鲜有讨论，而国外刑 法学界却存在非常复杂的对立。从以什么样的事实为基础加以判断的观点来看，大致来 说，有以行为人本人的主观认识为基础来判断是否具有危险的主观说和以行为自身的性 质为基础来判断是否具有危险的客观说之间的对立。这两者之间，根据对危险的判断基 准的理解不同，又有“纯粹主观说”、“抽象危险说”、“具体危险说”、“客观危险 说”之争。
    1.“纯粹主观说”。该说来源于主观主义的刑法理论，它认为只要实施了体现犯罪意 思的行为，不问该行为是否具有危险性，都成立未遂犯。但同时它又认为，迷信犯只是 单纯地表明希望的行为而已，由于行为人性格懦弱不具有性格上的危险，所以是不能犯 。但迷信犯也是充分地体现了行为人主观意思的行为，因此，从主观主义的立场来看， 应当受到处罚。该种学说将迷信犯作为不能犯，这表明“纯粹主观说”自身在某些问题 上也是互相矛盾的。(注：参见[日]大谷实：《刑法讲义·总论》，成文堂2000年版， 第395页，第398-399页，第398页，第399页，第398页，第397页，第397页。)另外，第 二次世界大战之后，主观主义刑法学在国外正处于穷途末路之势，因此，“纯粹主观说 ”已经没有多少人支持了。
    2.“抽象危险说”。该说也称“主观危险说”，它以行为人主观意思上的危险为出发 点，以行为人在行为时所认识的事实为基础，从客观角度来判断有无危险。这种观点认 为，在判断某行为是否具有危险的时候，应当从一般人的立场来看。如果按照行为人的 犯罪计划向前发展，就有发生危害结果的危险的话，就是未遂；如果没有该种危险的话 ，就是不能犯。(注：参见[日]大谷实：《刑法讲义·总论》，成文堂2000年版，第395 页，第398-399页，第398页，第399页，第398页，第397页，第397页。)如在行为人以 为玩具枪是真枪而向他人射击的场合，由于在一般人看来，向人举枪射击的行为(意图 实施的行为)是危险行为，因此，该行为成立故意杀人未遂。同样，在行为人以为对面 山坡上有人而开枪射击，但实际上并没有人的场合，由于开枪射击行为在一般人看来是 具有致人死亡危险的行为，因此，该行为构成故意杀人未遂。在“抽象危险说”看来， 迷信犯是不能犯。因为迷信犯的所谓犯罪计划，在一般人看来，是违背科学规律的荒谬 不经的东西，根本没有危险性。
    “抽象危险说”将行为人的认识作为判断危险的基础，认为行为人的行为之所以成立 犯罪，是因为其所持有的犯罪意图对法秩序具有抽象危险，所以又被称为“行为人危险 说”。但是，仅仅将犯人的危险意念作为判断危险的根据，会将客观上完全没有危险的 行为也要作为犯罪予以处罚，而这显然是不妥的。因为无论行为人的内心是如何恶毒， 但用不能发射子弹的玩具枪无论如何也不能造成杀死他人的危害结果。而且，完全按照 “抽象危险说”的理论，以行为人的主观内容作为危险判断基础的话，在行为人意图杀 人，以为食盐能够杀人而在他人饭碗里放入了氰化钾的场合，如果仅仅因为行为人的主 观意图是“用食盐杀人”，而用食盐杀人的方法在一般人看来是没有危险性的，从而否 定其行为的危险性，就会得出行为人的行为不构成犯罪的结论，而这显然是不合理的。 因此，“抽象危险说”尽管在试图对危险性进行客观判断这一点上对“纯粹主观说”的 缺陷作了一些弥补，但是由于这种学说在危险判断的基础上仅以行为人的认识或计划为 内容，所以并没有逃出主观主义的窠臼。(注：参见[日]大谷实：《刑法讲义·总论》 ，成文堂2000年版，第395页，第398-399页，第398页，第399页，第398页，第397页， 第397页。)
