以现代行政法任务之实现为基点----章剑生教授《现代行政法基本理论》述评

【出处】刊载于《行政法学研究》2010年第3期
【写作年份】2010年


【正文】

一、引言

从1989至2008约20余年间，我国行政法（学）基本理论研究中总共出版了约10余部以行政法（学）“基本原理”、“基本理论”命名的著作。[1]它们以平均每两年一部的密度把握着我国行政法学迈向“显学”的节奏，为行政法学的成熟与发展作出了巨大贡献。但是，当站在2010年回首时，我们也必须承认这些著作的某些局限性：一是由于编著型作品居多，在观点与论证等方面难免存在前后不一、不同作者的观点相矛盾之处；二是由于所处时代的局限，部分著作已经无法回应当前行政实务的需要。章剑生教授的《现代行政法基本理论》（法律出版社2008年版）一书以现代行政法之任务为论证之逻辑起点，将现代行政法学新理念融入具体制度研究之中，秉持浓厚的本土问题意识，旨在为解决当下中国行政实务中产生的问题提供一种新思路。

《现代行政法基本理论》是作者积20余年研习行政法学的一种心力之作。全书共计4编55章87万余字，这55个专题几乎穷尽了行政法学基本理论的重要议题，用作者自己的话说，“本专著基于现代行政法的内、外部逻辑关系、以专题研究的方法，系统地论述了现代行政法的基本理论。”[2]在内容结构上，作者有意将55个专题分别编入“现代行政法序说”、“行政实体法”、“行政程序法”、“行政诉讼法”四个大编，然实则各个专题的背后都隐含、支持着三大基本命题。这三大基本命题分别为：“一是在继续调控干预行政的同时，必须发展给付行政理论与制度，以回应当代福利国家发展的基本要求，保障公民的基本人权。二是通过提升行政程序的法律价值，确立行政相对人在现代行政法中的主体地位，以回应现代行政法多元控制的需要。三是通过强化行政诉讼中行政相对人的权利救济的实效性，发展现代行政法无漏洞权利保护体系，规范现代行政权有效率地，且同时也有限制地行使，以实现现代行政法的基本任务。”[3]通过对这三大基本命题论证的层层展开，它串起全书内容，形成一股前后一气、四通八达之气势，实乃为此著作的精神所在。

面对现代行政法“分散、多元甚至杂乱”的特点，[4]试图在厘清现代行政法本来面目的基础上，将上述三大基本命题植入其中并避免招来排斥异体的痛苦，在许多人看来似乎是不可能的任务，而《现代行政法基本理论》似乎最大限度地逼近了这一目标。

二、从“干预行政”中心论到“干预行政”与“给付行政”并存论

正如有学者指出：“向来行政法理论的中心乃是：针对干涉行政发展出来的，作为公权力之表现形式的行政处分。”[5]在很长一段时间里，高权性、侵害性的行政行为是行政法留给我们的最深印象。然而，随着社会情势的变迁，人们对于国家的期待产生了变化。德国学者福斯多夫是第一个在法学领域使用“生存照顾”概念的人。他认为：“社会发展形态已不再能容忍个人式的生存照顾，而必然需要一种集体式的、政治式的，或者说组织式的照顾。”[6]在经历了2008年南方雪灾、汶川地震以及2009年H1N1流感与全球性金融危机之后，我们深深认同了“生存照顾”这样的一种现代行政理念。正是在“生存照顾”这一理念的基础上，给付行政、福利国家受到许多研究者的关注，发展“给付行政”理论大有不可抵挡之势。然而，毕竟干预行政与给付行政分别代表着自由法治国与社会法治国的两种不同理念，[7]如何在干预行政只手撑天的我国当下接纳给付行政理念，并在必要之处对过度的干预行政进行改造，这都是在考验着学者们“在社会发展背景中表述和阐明公法问题”的能力。[8]

