论明星不当代言行为的法律责任与监管举措

一、明星不当代言行为：不应再被忽视的社会问题

　　商品经济的发展推动了广告业的兴旺发达，科技进步带来的传播手段的革新，对广告业的发展又产生巨大的推动作用。广告创意与手段层出不穷，不断翻新。其中，明星与商业广告的结合无疑是颇为吸引眼球的亮点之一。自60年前美国喜剧演员鲍勃•霍普第一次将德士古公司的星型标志别在胸前、拉开美国明星广告的序幕 [1]（p41）以来，明星代言收入动辄数百、数千万美元，明星商业广告早便成了西方商业社会的一大风景。在我国，尽管市场经济建设起步较晚，但发展势头同样迅猛。李默然推销“三九胃泰”，葛优痴情于“双汇火腿”，唐国强、解晓东帮腔北京新兴医院送子神话，巩俐卷入“盖中盖口服液”广告噱头，邓婕“信赖三鹿奶粉”……凡此种种，只要打开电视机，明星广告可谓铺天盖地，避之不及。代言行为涉足的人数之多、涉及产品之广、广告内容之玄、影响或后果之恶，实在令人不堪言说。
尽管明星代言商业广告常因内容虚假、产品低质甚至伪劣而招致观众反感，媒体也早有批评之声，[2]（p19）但理性的冷静实在难以挡住逐利的火热。在巨大的商业利益驱动下，明星和企业一道，共同演绎着种种“有钱能使磨推鬼”的神话或鬼话。大到楼盘汽车,小到化妆品、药品甚至牙膏,艺人影星、“专家权威”统统赤膊上阵，“我见证”、“我用了以后如何”等，公然充当剥夺消费者知情权、屠杀消费者权利的帮凶 [3]（p94）而不必担心有什么法律责任：因为囿于机械执法及“无法可依”的认识误区——即便在2005年国务院做出开展打击商业欺诈专项行动的决定、国务院几部委联合发布《虚假违法广告专项整治工作方案》时，整治的目光也只是紧紧盯在广告主、广告经营者、广告发布者身上而已, 虚假广告的代言人似乎成了被整治遗忘的角落。
　　2008年，举国震惊的“三鹿奶粉事件”最终全面爆发，在引发国人对食品安全问题强烈关注的同时，也再度引起社会对明星代言法律责任的思考。在此背景下，2009年2月28日，全国人民代表大会常务委员会颁布了《中华人民共和国食品安全法》，其中第55条“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”，明文规定了食品广告中明星代言（尽管出于平等原则考虑，立法者使用的仅是“个人”一语，并未特别指明“明星”主体，但无论是从现实广告情况，还是从广告传播之目的在于达到对受众影响、说服效果这一广告学基本常识来看，有能量充当“虚假广告中向消费者推荐食品”的“个人”，恐怕非明星群体莫属）的民事法律责任，将学界对明星代言法律责任这一论题的关注程度推上了一个新的台阶。
　　那么，明星代言的法律责任是否仅仅局限于食品销售领域的民事责任？是否存在或应当设置其他法律责任，如行政法律责任、刑事法律责任？这些法律责任的依据及法律基础又是什么？如何进一步规范这种代言行为？本文拟对这些问题进行系统探讨。

二、明星不当代言行为的法理分析

2.1 明星代言的社会影响力及不当代言行为的社会危害

　　作为公众人物，明星显然已经在传媒、体育领域形成较高的知名度,被星光放大了的明星人格魅力很容易造就公众对明星们产生极高的信任度与强烈的心理依赖感。明星们是公众特别是“粉丝”公众心中的“权威”，故其广告代言中的言辞极易有效吸引公众注意力，在受众群体当中形成巨大的沟通力、认同感、影响力及说服力,足以极大地左右广告受众的消费判断力与选择力。
　　明星的巨大影响力使受众在其广告代言面前早成弱势群体，不论出于故意还是过失，一旦广告内容虚假，受众势必深受其害。同时，由于现代广告媒体的巨大传播力与覆盖面，受害的人数也不仅仅是个别而已，而是面广量大，而且产生的连锁危害更加严重。这可由三鹿奶粉事件中多名婴儿死亡、数以万计（一说数十万计）的婴儿受害、企业破产及数十亿元的民事赔偿略见一斑。也就是说，只要广告所推销的产品或服务有害，则明星的巨大社会影响力恰恰是实现与放大这种侵害的超强能量，故明星不当广告的社会危害性十分巨大。

