比较法制史：中国法律史学研究的新视角（上）

　　[内容提要]“比较法制史”无论是作为一种学科分类，还是一种重要的方法论，长久以来一直引 起人们的关注。早期的法制史学者不仅在中国法制史教学与科研中运用比较法制史的方 法，还在《比较法制史》的教材编写上作了有益的尝试。在新中国的法制史学科发展历 程中，学者们也很重视比较法制史。21世纪中国法律史学的发展应着眼于全球化，及时 转换研究视角，尽快构建比较法制史的理论体系，发挥其在中国法律史教学与研究中的 积极作用，以提高法律教育的质量。

　　[英文摘要]As either a classification of legal subject or an important methodology，the comparative legal history has been causing people's more attention since　the End of Qing Dynasty.The Chinese researchers had made great achievement　In their teaching and studying by using It.To face the opportunity and challenge of the legal globalization In 21 century，the Chinese legal history　must turn the old views just in time，and the Comparative legal history should play a key part in the Chinese legal education.

　　[关 键 词]比较法制史/中国法律史/新视角

　　Comparative legal history/Chinese legal history/New view

　　也许人们会认为，比较法制史属于比较法学的范畴，抑或等同于外国法制史，与中国 法制史无甚关联。实则并非如此。考察中国法制史学科的诞生与发展历程，我们可以窥 见，“比较法制史”作为一种学科分类，特别是作为一种重要的方法论，在中国法制史 学科的教学与科研中早已得到了体现和运用。时至今日，当我们探求中国法律史学科的 完善时，比较法制史完全可以作为研究中国法律史学的新视角，发挥其开启创新思维、 拓展研究视眼、培养高素质人才的重大作用。

　　一、“比较法制史”：一种学科分类，一种重要的方法论

　　（一）作为法制史学科分类的“比较法制史”

　　陈顾远说：“中国法制史课程之为名，亦始见于日本。”（注：陈顾远：《中国法制史 概要》，台湾三民书局印行1977年版，第8页。）这已成为人所共知的事实。在日本，有 关法制史学科的分类中，除《东洋法制史》、《西洋法制史》外，还有《比较法制史》 .材料所见日本有许多法制史学者擅长于“比较法制史”，并将“比较法制史”的成果 与方法运用于法制史的教学之中。如齐川真在所著《日本法的历史》第一编“法的历史 研究的位置及方法”中，就很重视历史的方法，法与经济、政治的关系，并进行多角度 的比较，其研究视野十分开阔。在第二编“古代”部分第一章“倭国？中华帝国？册封 体制”中，作者首先将日本法的发展史置于中华法系的大背景下阐释，让读者易于明了 日本古代法的发展源流，特别是日本法与中国法的关系。（注：[日]齐川真：《日本法 的历史》，成文堂1998年版。）

　　在香港中文大学历史系，其课程设置中亦有《比较法制史》。大陆学界较熟悉的历史 系主任苏基朗所任教的课程中就有《比较法制史》。该系课程设置的宗旨是：为了面对 21世纪以及我们社会当前和接踵而至的各种严峻挑战，历史系在大学本科课程方面作了 重大的改革。新课程充分发挥历史学训练作为一门高度综合性学科的特点，以学生为本 位，以世界为视域，以事业为道向，辅以学术的多元及跨学科训练，务求增强学生的宏 观视野，包容心灵，创新思维，以及处变效能。

　　在国内，早在清末民初的法律教育中就有《比较法制史》的课程。清末民初的法律教 育脱胎于日本模式，故在当时的专门法政学校的课程中也设置了《比较法制史》。1912 年10月29日，当时的教育部公布《法政专门学校规程》，规定：法政专门学校以养成法 政专门人才为宗旨。修业年限，本科三年，预科一年。本科由预科升入，本科毕业，可 进研究科，年限为一年。本科设法律学门、政治学门和经济学门。法律学门的必修课程 为：宪法、行政法、罗马法、法制史、刑法、民法、商法、破产法、刑事诉讼法、民事 诉讼法、国际公法、国际私法、外国语等；选修课设：刑事政策、比较法制史、财政学 、国法学。（注：参见汤能松等：《探索的轨迹：中国法学教育发展史略》，法律出版 社1995年版，第247页。）笔者在北京国家图书馆分馆所见的“北京中央政法专门学校” 的教材中就有《比较法制史讲义》，编者为该校教员黄寿鼎。（注：黄寿鼎：《比较法 制史讲义》（未刊本）。该书藏于国家图书馆分馆“文津楼”，编号为13155.）