在这样的背景下展开论证的《现代行政法基本理论》，它首先断言“当下中国已进入一个风险社会”，且“个人因生存本能而对风险的抵御，极有可能是以危及社会秩序为代价。”[9]为此，国家必须承担起保障和提供个人福利、维持个人人性尊严的国家义务。因此我们“需要反思现有的理论体系，发展给付行政理论，以满足现实的需要”。[10]在秉持这一观点之后，作者进一步在现有的行政法理论体系中吸纳给付行政及其它带来的制度变革，其中对给付行政的实现方式提出了“以私法方式实现公法任务”、“现代行政法的目的可以是单一的，但是实现现代行政法目的之手段应当是多元的”等观点，[11]并在“行政活动论”、“行政规划论”、“行政合同论”等专题中，将给付行政融入了我国现代行政法学基本理论体系之中。

尽管与干预行政相比，给付行政以其温婉、“无害”和授益的品质很容易赢得人们的好感，但作者认为：“干预行政并不是品质不良的行政活动，在整合社会秩序方面干预行政是必不可少的，且中国转型时期社会秩序可能更需要干预行政来整合不稳定的秩序。”[12]这一论断与作者坚持发展有效率的行政权之观点是一致的。因此，将现代行政法的理念从“‘干预行政’中心论转向‘干预行政’与‘给付行政’并存论；以‘行政行为’单一活动论转向容纳‘行政契约’、‘行政指导’、‘行政协议’、‘资讯公开’等多元行政活动论”[13]成为作者论证在逻辑上获得的当然结论。

在自然、人为风险频发的当下我国，个人的脆弱性前所未有地凸显在各种公法的法律关系之中，在自治组织不尽发达的今天，个人的生存与发展更加依赖于政府的积极活动。“无政府意味着无权利”的阴影不离于我们，与一味排斥公权力之传统行政法观点相比，我们更倾向于需要有一个能够“公平有效地提取社会资源，然后巧妙负责地重新配置这些资源，制造出对社会有用的公共物品和服务”的政府。[14]“干预行政”与“给付行政”并举符合这一期待，它似乎更能引领我们朝向民主、法治与福利国家的方向发展。

三、通过行政程序重塑行政相对人的主体地位

长期以来，“在传统的管理论看来，行政相对人只被视为行政管理的对象和客体，甚至被简单地视为义务主体，成为国家或社会治理的对象。”[15]在这样的背景下，行政法目的与功能中必然缺乏对相对人权利保障的应有关怀，使得行政法反而单纯服务于行政权的强势治理，行政相对人丧失了和行政机关平等对话、乃至寻求公正司法裁判的前提性制度保障。这与“以人作为目的”的“以人为本”执政理念相去甚远，因而缺乏法治的正当性。

对此，作者认为：“以基本人权理论为参照谱系下的现代行政法，应当将行政相对人重塑为具有主体性地位的行政法主体”，“行政权通过行政机关发挥作用的全部意义在于承认行政相对人有独立于国家的自身利益，行政相对人的利益获得法律的充分保护。”[16]据此，作者敏锐指出，能够使行政相对人获得主体性地位的制度性装置是行政程序。作者的这一观点与王锡锌教授对行政程序的期待相当一致：“中国的民主分论坛最适宜的场景是行政过程，这不仅因为行政过程的民主赤字与贫血现象最为严重，也因为中国的行政权力最有能力提供这一分论坛。”[17]《现代行政法基本理论》所设计的“通过行政程序重塑行政相对人主体地位”之路，亦证实了行政程序在现代行政法体系中所处的不可或缺的地位。与在服从行政权的前提下进行消极的权利救济不同，良好的行政程序为行政相对人提供了一个与行政机关交流、沟通、对峙与合作的法定平台；通过这一平台“让行政相对人拥有站着而不是跪着与行政机关说话的充分理由，主动参与行政过程，讨论与己有关的事务或者大家都在关心的事务”。[18]事实上，这样的公民参与模式也符合世界范围内行政法发展的趋势，即，与通过司法保障不同，“而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表。”[19]虽然行政程序的重要性已相当显然，《现代行政法基本理论》对行政程序的设计却是全面而又谨慎的。从提出“行政公开”、“行政公正”到证成“行政程序参与权”、“行政程序卷宗阅览权”再到要求“行政行为说明理由”、“行政资讯公开”，这都体现了作者试图借由这些制度对行政相对人进行武装，使之能与行政机关相抗衡的学术“野心”。而从“行政处罚当事人协助义务”、“行政程序证据”中所体现的，则是作者相对谨慎的学术处理技术。