2.2 明星不当代言行为的性质

　　尽管法理上的社会危害性显而易见，但从法律层面来说，在没有法律明文规定的情况下，明星代言虚假广告还只是“不当”，而不能随便冠以“违法”二字。
　　明星代言法律性质的解读也是界定其不当代言违法性质的钥匙。对于明星不当代言，可归纳为“共同侵权说”、“不实证词说”、“保证责任说”等几种。
　　先看共同侵权说。鉴于明星代言系与广告主、广告经营者以及广告发布者的共同行为，而且违法广告构成了对不特定多数受众，特别是因接受广告所推销的产品或服务的受众的侵权责任，作为其中的重要参与者、发挥主要影响力并获得巨额收益的明星（没有明星，则许多产品根本不会为公众所注意与接收。故商界有“明星代言，一本万利的神话”之说[4](p115)），对于产品或服务并无其所代言之功效、亦非其所使用与青睐的事实明知无误，或若声称不知也系重大过失，故代言明星作为帮助侵权的“共同侵权人”的主体身份应无太大的疑问。另将《食品安全法》第55条中的“连带责任”对照《民法通则》以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”进行综合起来研读，也不难体味《食品安全法》第55条中的“连带责任”的法理基础应系“帮助侵权”式的“共同侵权”。此外，将明星代言理解为与广告主及广告发布者之广告行为的“共同行为”以及将那种不当的共同行为理解成“共同侵权行为”，也打通了不当代言行为的民事法律责任、行政法律责任及刑事法律责任三者之间的联系渠道，且解释力上还可以覆盖另外两种说法（即“不实证词说”及“保证责任说”）。故笔者倾向于主张帮助侵权的“共同侵权说”。

　　再考察“不实证词说”及“保证责任说”。虽然明星代言广告并非为之作证可以涵盖，但在广告学书籍中，可以看到这种说法，其依据可能是受美国明星代言广告监管实务的影响。按照美国广告监管的实践，以权威人士、明星不实证词与喜好为特征的“不实证词广告”，向来是美国政府广告监管的重点之一。用名人或权威人土的证词作广告，或在广告中表现产品受到诸如影星、歌星、体育明星等明星的喜爱，必须有事实根据。如缺乏合理依据，即为违法广告。[5]（p242）
　　诚然，明星广告代言中的确隐含着明星们的作证，但将明星代言完全理解为作证似乎又过于牵强，至少在我国法律语境中情况如此。况且，仅仅因为在某项民事活动中作了不实证词，便要承担连带责任，似乎也科之过重。进一步而论，如果将故意、明知、共同实施虚假广告推销并造成非常严重后果的代言者们仅仅按照伪证行为科以相应的伪证行政法律或刑事法律责任，处理结果上似乎又失之过轻。故笔者不太赞同这一说法。
　　至于部分学者因研究明星代言连带责任法理基础而主张的“明星的这一代言行为也与消费者形成默示的保证合同”，既“代言行为保证责任说”，[6](p241)，倒是可以轻松地从法理上解释《食品安全法》第55条中的“连带责任”，且似有一定的合同法学的理论依据，但是，这样一来，保证责任与广告主（往往也就是《食品安全法》第55条中的“生产经营者”）的侵权主债务反倒不是基于共同法律关系产生的了，且保证责任期限也与主债务诉讼时效不尽相同。若采信此说，势必将《食品安全法》第55条中的本来基于同一事实产生的连带责任硬生生分拆成责任来源不同、追究期限各异的两种责任，且同样难以基于“保证合同”关系（何况果真成立，则这种“合同”还只是法学或法律拟制，充其量相当于英美法律上根据公平与公正的原则为当事人设置的虚拟合同“quasi-contract<准合同>”[7](p81-82)而已，并非事实上通过代言明星明示契约行为而产生，故“合同说”本身就存牵强色彩）追究代言明星可能存在的行政法律或刑事法律责任，因为这两种法律责任只能基于某种违法行为及法律的明文规定而产生，而不得采用保证约定来自愿背负。故笔者同样也不太赞同这一说法。