　　新中国的法制史学科建设由于众所周知的原因出现了挫折与反复，《比较法制史》作 为一门学科的发展也停滞不前。随着全国法制史学的复兴，张晋藩教授于1987年在中南 政法学院的一次演讲中，就提出了开展比较法制史研究的现实必要性和迫切性。他说： “法学理论方面有比较法理学，宪法方面有比较宪法，刑法方面有比较刑法，民法方面 有比较民法，诉讼法方面有比较诉讼法，法制史方面有比较法制史。这些都列为应用学 科的必修课。”（注：陈景良、张中秋：《求索集：张晋藩先生与中国法制史学四十年 》，南京大学出版社1996年版，第476页。）同年10月27日，他又在《光明日报》发表《 开展比较法制史的研究》一文，呼吁：“随着法制史学科的发展，开展中外比较法制史 研究不仅必要，而且也具备条件，在大学法律院校开设比较法制史课程，也应该提到日 程上来。”后来，中国政法大学法律系法制史教研室为博士、硕士研究生开设了《比较 法制史专题研究》。但据笔者所见之讲义，其体例与内容与所期待值相去甚远，看来， 《比较法制史》作为一门独立学科的建设还有很长一段路要走。

　　（二）作为方法论的“比较法制史”

　　最近百余年来，比较方法得到广泛运用，以至出现了许多冠以“比较”之名的学科， 如比较宗教学、比较法制史学、比较法学等等。然而，这并不意味着，比较的方法只是 在这些领域才是有益的和必不可少的。实际上，比较乃是思维本身的一项特征，是人类 认识和理解世界的基本手段。法律史学既有纵向的比较，即古今法律的比较，也有横向 的比较，即中外法律的比较。比较的方法将使我们对材料进行分析、研究、鉴别、取舍 而达到了事半功倍的效果。

　　用比较研究的方法研究法制历史，在中国古已有之。孔子说“殷因于夏礼，所损益可 知也。”不仅指出了夏商周三代发展的联系性，而且也是从比较研究中提出的结论。由 于古代的礼涉及到国家的典章、法制、礼仪等许多方面，所以有学者认为：从某种意义 上说来，孔子是比较法制史的创始人与鼓吹者。（注：张晋藩：《中外法制历史比较研 究刍议》（上），《政法论坛》1988年第6期，第1页。）至汉代，马融、郑玄既是经学家 又是律学家，他们不仅说经解律、引礼入法，而且运用比较的方法考证三代以来的法律 制度，为东汉的法制建设作出了重要贡献。杜预所注《春秋左氏经传集解》也同样运用 了比较分析的方法，去阐明先秦的典章制度。唐朝著名的《永徽律疏》，是秦汉以来法 制发展中最光辉的成就，显示了修律者在比较研究历史法制方面所付出的巨大功力。至 清代，薛允升著《唐明律合编》，即将唐律与明律进行对比分析，说明明律同唐律的渊 源和区别，为法制历史的比较研究的方法提供了一个良好的范例。至清末，沈家本主持 下制定的以《大清新刑律》为代表的一系列法律，都是运用比较的方法研究中西法律的 成果。把中国的法制改革和世界法联系起来，从中外法律的横向比较中寻求改革中国法 制的途径，可以说，沈家本是中国近代比较法制史的奠基人。

　　在比较研究方法上，杨鸿烈也曾作了多方面的探索。在《中国法律发达史》一书中， 他总结了外部研究与内部研究相结合的方法，即利用前者叙述法律的沿革、法律与国家 的关系及法源等问题，利用后者说明各种法律的性质及进化等问题；他又总结了纵的研 究和横的研究相结合的方法，即利用前者侧重于法律运用的研究（动的研究），后者侧重 于法典内容的研究（静的研究）；此外，他还总结了历史的方法和比较的方法，即利用前 者考察法律的沿革，利用后者比较法律的异同。（注：刘广安：《杨鸿烈与中国法律史 学》，载《中华法系的再认识》，法律出版社2002年版，第162页。）

　　在学科研究方法不断丰富的今天，由于新方法的使用，中国法律史研究的学术视角不 断开阔，但也有学者认为，与日本、台湾地区的研究相比，我们对中国法制史的研究， 就理论与方法而言似乎少了一些成熟而多了一些浮燥；五、六十年代形成的单一研究模 式与目前陡然增多的各种各样的理论、方法之间缺少一种稳定的过渡，缺少一种学界普 遍认可的基本的研究方法。（注：刘海年、马小红：《五十年来的中国法制史研究》， 载韩延龙主编《法律史论集》（第3卷），法律出版社2001年版，第42页。）

　　21世纪的中国法律史研究应体现一种开放的视角，更多运用比较分析的研究方法。在 比较中鉴别，在比较中选择，在比较中发展。因而，有学者强烈呼吁：“比较法律史或 比较法律发达史的研究乃至建构这一学科体系，应当成为21世纪中国法律史学研究的一 个重要领域”（注：夏锦文：《世纪中国法律史学研究的基本思路》，《学习与探索》2 00年第1期。作者在中国法律史学会2002年学术研讨会上以《研究范式的转换与中国法 律史学科的性质和体系》为题再次提出同样的主张。）