    3.“具体危险说”。这是指“以行为当时一般人所能认识的事实以及行为人所特别认 识到的事实为基础，从一般人的立场出发来判断有无危险的立场”。(注：参见[日]大 谷实：《刑法讲义·总论》，成文堂2000年版，第395页，第398-399页，第398页，第3 99页，第398页，第397页，第397页。)按照这种观点，在出于杀人的故意，向一般人都 会认为是“人”的稻草人开枪的场合，成立杀人未遂，但是在一般人都明白是稻草人的 场合，就成立不能犯。这一观点是以“该客观存在的行为在一般人看来会不会发生结果 ”为根据来划定未遂犯的界限的。在不以行为人的认识而是以一般人的认识为判断基础 这一点上，该说与“纯粹主观说”具有不同之处。但“具体危险说”又将行为人特别知 道的事实也作为判断行为是否具有危险的基础，认为如在用砂糖杀害重度糖尿病患者的 场合，一般人不可能知道被害人是糖尿病患者，而且行为人本人也不可能知道这一事实 ，那该行为就是不能犯。但是，尽管一般人不可能知道该事实，行为人本人却通过某种 途径了解到该事实，那该行为就应该作为未遂犯加以处罚。
    “具体危险说”是日本刑法学中的通说。但是近年来，这种学说也遭到了批判。批判 者认为该学说没有将作为必须具有个别判断的责任谴责内容和行为是否具有危险的内容 区分开来。如“具体危险说”认为，在危险的判断上，以“一般人难以认识的事实为基 础。过于残酷”，因此，主张以一般人能够认识的事实为基础。但是批判者认为，“过 于残酷”的评价是属于责任谴责的问题，与行为在客观上是否具有危险是两回事。(注 ：参见[日]齐藤信治：《刑法总论》(第三版)，有斐阁1998年版，第234-235页。)同时 ，“具体危险说”认为，危险性的判断也必须以行为人所特别知道的事实为基础。换句 话说，如在向尸体开枪射击的场合，在其他条件完全相同的情况下，如果行为人知道是 尸体而开枪，该行为就没有杀人的危险；如果行为人不知道是尸体而开枪，该行为就具 有杀人的危险。批判者认为这也是过于牵强的判断。知道是尸体而开枪与不知道是尸体 而开枪的场合，其处罚确实是不同的，但这主要是由于责任程度的不同而引起的，而不 是由于该行为的危险性不同。就行为的客观危险程度而言，行为人知道与不知道并没有 什么差别。(注：参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1999年版， 第124-125页，第155-156页，第156-157页，第160页。)
    4.“纯粹客观危险说”。该说又称“绝对不能”、“相对不能区别说”。它认为不能 犯之中，有根本不可能实现犯罪与由于存在特殊情况而不可能实现犯罪的场合之分。前 者是绝对不能，所以是不可罚的不能犯；后者是相对不能，所以是应当受到处罚的未遂 犯。作为这种学说的发展，有学者将不能犯分为对象不能和方法不能两种情形，并认为 只有在方法相对不能的场合才是未遂犯，而在其他情况下都是不能犯。所谓对象的绝对 不能，是指把死人当活人而开枪射杀之类的场合；所谓对象的相对不能，是指为了杀人 而向他人宿舍开枪，但碰巧对方外出而未得逞之类的场合；所谓方法的绝对不能，是指 出于毒杀的目的而让他人饮用糖水之类的场合；所谓方法的相对不能，是指出于杀人的 意思而开枪，碰巧枪里没有子弹之类的场合。“纯粹客观危险说”，在德国又称为旧客 观说，是自费尔巴哈以来的学说，它在以行为时和行为后所判明的全部客观事情为判断 基础、以裁判时为标准，从事后的、客观的立场来判断行为是否具有危险的一点上有其 特点。(注：参见[日]大谷实：《刑法讲义·总论》，成文堂2000年版，第395页，第39 8-399页，第398页，第399页，第398页，第397页，第397页。)