三、明星不当代言的法律责任种类

　　鉴于前述，明星不当代言行为其实就是一种共同的侵权责任，并且所代言的虚假广告引发的社会危害结果可能非常严重，社会危害可能很大，那么，仅仅局限于食品领域科以的民事责任显然失之过轻；另鉴于明星代言收益特别巨大的实际情况，按照权利义务对等的原则，在公共影响力与公共利益之间、代言明星权利与义务之间、代言收益与代言法律责任之间进行全面衡平，依据侵权并非仅仅侵犯私法权益、受害者之私权利与社会之公益可以辩证转化、社会危害性非常严重的侵权便导致犯罪的法哲学思路，在所有的商品及服务广告领域为明星代言行为普遍设置民事、行政、刑事法律责任，建立完整的明星代言法律责任体系，不仅符合现代法治的公平、人权理念，且面对我国明星代言行为严重失范、社会公众深受其害的现状，也是殊为必要。

3.1 民事责任

　　除了食品安全法的具体规定以外，代言明星广泛承担民事法律责任的法律、法理依据根据已经论述。因此，应该依据《民法通则》以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第148条的有关规定，以“共同侵权”为理论基础，突破“食品广告”之行业局限，设立明星不当代言的一般民事连带法律责任制度。

3.2 行政责任

　　广告的传播广泛、影响巨大的特点使得不当或违法的代言行为在侵犯民事权益的同时，也必然危及行政法律秩序。在后果尚不十分严重、不足以构成犯罪的情况下，可以设置没收非法（或违法）所得、罚款（如百分之五十以上、三倍以下）、终生禁止广告代言（前提是建立并实施广告代言行政许可制度）等行政处罚措施，追究不当代言行为的行政法律责任。

3.3 刑事责任

　　其实，依据我国现行的刑事法律及司法解释，明星代言的刑事责任并非完全没有法律依据。2009年5月13日最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，已经给明星代言药品广告上了刑事法律责任的“紧箍咒”。
按照该《解释》第5条第4项的规定，知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而为之提供广告等宣传的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处。如此通过司法解释明确了代言行为的刑事责任，有效挖掘了刑法条款的应有内涵，实现了刑事司法的创新。
　　事实上，鉴于现代产品与服务的广泛性，无论在食品领域，还是药品行业，抑或其他方面，伪劣商品及服务可能造成的危害都有可能甚于劣食假药，即作为共同侵权人或“共犯”，当“主犯”虚假广告导致的商业行为因巨大的社会危害性，仅仅追究民事、行政责任尚不足以有效追究其法律责任，而应构成或应当被立法明文规定为刑事犯罪时，无论是何领域的明星代言，均可能成为我国刑法中第140条至149条各种“生产、销售伪劣商品罪”（包括生产、销售假药、劣药罪，生产销售有毒有害食品罪）的共犯。所以，对明星代言适用普遍的刑事责任制度非常必要。当然，如果存在全国人大立法的可能，则单独设立“非法广告代言罪”业未尝不可。

四、明星代言行为的规范举措：从针对代言行为本身角度考虑

　　明星代言的规范实为一项系统工程，不仅与代言行为本身相关，更与市场秩序、广告诚信、企业的社会责任意识甚至政府的监管水准与力度等因素都密不可分。故仅仅针对代言本身的规范只是实现规范目标的一部分举措。

4.1 区分明星身份与广告性质，采取从禁止到许可的监管措施

　　现代社会崇尚身份平等，应当是契约而不是身份社会，但法律上禁止某种特定身份的人从事某种业务，如规定公务员或现役军人不得经商、犯有破坏社会主义市场经济秩序罪的人在一定时期内不得担任政府公职或企业领导人，乃是权力制约或法治秩序得到实现的标志，并不与平等价值抵触。
　　我国明星身份比较特殊，虽然不乏杨钰莹女士这样的自由演艺人，但具备全民事业单位职工身份（如各级电视台的主播、主持人员）、政府官员、甚至现役军人身份者也不乏其人。如总政歌舞团的众多演员，如宋祖英、彭丽媛、董文华、阎维文、黄宏、蔡国庆等明星，不仅具备军人身份，甚至还充军、师级军官，挂将、校级军衔。
　　既然国家早已三令五申禁止官员、军人经商，而明星商业广告代言无疑是以追求巨额个人经济收益为目的之商业行为，那么，禁止包括此类军人明星在内的国家工作人员（含全民事业单位工作人员）明星群体从事商业广告代言活动就依法有据、理所应当。
　　此外，鉴于表现毛泽东、周恩来、邓小平等党和国家领导人光辉形象的特性演员，如唐国强、刘劲等，也不宜从事广告代言。试想形象、演技上酷似、“神似”毛泽东、周恩来者在电视上大肆推销“治疗不孕不育医院”或“天施康药品”时，留给深深爱戴领袖的中国观众的，该是何种复杂、难言的心情和感受！所以，对于这类明星群体，禁止代言应该是社会公益及政治上的明智选择。
　　再则，针对不同领域、不同受众群体，也可实行明星代言禁止制度，如可禁止食品、药品、化妆品、酒类等人类使用频繁商品的广告明星代言；对于未成年人消费领域，也应禁止明星代言；对于不禁止明星代言的广告，则应实行明星广告行政许可制、代言明星的代言诚信及法律责任承担保证为核心的登记备案制；另参照《道路交通安全法》第101条驾驶员管理中的“终生禁驾制”，对违法代言、造成严重后果的明星实施“终生禁代制”（原代言的广告自然禁播），促使其爱惜羽毛。
　　这样，通过上述种种制度完善措施，遏制明星违法代言行为，实行有效监管。