　　二、中国法律史教学与科研中运用比较法制史的回顾

　　（一）比较法制史在清末民国中国法制史教学与科研中的运用

　　清末民初法学教育勃兴，中国法制史学科也得到迅速发展。如前文所述，在当时的法 律教育中就有了《比较法制史》的课程。其时的法制史学者大多学贯中西，深受日本模 式的影响，在他们看来，既然古今中外的法制都可用一套概念体系来涵容，那么在某一 范畴内进行中西、古今的比较研究，以此作为评价的基础，便是顺理成章的。冯承钧的 《中国法制史》首倡比较法制史，例述了古罗马与中国家庭制度、欧洲与中国封建制等 问题；郁嶷的《中国法制史》列“中西法制之差异”一章，分列六条：重保守与尚进取 、家庭本位与个人本位、自然发展与外来熏陶、法以辅礼与礼法分趋、重君主与重国家 、义务本位与权利本位；徐朝阳的《中国古代诉讼法》、《中国刑法溯源》参列西制， 《中国亲属法溯源》参列外国古今之制及当时中国民律草案之规定；徐道邻《唐律通论 》设“唐律之与现代法”、“唐律之与东亚诸国法”、“唐律之与罗马法”，等等，都 是这一比较方法运用的结果。（注：参见李贵连：《二十世纪的中国法学》，北京大学 出版社1998年版，第324-325页。）

　　杨鸿烈、陈顾远等早期著名的法制史学家都曾提倡在中国法制史教学与科研中运用比 较法制史的方法，并进行了成功的有益的尝试。杨鸿烈的三部法律史著作，都显示了作 者具有开阔的世界性的法学眼光。《中国法律发达史》的第一章开头就写“中国法律之 特点与其在世界文化的位置。”他认为，外国学者的著作不足以反映中国法系的全体， 他“这部书就为弥补这种缺憾而作”。他声明此书“是有意表出中国民族生产的法律经 过和中国历代法律思想家的学说影响司法的情况”。他还指出此书的大部分篇幅是指明中国法律根据的原理显与其他法系不同。在《中国法律思想史》一书，他再次强调“要 想彻底了解世界五大法系之一的中国法系的内容，最先的急务即在要懂得贯通整个中国 法系的根本思想。”《中国法律在东亚诸国之影响》一书的第一部分也专门论述中国法 系在世界法系中的位置。

　　关于中国传统法律的特征和精神问题，陈顾远从世界各大法系比较的角度作了分析。 他认为“一法系之所以成立，必有其一帜独树之特质，与卓尔不群之精神，虽彼此或有 相类之点，但彼此绝无尽同之事。”基于此种看法，他从“中国法制与儒家思想”、“ 中国法制与家庭制度”、“中国法制与阶级问题”三方面论述了中国法系的“特殊精神 ”。陈氏比较准确地阐述了中国法系的哲学基础、社会基础和经济政治基础方面的大问 题，对中国法律史学专题研究的深化和理论研究的深化都有重要的意义。

　　杨、陈等人在20世纪30年代出版的法律史学著作，不仅在内容上、观点上，而且在研 究方法上都能表明中国法律史学作为一门独立的学科，已经具有了初步独立的品格。可 以说，他们的中国法律史学著作标志着中国现代法律史学奠基工作的完成。“（注：李 贵连：《二十世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第76页。）

　　（二）新中国法制史学界对比较法制史的重视

　　在新中国的法制史学科发展历程中，学者们也非常重视《比较法制史》学科的建设。 曾宪义教授等曾就中国法制史学科的特点、中国法制史学与历史学的关系，特别是中国 法制史的研究方法等问题作了精彩的论述。他认为：现代意义的中国法制史学是在现代 社会科学分工科学化、专业化、合理化的基础上形成和发展的。它的研究对象和范围决 定了它的性质和特点，即它是历史学和法学两大科学领域中间的一个交叉学科。作为研 究中国法律制度发展演变史的学科，中国法制史学是历史学的一个分支，一门专史；作 为研究中国历史上的法律制度的学科，中国法制史学则又是法学领域中一个十分重要的 基础部门。这种双重性质决定了中国法制史科学研究的重要性，也决定了学科的深度、 广度和难度。过去的法制史研究中，比较研究的成果特别是中外法制比较的成果甚为少 见。因此，“在今后一个时期内，比较法制史的研究也应在中国法制史研究领域中占有 一席之地。”（注：参见曾宪义、郑定：《中国法律制度史研究通览》，天津教育出版 社1989年版，第19页。）