    一般认为，日本判例是持“绝对不能、相对不能区别说”的主张。但是批判者认为， “纯粹客观危险说”是将科学的危险作为前提，主张从事后的、客观的立场来判断行为 是否具有危险的见解和方法论上的错误。因为从事后来看，任何没有发生犯罪结果的未 遂犯都是有其理由和原因的。如果将这种理由和原因作为阻碍结果发生的必然原因，那 么就会出现所有的未遂犯都是不能犯的结局，这显然与现行法处罚未遂犯的规定是不相 吻合的。(注：参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1999年版，第1 24-125页，第155-156页，第156-157页，第160页。)另外，“纯粹客观危险说”在不能 明确区分绝对不能和相对不能这点上，也具有致命的缺陷。(注：参见[日]大谷实：《 刑法讲义·总论》，成文堂2000年版，第395页，第398-399页，第398页，第399页，第 398页，第397页，第397页。)因此，在学界，支持这种观点的人也不多。
    (二)危险的判断基准
    笔者认为，行为有无危险即社会危害性，是判断该行为是否构成犯罪的前提。如果行 为具有造成某种犯罪结果的危险，那么该行为就有可能成立犯罪；反之，就不成立犯罪 。但是，刑法之所以将某种行为规定为犯罪，并不仅仅是因为该行为客观上引起了某种 危害结果，还因为该行为极有可能造成某种结果，危及刑法所保护的利益，破坏现实的 社会秩序。因此，刑法上的危险判断不是一个简单的事实判断问题，而直接关系到刑法 的规制范围；不仅仅与法律规范的逻辑分析有关，也与刑罚规范的性质、刑法机能的认 识有关。上述国外刑法学中的各种主张之所以存在各种各样的问题，难以得出令人满意 的结论，就在于忽视了这一点。
    在强调刑法的威慑机能并将刑法仅仅作为控制社会秩序的手段的社会，必然会主张绝 对主观主义的刑法观，将一切对社会具有危险(哪怕是抽象危险)的行为，都作为犯罪予 以处罚；相反，在强调刑法的保障机能并将刑法作为保障个人权益、限制国家刑罚权任 意发动的手段的社会，必然会强调绝对客观主义的刑法观。这后一种刑法观认为只有在 人的行为对刑法保护的利益已经造成了实际损害的时候，才能作为犯罪予以处罚。但是 现代社会中，并没有哪一个国家的刑法完全采用了上述绝对主观主义或者绝对客观主义 的刑法观，而是在二者之间进行平衡。一方面坚持法益侵害原则，即违法行为原则上只 有在对法益造成了实际侵害的情况下才能作为犯罪予以处罚；另一方面，又从维持社会 秩序需要的立场出发，将一些没有给法益造成实际侵害的行为也作为预备犯、未遂犯或 者中止犯而予以处罚。这种状况表明，现实社会中的刑法，实际上是根据现代社会中保 护个人法益和维持社会秩序的需要，将上述客观主义刑法学和主观主义刑法学的见解进 行折中和调和而制定出来的。虽然一般认为当今社会是主张个人权利的社会，保护公民 的个人权利和利益、限制国家刑罚权的任意发动是现代社会的主流，因而，刑法学也应 当是客观主义的刑法学，但是我们必须注意到，当今社会所谓的客观主义刑法学实际上 也是一种应当加引号的称呼。因为前面已经说过，按照绝对客观主义的刑法学立场，行 为只有对刑法所保护的法益造成了实际侵害的时候才能构成犯罪。而当今的所谓客观主 义的刑法学认为，不仅行为对刑法所保护的利益造成了实际侵害结果的场合构成犯罪， 而且在没有造成实际侵害，只是对刑法所保护的法益造成了现实的威胁或者危险的场合 ，也同样能够成立犯罪。这种观点与主观主义刑法学的最大区别在于：主观主义刑法学 认为，未遂犯等尽管没有对刑法保护的利益造成实际侵害，但是该种行为已经充分地体 现了行为人的主观恶性和人身危险性，从预防犯罪的角度出发，对该种行为应当给予刑 罚处罚。而客观主义的观点则不这样表述，它认为未遂犯等之所以受到处罚，是因为其 对刑法保护的利益构成了现实的威胁。这种观点尽管在否认主观要素是危险的认识基础 方面有其独到之处，但是其和主观主义刑法学的差别仍然难以说清。因为“对法益具有 危险或者威胁”仍然是对未然情况的推测或者判断，不可能像已经发生的实际侵害那样 特定。因此，尽管我们可以用“现实危险”这种貌似客观的表述来说明对未遂犯等的处 罚理由，但是在危险存在与否的认定上，最终还是取决于人们的主观认识和判断，这是 无论如何也否认不了的。