4.2 规范代言价格及代言受益纳税行为，缓冲不当代言行为的利益驱动力

　　资料显示，虽然尚不足望好莱坞女明星单次代言费2000万美元至400万元[8]（p91-92）之项背，但目前我国明星单次代言的费用也高达1000-400万元人民币（一级代言的起步价在1000 万人民币以上，二级代言费用在500-600万人民币，三级代言则在3 0 0 万人民币左右[9]（p212））。相对于我国经济发展的水平而言，如此高额的代言费无疑是超级天价。说到底,明星不当代言行为源于商家的非法广告推销行为，并与之类似，皆出于对巨大物质利益的疯狂追求、获利率用“一本万利”描述也不为过。诚如马克思《资本论》所言, 如果有300%的利润，资本就敢于践踏人间的一切法律。故对代言价格不能不做规制。
诚然，明星的知名度与公众信赖度是一种稀缺资源，因此，明星代言的价格（税前）自然不能以普通劳务论之。但鉴于我国的经济发展水平及明星广告因受众数量巨大而导致的公共性，这种稀缺资源的价格也不能没有上限，且应该实行国家指导价（如可规定一次代言的税前收益不得超过当地年平均工资或本人年职务工资的数十倍，年度全部代言税前收入不得超过上述年工资标准的50倍到100倍）。另外，鉴于在明星们屡屡发生税务违法行为，应加强明星代言收入的税务监管，以缓冲不当代言行为的超强利益驱动力。

4.3 完善法律责任，加大代言行为的违法成本

　　全面规范明星代言行为需要好的制度，而制度形成的方式多种多样，其捷径无疑是通过立法形成。可以考虑统一立法或制定“广告代言管理条例”式的行政法规，建立、健全规范明星广告行为的各种监督管理制度，落实代言行为的民事、行政、刑事法律责任。本来，按照“罪刑法定”原则，在行政法规中解决刑事责任问题看似有悖法理，但现行《刑法》第140-149条已经系统规定了各种“生产、销售伪劣商品罪”。如果暂时无法通过全国人大及其常委会解决严重违法的明星代言行为的刑事责任问题，则将之明确为各种“生产、销售伪劣商品罪”的共犯论处应该是一个比较务实的法律适用举措——《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经提供了这种法律适用的一个范例。如此可使明星代言的违法成本加大，加之代言价格及代言受益纳税上的控制，应该会起到较好的监管效果。

五、结束语

　　不受制约的权力必然导致腐败，已经成为人们对权力监督上的共识。与此类似，没有边界、被无限滥用的权利，诸如明星的广告代言权，同样会带来严重的社会危害。在明星广告代言丑闻仍频的背景下，社会已经有人被迫发出彻底取缔明星广告这一看似过激的主张，[10]（p7）其后“三鹿事件”恰恰又在公众心目中强化了这种主张的合理性。对此，已经代言或有志于代言的明星们不能视而不见。
　　回望当年人们对借鉴国外明星广告的种种忠告与期盼，[1] (p41-42)明星们如果再不爱惜羽毛，在广告代言领域保持起码的个人诚信、职业操守及行业自律，则该行业继续的存在价值恐怕都会不断受到公众质疑。如此别说明星广告代言业的“可持续发展”了，更多、更重的法律责任与社会谴责将迟早会使该行业岌岌可危（韦群林版权所有，禁止转载，剽窃必究）。

参考文献：
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