　　1979年9月，在长春召开的全国法制史、法律思想史学术讨论会上，张晋藩先生向会议 提出了编写《中国法制史》（多卷本）的建议的设想。但由于种种原因，编写计划耽搁。 1987年11月，中国法制史研究会召开了会长扩大会议，会议确定了编写《中国法制史》 （多卷本）的六点指导思想，其中第六点是：“从中外比较法制史的角度，开展研究，以 便科学准确地揭示中国法制史的特点及其发展的规律性。”（注：曾宪义、郑定：《中 国法律制度史研究通览》，天津教育出版社1989年版，第58页。）

　　近年来也有不少学者主张在中国法制史学科的教学与科研中应重视比较研究的方法， 将静态研究和动态研究、个别考察方法与比较分析方法、正面研究和比较研究结合起来 .学者们还强调，当前开展中外法制史的比较研究具有十分重要的意义。这是因为世界 各国法制的发展既有共同性又有特殊性，并且在各自的发展过程中形成了既联结又冲突 的相互关系和不同程度的相互影响。因此，开展中外比较法制史的研究，可以了解中外 法制史的体系、形式、制度、演变以及法律文化所具有的明显区别，可以更准确地概括 中华法系的特点和规律；可以开阔法制历史研究的视野，推动研究工作的深化；可以从 世界法制历史的发展中广泛寻求有利于我国当前法制建设借鉴之处。

　　受此影响，近年来，法律史学者在中外比较法制史领域也进行了大胆的探索，并取得 了丰硕的成果，张中秋教授的《中西法律文化比较研究》与范忠信教授的《中西法律文 化的暗合及差异》就是这方面的代表。

　　三、比较法制史学科的体系构建与在中国法制史教学中的积极意义

　　（一）构建比较法制史学科体系的思考

　　1.前人的探索

　　在20世纪初，中国法律史的研究除了其固有的学术传统以外，还出现了借用西方的法 学概念体系和学科分类方法的现象。学者们在传统史料的基础上，力图用新的概念体系 ，如经济、财政、教育、法典等来涵盖和取代传统的分类模式，构建新的学科体例结构 .

　　黄寿鼎的《比较法制史讲义》可以说是笔者目前所见的国内第一部“比较法制史”学 科的教材。该书的体例结构为：绪论、上古第一、中古第二、近世第三等四编。其中绪 论编分为：释法制、国家法制之起源、东西各国法制之特色、比较法制史研究之范围、 比较法制史之编例等六个子目。上古第一编分为六章：阶级制、政治制、军制、田税制 、教育制、司法制，各章分别论及埃及、印度、希腊、罗马、日本、中国、波斯等国家 的法制沿革。中古第二编也分为六章：阶级制、政治制、军制、田税制、教育制、司法 制，各章分别论及法兰西、英吉利、德意志、俄罗斯、日本、意大利、中国等国家的法 制沿革。近世第三编同样分为六章：阶级制、政治制、军制、田税制、教育制、司法制 ，各章分别论及法兰西、英吉利、德意志、俄罗斯、日本、美国、中国等国家的法制沿 革。（注：参见黄寿鼎：《比较法制史讲义》（未刊本）全书结构。）

　　由此可见，当时的学者们在使用新概念的时候，还难以避免西方之形与中土之神的矛 盾，其模仿过程中的幼稚和粗糙也很明显。但必须承认，中国法制史这一学科的确立， 正是以这种西方式的学科分类为前提而建立起来的。（注：韩秀桃：《20世纪上半叶中 国法律史学的创建与发展》，载汪汉卿、王源扩、王继忠主编：《继承与创新：中国法 律史学的世纪回顾与展望》，法律出版社2001年版，第56页。）鉴于此，笔者认为，前 人在《比较法制史》学科体系构建方面的探索不管是否成熟，仍然是值得后人记取的。

　　2.几个值得思考的问题

　　应该说，我们今天讨论的问题并不是一个前缘问题，而是一个老问题中的新问题，一 个困扰了学界多年却仍然未找到理想答案的难题。笔者在此无意、暂时也不能就《比较 法制史》学科提出一套成熟的体例。在搜集材料的过程中，笔者在学习前辈学人的成果 之余，深感比较法制史的重要性，以及构建一门新学科的难处。就所思所想，笔者认为 ，当我们准备构建比较法制史的体系结构时，以下几个问题是应当考量的：