既然刑法学中所谓危险性的存在与否最终都与人们的主观判断有关，那么现在面临的 问题是这种判断该如何进行，即应当以什么样的事实为危险判断的基础?由谁来判断?在 什么时刻进行判断?由于对这三个问题的理解不同，在有关危险有无的理解上各也不相 同。上述有关区别未遂犯与不能犯的各种国外学说，之所以在理解上存在如此大的分歧 ，根本原因就在于对这三个问题的理解不一致。
    笔者认为，某一行为是否具有危险，应当以事后查明的行为时所存在的各种事实为基 础，以行为时为标准，从一般人的立场出发来判断。如果就事后所查明行为时存在的事 实来看，发生结果的可能性极大，就可以说该行为具有危险或者说具有社会危害性，应 当成立犯罪(未遂犯)；如果就事后所查明的行为时存在的各种事实来看，该行为完全没 有发生结果的可能或者可能性极小，就可以说该行为没有危险或者说没有社会危害性， 而不成立犯罪(不能犯)。理由是：从《刑法》第13条规定犯罪必须是具有应当承担刑事 责任程度的社会危害性的行为以及第22条、第23条将犯罪的预备与未遂区分开来并规定 了不同的处罚原则等来看，我国刑法在未遂犯的处罚上基本贯彻了刑法客观主义的指导 理念。既然如此，那么在未遂犯的危险判断上，就应当摈弃行为时行为人的主观意思内 容而以行为时所存在的客观情况以及行为后所查明的事实为基础来进行判断。这是坚持 刑法客观主义所应当具有的基本立场。
    但我们同时也要注意到，刑法坚持客观主义，将保护法益作为社会危害性即违法性本 质的根本目的是维护现存的社会秩序。而对社会秩序的维护，除了对侵害法益的行为即 犯罪行为的惩罚之外，更主要的是通过事先明确规定犯罪与刑罚，向社会一般人提供行 动准则的方式来实现的。因此，对于刑法上的观念或内容的理解，不能脱离一般人的理 解，否则，通过罪刑法定原则为一般人提供行动准则的理念就会成为一句空话。另外， 刑法规范既是行为规范，又是裁判规范。所谓行为规范，是指禁止人们为一定的有害行 为或命令人们得为一定的有益行为的法。它以一般人为适用对象。所谓裁判规范，是指 在人们因为没有遵守一定的命令或禁止规范而被判定为违法要给予其一定的制裁时必须 遵守的法。它以司法人员(主要是法官)为适用对象。(注：如《刑法》第232条规定：“ 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年 以下有期徒刑。”这一规范既是约束审判人员定罪量刑的裁判规范，又是命令一般人不 要杀人的行为规范。)刑法一经公布，便意味着一旦实施符合犯罪构成的行为，就会被 处以某种刑罚，其中包含着国家禁止人们实施某一行为的强烈愿望。一般人意识到这一 愿望并依此采取行动，在现实生活中也是极为自然的。因此，刑法在成为法官定罪量刑 的判断标准的裁判规范之前，首先应看成是一般人预测自己行为后果的行为指南。从这 一意义上讲，对于刑法中危险意义的理解，必须从行为时的立场出发，以社会通常观念 即一般人的理解为标准来判断。如果坚持“绝对客观说”的立场，完全以行为后所查明 的客观事实为基础，以裁判时为标准，从专家的立场出发来判断有无危险，则会得出任 何未遂犯都是不能犯的结论。这显然不符合《刑法》处罚未遂犯的规定。
    按照这种观点，误用空枪、坏枪、臭弹去射杀人；误以为被害人在卧室而隔窗射击； 误认男子是女子或者误认妻子是他人而实施强奸行为；等等，都是具有发生危险结果的 行为，应当作为未遂犯处理。因为上述行为，从实施当时的情况来看，一般人都会认为 其具有发生犯罪结果的现实危险。相反地，就当时存在的情况来看，一般人认为该种行 为不具有发生某种结果的危险的话，就不能因为行为人本人的犯罪计划具有危险性而认 定该行为具有危险而认定其构成犯罪。如在误将白糖等无毒物当作砒霜等有毒药而用来 杀人的场合，或者行为人意图用毒物杀人，但是在商店购买毒物的时候由于说错了名字 ，结果买回了营养品，行为人将该营养品当作毒物放进被害人饭碗的场合，这些情况下 ，不管行为人的意图多么邪恶，但是一般人都知道，白糖和营养品等物质在通常情况下 ，无论如何是不可能致使他人死亡的，即根本没有引起犯罪结果的危险，所以是不成立 犯罪的(不能犯)，不应当作为未遂犯处理。
    (三)判断危险时应当注意的几个问题
    在适用上述观点分析行为是否具有危险的时候，必须注意以下几个问题：
    1.什么是科学的一般人的立场。所谓科学的一般人，是指在某个社会中受过正常教育 、具有正常的辨别和判断能力的人。相应地，所谓科学的一般人的立场，就是指具有该 种正常理智的人，在当时的特定环境下，根据对各种现实因素的分析所可能具有的立场 。它与专家的立场有所不同。专家的立场完全是从科学的、实证的角度来表明的立场。 一般来说，在现实生活中，就同一行为所可能具有的性质，科学的一般人的判断与专家 的判断往往是一致的，但也有不一致的情况。在不一致的情况下，应当从保护合法权益 和维持社会秩序的目的出发，以行为时的一般人的认识为准。如在向他人的静脉注射了 极少量空气，由于没有达到致死数量而未能引起他人死亡的案件中，日本最高法院认为 ：“向人体的静脉注射空气的行为，不管注射量为多大，都是足以致人死亡的非常危险 的行为，这是一般社会观念上的必然结论。因此，被告人实施了社会一般观念上的足以 致人死亡的、向他人静脉注射空气的行为……尽管从医学的、科学的角度来看，上述行 为不可能致人死亡，但不能因此直接认为被告人的行为是不能犯。”(注：日本《最高 法院刑事判例集》第16卷第3号，第305页。)上述判决意见中所谓的“社会一般观念” ，实际上就是社会上受过正常教育的科学的一般人的理解。之所以这样考虑，主要是因 为，刑法中有关犯罪条文的规定，是以社会一般人的观念为标准而制定的，因此，对刑 法条文的解释和理解也必须按照一般人的认识来进行。如果对刑法条文内容的理解完全 偏离社会一般人的认识，刑法就会失去其保护法益从而达到维持社会秩序的本来目的。
    当然，刑法中的危险虽然是以社会上的一般人即普通人的认识为标准来进行判断的， 但是社会中的一般人的认识也是以科学的、物理的认识为基础的。换句话说，一般人的 立场和专家的立场之间的界限并不是固定不变的，而是随着一般人的科学知识的提高， 二者之间的距离会越来越近。
    2.作为危险判断基础的事实到底是事后查明的客观事实还是行为当时一般人所能认识 的事实。这的确是一个非常困难的问题。如果以行为时一般人能够认识的事实作为判断 基础的话，那么对外表上看起来很健康但实际上患有糖尿病的人注射葡萄糖的行为，是 没有危险的行为，构成不能犯；相反地，如果以事后所查明的客观事实为基础的话，则 对外表上看起来很健康但实际上是糖尿病患者注射葡萄糖的行为，就是具有危险的行为 ，构成未遂犯。因此，作为判断基础的事实不同，对行为是否具有危险所得出的结论也 完全不同。