　　其一，界定学科研究的范围。

　　《比较法制史》研究范围之界定至关重要，因其涉及学科的基本定位。关于比较范围 之确定，梁治平曾提出“差异最大化”原则，他认为，比较研究的目的就是要通过对照 的方法突出某一结构形态，从这样的立场出发，选择比较的单位就主要是依据“差异最 大化”原则。（注：参见梁治平：《法律的文化解释》，生活？读者？新知三联书店199 4年版，第38页。）我们可以从不同的角度，为不同的目的就研究对象进行分类。黄寿鼎 在《比较法制史讲义》中对此所作的区分或许值得我们借鉴。他说：“比较法制史者， 研究世界各国法律制度之沿革也。史家之范围，以记述为主，论断次之，若探讨历史之 情状，本文化之陈事，而讨论其因果，此历史哲学与社会学者之责任，不可责难与通常 之历史学者。法制史在网罗法制之材料，而叙述其变迁、因革之由来，其属于政治史经 济史之范围者，则略勿论，以避重复也。致比较各国法典之内容，而识其异同之故，则 涉于比较法学之范围，非所之法制史也。”（注：黄寿鼎：《比较法制史讲义》（未刊本 ），第2页。）

　　其二，处理与相邻学科的关系。

　　任何具有相对独立性的学科无不以其独特的研究对象和方法为凭借，比较法制史也不 例外。比较法制史与相邻学科如比较法、比较法律文化、外国法制史等的关系既有区别 又有联系。

　　就比较法制史与比较法的关系而言，从历史上看，比较法在它初创时期是和古代法的 比较不可分，梅因的《古代法》等著作就是对古代东西方各国的法制的比较研究。进行 比较研究往往要追溯法律的历史沿革，因此，在方法论上，比较法学着眼于比较，可说 是横向研究，法制史着眼于历史，是纵向研究，而比较法制史则是纵向研究和横向研究 的结合。（注：参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第11页。）

　　就比较法制史与比较法律文化的关系而言，比较法律文化的着眼点不是一般的作为法 律实践活动成果的法律思想、法律观点和法律规范，而是在这些成果背后的更深沉、更 稳定、更抽象的价值基础。（注：武树臣：《比较法律文化研究的对象和方法》，载汪 平主编《比较法在中国》，法律出版社2001年版，第152页。）这使比较法律文化有别于 文化学或法学其他学科。比较法制史侧重的是对法制源流的考察研究，离不开法制发展 与演变的法律文化背景。可以说，用比较的方法研究历史上不同类型不同时期的法律制 度，更能比较明显地体现出不同文化类型，不同地域、不同时期的法律制度的特色。

　　就比较法制史与外国法制史的关系而言，在方法论上，外国法制史是在时间上对不同 类型国家存续的各种法律制度和体系主要进行纵向的研究。相对而言，比较法制史是对 不同外国法之间、本国法与外国之间以及不同时期的本国法之间的历史沿革的研究，既 要求掌握有关外国法的材料，也要求充分地掌握本国法的材料。

　　其三，研究者必要的知识储备和开阔的世界性视野。

　　20世纪30年代的法律史学者处于中国与世界交流的一个非常开放的时期，很多人研究 法律史问题，都具有开阔的胸怀和世界性的眼光，杨鸿烈懂数种外文，又留学日本，在 这方面的见识自然比一般中国法律史学者要杰出一些。杨鸿烈和陈顾远都受教于思想史 学和法制史学方面的名家大师，都吸收了19世纪和20世纪初期法制史学的优秀成果，故 能写出了无愧于时代的中国法律史学著作。前辈学人的事例说明，中西、古今法制历史 的比较研究，是一个富有魅力的领域，又是一个难于把握的领域，需要法律史学者作更 艰苦的语言努力，更深厚的知识积累，才有希望获取更为准确的认识。

　　（二）比较法制史在中国法制史教学中的积极意义

　　当法制史研究领域的比较研究成果凯歌前进时，中国法制史的教材建设却相对滞后，（ 注：这方面的总结与批评请参见刘海年、马小红：《五十年来的中国法制史研究》，载 韩延龙主编《法律史论集》（第3卷），法律出版社2001年版，第43页。）未能及时将新成 果体现出来，出现了不该有的脱节；在教材的编排中，编写者也未能在一些子目上尝试 运用比较的方式，以便学习者一目了然，心知肚明，并避免教学者因水平之高低而出现 教学效果的参差不齐。

　　作为一个后学者，笔者亦无意在此空发议论，但现有教材的体例需要不断地完善则是 不争的事实。众多的优秀的比较研究成果迭出，是可喜可贺的幸事，但其影响所及或许 只是一个相对狭小的特定的群体。而教科书要面对的是一届又一届的学生，其负有教育 、启迪、培养后进人才的重大职责。比较法制史有助于提高法律教育的质量，它可以向 学生提供一个新的境界，增加许多知识，并提高他们的思考能力。反之，一个国家的法 律教育如果过于狭窄，就会使学生目光短浅，知识贫乏。因此，21世纪中国法律史学的 教学与研究应着眼于全球化这一背景，以开放、合作的思维方式看待问题，及时转换研 究视角，关注现代化、全球化和后现代化思潮对法律史学研究的影响，赋予法律史学新 的时代意义和现实价值。