    作为刑法客观主义见解的“抽象危险说”以行为时一般人所能认识的事实作为危险的 判断基础。但是，如果完全以一般人能够认识的事实为基础，则在行为人知道事实真相 ，但仍然对外表上一般人完全看不出来的重度糖尿病患者注射葡萄糖的场合，也不得不 认为是没有危险的不能犯。这显然是不合适的。在此，“具体危险说”提出了“行为人 特别知道的事实”的概念。即在行为人知道他人患有糖尿病而注射葡萄糖的时候，该行 为就有危险；而在行为人不知道他人患有糖尿病而注射的时候，该行为就没有危险。假 定这种观点成立的话，那么作为行为客观属性的危险，就成为一个随着行为人认识的有 无而变化的主观东西了，这是不符合危险的客观属性的；同时，将一般人在行为时所能 认识的事实作为危险判断的基础，而完全否认事后判断的必要性，就会将以为是他人的 手提包而盗窃，拿回来之后发现是自己丢失的手提包的行为，或者以为是违背妇女意志 而实施了奸淫，结果发现并不违反妇女意志(该妇女早已对行为人有意)的行为都认为是 具有危险，必须受到刑法处罚的行为。其实，对于这些情况，不给予刑法处罚也并不会 对现存的社会秩序造成危害。(注：按照《刑法》的规定，成立盗窃罪的犯罪对象的， 必须是他人财物；成立强奸罪，必须违反被害人的意志。国外刑法也是这么规定的。) 因此，笔者认为，作为行为危险判断对象的事实，原则上应当是事后所查明的、行为时 客观存在的事实。(注：在交通肇事之后，将被害人从现场移至他处的行为是构成杀人 罪还是遗弃罪的判例中，东京地方高等法院的法官们认为，考虑到被害人受伤的程度是 重伤，当时的气温又很低(零点时为2.6度，凌晨3点时为0.8度，6点时为0.2度)，被害 人被放置的地方直到早晨都极少有人来往等事后查明的情况，可以认定，即便行为人不 知道撞击给被害人造成了何种内伤，但担心被害人死亡也是常识性的事情。因此，判定 被告人行为时符合故意杀人罪的构成要件的违法类型。参见日本《最高法院刑事判例集 》第24卷第1号，第168页。)
    3.必须注意理论上所说的危险判断和司法实践中有关未遂犯的处罚范围并不完全一致 。换句话说，刑法中的未遂犯的处罚根据，并非以科学分析所证明的客观危险为惟一基 础。从客观主义刑法理论上讲，没有社会危害性或者说没有危险的行为，无论行为人的 主观上怎么具有恶意，也不能作为犯罪处理。因为在这种场合，客观上不存在作为犯罪 进行处罚的基础。因此，人们常说，刑法以处罚既遂犯为原则。但是，为了维持现存社 会秩序的安定，有时候也必须将一些由于某种原因而没有造成现实结果但足以对社会秩 序的稳定造成重大影响的危险行为作为未遂犯例外地予以处罚。那么什么样的行为是对 社会秩序具有重大影响的危险行为呢?笔者认为只能根据该行为本身所具有的性质、现 行的社会治安秩序以及一般人的处罚感情等行为本身所具有的客观危险以外的刑事政策 上的因素来决定。换句话说，有时刑法上的危险，可能就是一定社会中、一定时期内的 社会一般人的感觉(所谓“恐惧感”)。为了维护社会秩序，在特定时候，对社会一般人 的恐惧感，不能完全不予考虑。如英国近年来由于犯罪的剧烈增加，而大量扩大未遂犯 的处罚范围，并相应缩小或者限制不能犯的成立范围。相反地，日本由于在20世纪70年 代之后，社会治安状况较好，因此，许多学者就提议要缩小未遂犯的处罚范围，将过去 的一些作为未遂犯处罚的犯罪作为不能犯处理，(注：参见[日]前田雅英：《刑法总论 讲义》，东京大学出版会1999年版，第124-125页，第155-156页，第156-157页，第160 页。)就是这种观点的明显体现。