　　在中国法制史教学中，中华法系的内容及其特点既是重点也是难点，因此，研究中华 法系更应该运用比较法制史的方法，关注中华法系母法内容与子法内容的统一。例如， 中华法系的基本特点是否是“礼法结合”，学界尚未取得共识。但如果将其放在世界法 律发展史的广阔背景下，与其他几大法系，特别是与同属东方法的印度法系相比较，则 使人容易明了。又，中华法系以中国传统法律为母法，以东亚各国法律为子法。但是， 中国学者如杨鸿烈、李钟声先生等对中华法系的母法研究虽有丰硕成果，但对中华法系 的子法研究不足。这是中华法系研究中的一大缺陷。开拓子法内容的研究，不仅是中华 法系作为“法系”的缘故，更重要的是这种研究富有学术价值：通过对于法基本特征及 其形成、流变、解体的研究，来反观中华法系母法的形成、发展、瓦解，并从中提炼出 中华法系母法的价值及其应世态度。（注：艾永明：《关于21世纪中国法律史研究的几 点思考》，载汪汉卿、王源扩、王继忠主编：《继承与创新：中国法律史学的世纪回顾 与展望》，法律出版社2001年版，第26页。）看来，总结中华法系的基本特点，还有待 比较法制史研究的深入，通过对世界各种法系深层次的全面的比较之后，才能获得更为 确切的结论。

　　同样的理由，在近代中国法律史的教学中，也许更应当注重与特定国家如德国与日本 的近代法制史的比较研究。（注：类似的观点还可参见武乾：《关于中国近代法律史研 究的几个问题》，中国法律史学会2002年学术研讨会交流论文。）这不仅因为作为同样 相对后进的德国与日本法制史与中国近代法制史具有更大的可比性，而且还由于德、日 近代化的法制直接影响着中国法制近代化的进程。此外，德、日近代法制的发展史还为 近代中国法制史的研究提供了很好的参照体系。如果不对德、日等国的法制与中国近代 法制进行全面的比较研究，我们就不仅不可能真实地描述中国近代法制史的全貌，也无 法对中国近代各项法律制度的成因，以及中国法律近代化成败的原因作出正确的解释。

　　五、规范冲突的内容和结果

　　分析这些经验材料，我们发现，之所以出现违法现象大量存在、法外秩序普遍存在这样的法律实现状况，一个重要的原因是存在着大量的社会规范，它们和法律规范存在着冲突、竞争的关系，从而最终使得人们的行为偏离了法律的要求，导致了书本的法和行动中的法的巨大差异。具体地说，在两个纠纷所涉及的法律的范围内，法律规范和社会规范之间的冲突和竞争的情形主要可以归纳为下列五个方面。

　　（一）关于结婚的年龄

　　1、法律规范

　　《婚姻法》规定，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁；未到法定婚龄的，婚姻无效。

　　2、社会规范

　　在中国传统的农业社会中，早婚早育一是一种普遍的接受的规范，在山西兴县，这一规范同样还有一对程度的影响，其中农村地区有其如此。正式由于这种习俗普遍盛行，所以我国才通过法律和政策提倡晚婚晚育。

　　3、冲突结果

　　在退婚纠纷中，女方结婚时只有17岁，低于婚姻法规定的20岁。而在纠纷解决过程中，婚姻双方都未提到这一点，人民调解员也没有指出这一点，反而努力维护婚姻关系。同样，在我们访谈过程中，副镇长也在场，他也没有认为有什么不妥。

　　就当地的一般情况来说，低于法定年龄结婚是一种比较普遍的做法。或者更准确地说，人们在结婚时，并不考虑法定婚龄是多少，而是根据其他因素决定何时结婚。如果说结婚时年龄在法定婚龄之上，那只是巧合，不是科刻意遵守法律的结果。事实上，导致不符合法定婚龄的结婚并非没有经过登记，从而政府无从监管的缘故。即使是登记结婚，政府也不会从严审查。对于这一点，我们可以从副镇长、支部书记的态度看出来。也就是说，把法定婚龄的要求不当回事，在当地是一种普遍的态度，不仅仅是农民如此，村干部和乡镇干部也是如此。甚至，县公安局在调查非法拘禁时对这种情况也只字未提。总之，作为竞争的结果，法律规范完全占了下风。

　　（二）关于结婚登记

　　1．法律规范

　　《婚姻法》规定：要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的意见》规定，人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的案件，应首先向双方当事人严肃指出其行为的违法性和危害性，并视其违法情节给予批评教育或民事制裁。如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系，不具有婚姻关系效力。

　　2．社会规范

　　结婚需要登记，可以说只是现代社会的要求。而在中国，更是新中国成立以后才有的制度。但是，婚姻关系毕竟具有一定的外部性，所以在传统社会中，无论是中国的传统还是外国的传统，都需要举行一定的仪式，通过仪式，表达一系列的象征意义。但是，在不同的民族、国家和地区，仪式的内容和象征意义是有所不同的。同样，当地的人们也有自己的结婚仪式，这种仪式具有丰富的象征意义，具有悠久的历史传统。

　　3、冲突结果

　　应该说，两种规范不是完全对立的，因为人们可以既登记又举行结婚仪式。因此可以说，登记是社会发展到一定阶段后所增加的一个强制性义务。但是事实上，二者还是一定的竞争关系。因为，国家在婚姻家庭中很多权利义务关系的确定，都是以登记结婚为必要条件的。换言之，国家不承认事实婚姻的法律效力。

　　从实际结果来看，在退婚纠纷中，这里的“婚”实际上并未登记，双方只是按当地的习惯举行了婚礼，并以夫妻名义共同生活。当然，也许可以说这只是个案。但是，从纠纷解决过程中各方的态度来看，不履行登记结婚手续是非常普遍的做法。首先是作为调解人员的村干部始终未指出这一问题，没有对此问题进行批评教育，没有以此为根据确定婚姻的效力。女方父母提出这一点用来支持自己的主张，但又私下又要开离婚介绍信，可见其并不否定婚姻关系已经成立，是“利用法律”进行博弈而已。但是，在这场法律和习俗的正面交锋中，他的以法律为根据的理由似乎提得不那么理直气壮，村干部也不支持，显得非常孤立，所以法律很快就败下阵来。其次，访谈时在场的副镇长，以及调查非法拘禁的县公安局也都是对此习以为常。相反，只要按照当地的习俗举行了结婚仪式，婚姻关系接可以得到公众的广泛认可，包括普通民众、村干部和政府官员。

　　（三）关于婚姻关系缔结过程的财物

　　1．法律规范

　　《婚姻法》以及有关的司法解释规定，禁止买卖和变相的买卖婚姻，禁止借婚姻索取财物。

　　2．社会规范

　　在婚姻关系缔结过程中女方以“礼”的名义收取一定的财物是古代社会的普遍现象，是财产婚的一种表现。在现代社会中，随着妇女地位提升，契约婚逐步取代了财产婚，婚姻买卖也逐渐减少。虽然目前在很多地区彩礼仍然收受，但是象征意义大于实质意义，或者仅仅是习惯因循，并无因此谋财的目的和结果。

　　但是在我们所调查的山西兴县，在农村地区，结婚时男方送女方家的彩礼一般是1—2万元，城里则是自由送，通常送6600、8800等这样的一个吉利数。（通常是男方越有钱，女方要的越少，反之则越多）。除了彩礼之外，男方还要负担媳妇的衣服钱、旅游的钱以及举办婚礼的钱。合计起来，农村娶一个媳妇要花2－4万元。

　　这样金额的彩礼，实际意义大于象征意义，可以说已经构成了《婚姻法》所禁止的买卖婚姻或者变相的买卖婚姻。因为，第一， 1－2万的彩礼相当于农村一个中等人家所有的积蓄，这些积蓄是在儿子幼年时就开始节衣缩食准备着的，而对于中等以下的人家，则通常要举债才能应付。第二，如果婚姻不成，或者结婚后又退婚（离婚），则要返还彩礼，这说明彩礼不是独立的，是附在婚姻约定上的，是婚姻约定有效的条件，在有些案例中，彩礼的高低成为女方父母是否允诺婚约的重要考虑条件。第三，彩礼的送与退是在双方父母之间进行的，与子女特别是与女孩无关，在这里，女孩更像是待善价而沽的某种货物。第四，有些家庭，由于生意破产或者赌博等原因导致家庭经济困难，克服困难的一个办法就是嫁出一个女儿，这样可以收到一笔数量可观的彩礼，另外一些家庭由于家庭困窘，无力支付彩礼，还采用历史上的“换婚”的做法。

　　3、冲突的结果

　　在退婚纠纷中，彩礼高达18000元，基于上述分析，这显然已构成了变相的买卖婚姻。而且，女方父母提出退婚的真实原因，是因为另外一户人家愿意出38000元的彩礼，即一个更高的价码。此外，彩礼的收受，价钱的谈判，是在双方父母之间进行的。由于这些特点，可以说，在这个婚姻中人们所遵循的，不是法律，而是当地的习俗，而且是法律所禁止的习俗。