    明确这一点是非常重要的，因为如果完全以事后所查明的客观事实为基础，从客观的 立场出发来判断有无危险，就会将这些行为都视为是绝对没有危险的行为，作为不能犯 处理：盗窃银行金库，但碰巧金库里面什么也没有的行为；向他人开枪，但碰巧枪里没 有子弹的行为；或者用刀在他人腹部和胸部连砍数刀，碰巧对方早已死亡，是一具尸体 的行为。但实际上，这些行为，在行为时的一般人看来是危险性极高的行为；从一般预 防和特殊预防的角度来看，也是具有处罚必要的行为；从司法实践的角度来看，一般都 是作为犯罪未遂予以处罚的。(注：如日本判例认为，出于盗窃意图将手伸进他人口袋 的行为或者出于抢劫意图将他按倒在地的行为，不管被害人口袋里有没有东西，都是犯 罪未遂(日本大审院1932年3月25日的判例，日本大审院1928年7月24日的判例)；夺取警 察枪支意图杀死警察的行为，结果由于警察的枪里没有装子弹而未得逞，仍然是故意杀 人未遂(日本福冈高等法院1953年11月10日的判例)；对已经倒地的被害人胸部砍三刀， 事后发现对方在倒下的一瞬间已经死亡，仍然认定行为人的行为是故意杀人未遂(日本 广岛高等法院1961年7月10日的判例)。)
    三、结语
    未遂犯与不能犯、迷信犯的差别不在于行为人的人格或者犯罪计划、犯罪意图是否危 险，而在于该行为是否已经造成发生结果的现实危险。这种危险是客观的，只能以行为 后所查明的行为时所具有的事实为基础，以行为时为标准，从一般人的立场来加以判断 。行为人主观上的邪恶意图、犯罪计划以及人格上的缺陷，不能成为判断危险的依据和 事实基础，而只能是判断行为人刑事责任的基础。我国刑法学的通说认为，行为人主观 上具有犯罪意图，客观上实施了在该种犯罪意图支配下的行为，就可以说该行为具有社 会危害性，应当承担刑事责任。笔者认为这种观点是不妥的。因为这种观点至少存在以 下两个方面的问题：
    1.它违背了刑法客观主义的基本要求。当今所说的刑法客观主义所考虑的问题与过去 所说的不同，大而言之，包括两个层次：第一个层次的问题是，刑法处罚的对象到底是 人的思想还是行为?主张前者的，就是刑法主观主义；主张后者的，就是刑法客观主义 。第二个层次的问题是，在判断某种行为是否刑法分则中所规定的具有社会危害性的行 为时，是只考虑该行为在客观上所造成的实际侵害与威胁，还是也要考虑行为人的主观 恶意?主张前者的，是所谓彻底的刑法客观主义；而主张后者的是折中主义或者二元论 ，有的干脆称之为变相的主观主义。我国刑法学的通说一方面认为犯罪是具有社会危害 性的行为，另一方面在危险的判断上又主张只要出于犯罪意图实施了行为，即便该行为 自身不具有引起结果的危险也具有社会危害性。这明显是违背其前提的，间接提倡主观 定罪论。
    2.它混淆了行为的社会危害性和行为人的主观责任的概念。上述通说认为，在判断行 为是否具有危险的时候，不仅要考虑行为本身所具有的客观危害，还要考虑行为人的主 观意图，这实际上是将行为本身是否具有危害性，与行为人是否要对该行为承担责任这 两个方面的问题混为一谈了。行为本身是否危险是考察行为是否危害行为的问题，属于 犯罪构成中客观要件的内容；而行为人在行为时的主观意图，是考察行为人是否要对该 行为承担刑事责任时要考虑的要素，是属于犯罪构成主观要件的内容。在刑法客观主义 之下，行为人之所以成为罪犯，首先是因为其行为是危害行为，其次是因为其对该危害 行为具有罪过且要承担刑事责任。行为本身具有危险或者造成了危害结果是成立犯罪的 前提，也是刑法客观主义的出发点。而我国刑法学恰好在这一点上存在问题：一方面认 为犯罪是行为，无行为即无犯罪，主张客观主义的刑法理论；另一方面，又认为行为是 否具有社会危害性，除了要考虑行为的性质、方法、后果等客观情节之外，还要求必须 考虑行为人的故意、过失、动机、目的等主观方面的情况，即将行为人的主观要素作为 影响行为的客观危险的变量。这无疑是对作为其前提的刑法客观主义立场的否定。它是 导致我国刑法学中犯罪论体系混乱的原因，也是导致我国刑事司法实践中罪刑擅断、主 观定罪的主要原因。因此，深入研究危险的本来意义，恢复客观主义犯罪论的本来面目 ，已成为我国刑法学研究的当务之急。