　　纠纷解决过程中各方的反应，则可以表明这种习俗在当地获得了普遍的遵循。除了纠纷中的当事人外，无论村干部，还是副镇长，以及县公安局，都认为彩礼这是理所当然的。虽然村干部指出女方父母是“借婚姻勒索钱财”，但这仅指既想退婚又只愿意退回50%的彩礼的行为。村干部在这里与其说是要维护法律的规定，毋宁说是要借法律的力量威胁女方父母遵守诚实信用的交易原则：要么全部退回彩礼，要么别退婚，否则就要追究你“借婚姻勒索钱财”的法律责任！我们在访谈中还也解到，彩礼的现象是普遍的，没有彩礼的婚姻反倒是例外。

　　（四）关于婚姻的决定权

　　1．法律规范

　　《婚姻法》规定，实行婚姻自由的原则，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。其中婚姻自由保护结婚自由和离婚自由。

　　2．社会规范

　　在传统社会上，由父母（或其他家长）决定子女的婚姻是非常普遍的做法。在现代中，随着妇女地位的提升，逐步确立契约婚，婚姻自由原则逐步被确立。而在我国，由于现代化的进程晚于西方，加上经济文化的落后，所以尽管在正式的制度层面确立了婚姻自由原则，但是在很多地区，包办婚姻的观念和实践还在不同程度上存在。

　　3、冲突结果

　　无论是在退婚纠纷中，还是在家产纠纷中，所体现出来的婚姻关系中，决定权都属于双方的父母，可以说都是一种包办婚姻。在这种情形下，婚约的缔结、彩礼的数量、何时结婚，以及纠纷中所体现的是否退婚、退婚中的讨价还价等等，都是在双方父母之间进行的。虽然在纠纷解决过程中，村干部也征求年轻夫妇的意见，尤其是女方的意见，但是这种征求的实质，更像是在采集证据，以说服真正的当事人——双方的父母。同样，从村干部和副镇长的态度来看，他们也把双方的父母看成是当事人。

　　在这里，法律和传统展开了一场较量。对于较量的结果，在退婚纠纷这一个案中，法律无疑是不成功的。就普遍情况来说，我们调查了解到，在城镇里，或者是在文化程度较高的群体中，通常是男女青年先自由恋爱确定关系，后报经双方父母同意（父母具有否决的权力，如果父母行使否决权而子女坚持己见，则将导致一场法律和传统习俗之间的较量，结果难料），双方父母再为他们找一个名义上的“媒人”等等，尽量符合传统的方式。在这里可以看到，法律和传统达成了某种妥协。但是在农村，特别是像张家湾这样比较偏远的农村，则依然是传统的包办婚姻主导的格局，自由恋爱和自由结婚只是星星之火，尚未成燎原之势。

　　（五）关于财产继承

　　1．法律规范

　　按照《婚姻法》和《继承法》的规定，家庭财产是夫妻二人的共同财产，这些财产在其中的一人死后继承人根据遗嘱继承，或者在没有遗嘱的情况下进行法定继承，法定继承实行男女平等的原则。

　　2．社会规范

　　在中国传统社会中，并不存在所谓的个人财产，而是以家庭名义拥有财产，家庭财产在性质上属于家庭成员之间的“同居共财”[10]，不能还原为个人的所有权。家庭财产可能在父母生前就开始分割，分割的原则既不是遗嘱继承，也不是按法定继承的范围和顺序，而是在众儿子之间大致均等地分配，而女儿，无论是否出嫁，均不参与分配。

　　3、冲突结果

　　在家产纠纷中，主要遵循的是传统的财产处理规范。那就是在父母生前就分割完毕，财产的所有权、承包经营权等在父亲生前就实际转移到儿子和媳妇组成的家庭。在分割过程中，父母并没有任意处置权，女儿女婿组成的家庭不参与财产分割。总之，这是一种完全不同于《继承法》的规定的财产处理方式。

　　这种处理方式在当地是一种普遍的做法。我们调查了解到，在当地，父母有一种不成文的义务，那就是要为儿子至少修建一孔窑洞，娶一个媳妇，即所谓“老子欠儿子一个媳妇，儿子欠老子一口棺材”。因此，父母的奋斗，在某种意义上并不是为了自己，而是为了完成传宗接代、延续香火的任务，这些财产在创造之始，就是为了子女。在儿子长大到适当的年龄，能够和需要使用这些财产的时候，就应把这些财产分配给成年儿子。这种分配的时机，就住房而言，一般是在结婚的时候；就土地、果园、生产工具而言，一般是在分家立户的时候。此外，分割财产只体现为在儿子们之间如何分配，女儿没有份。即使有的人家愿意给，女婿也不要，认为这是儿子的，接受就是没有志气。同时，父母并没有随意处分财产的权利（这也意味着没有遗嘱自由），分配财产的方式是约定俗成的。

　　夏新华