“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”[20]在我国这样一个从来都是缺乏自由的国度中，程序的价值尤其值得关注。通过正当法律程序能将对行政权的控制由事后转向事中，且通过磋商、合意可以增强行政相对人的主体性地位，通过“行政决定作出的过程，在一个可控的程序过程中协调行政关系，以实现现代行政法的任务”，行政程序的这些优点似乎已经穷尽。其实不然，它更引人注目的优点还在于，在行政裁量不断扩展的今天，含义越来越来模糊的实体法渐渐失去了对广泛的行政裁量进行控制的能力，而行政程序却可以担此重任。因此，良好的行政程序在现代行政法体系中至关重要，《现代行政法基本理论》对行政程序所作的全方位研究，其价值不容低估。

四、有效率与有限制的行政权

甚至无需仔细考察我们就可以发现，现代国家所面临的行政任务已经大异于德国奥托·迈耶所处的时代。在社会法治国理念支配下，一个负有积极促进社会形成义务的政府受到广泛期待，这样的政府需要“创造可忍受之生活条件、引进社会安全体系、强调社会公平、确保社会自由、建立必要之公法补偿体系。”[21]可以想象这一任务将给行政带来巨大的工作量，如果没有足够庞大、乃至强大的行政机关组织体系，国家将无法应对现代社会的需求。然而，与行政任务骤速变迁相比，现在的行政法许多理念及由此支配下的制度相对落后，尤其是长期以来在“控权论”的主导下，人们对行政权的敌意和防范在一定程度上妨碍了行政权创造性实现现代任务的可能性。

《现代行政法基本理论》之作者认可“行政权是行政法得以存在和发展的社会基础”；[22]没有行政权的作用，人类社会就难以存在并获得发展。在高速发展的现代风险社会中，行政权的重要性更加凸显。于是，“当政府不单单是个人权力的守卫者，同时也是个人权利的促进者时，政府履行这一职责的基本前提是必须拥有一个有效率的行政权”。[23]关于何谓“有效率的行政权”，作者并未直接给出一个判断标准，而是将“有效的行政权”落实在具体制度的设计之中，例如对“听证程序”、“立法程序”、“行政行为告知”等程序设计时的谨慎和适可而止的言语。再如，对“行政效力推定”、“司法审查有限论”等原则的提出，[24]也是这种论断的自然延续。当然，增强行政权效率的最佳途径应当是通过赋予行政机关裁量权，而有时赋予行政机关充足的裁量权甚至也成为了必须，因为“随着新兴风险领域的出现，行政活动具有高度的复杂性、情境依赖性和不确定性，难以通过立法机关的具体条件预设加以规范，甚至连作为行政裁量指导的立法目的，也因灵活性的需要呈现出模糊化、多元化的趋势。”[25]在此背景下，与其说我们想要构建一个有效率的行政权，不如说我们必须、必将要一个有效率的行政权。《现代行政法基本理论》从现代行政法的基本任务出发，已然预料了社会现实对一个有效率的行政权的迫切需求，并大致预测了这一“有效率的行政权”将给行政法基本原则带来的冲击，作者甚至十分具有前瞻性地、以其独特的视角“以有效率的行政权为基点，构建现代行政法的三大基本原则”。[26]此三大原则分别为行政效力推定、行政裁量合理以及司法审查有限，在全书的不同章节中我们均可发现这些原则的踪影，它们成为对构建有效率的行政权的坚定支点。

但不可回避的是，行政权始终具有它天然的局限性。“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”这一名言含有相当大的真理成分。有鉴于此，本书的作者在提出建构“有效率的行政权”的同时仍然回归到“有限制的行政权”——行政法的最初目的，即：保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民。[27]在我看来，这一回归与平衡是十分必要的。我国的历史与现实足以表明，行政权对于扩权具有相当的自觉性，而自我克制却并不擅长！

五、小结

“每一个社会、每一种法律体系都是其历史的囚徒。”[28]我国行政法（学）之所以呈现今天的图景也是与我们这个社会、与我们的历史不断撕扯、交织的结果，当然也包含着与比较法上他国制度的纠结。如作者所言：“20多年来我们拜了很多‘师傅’，但似乎从未在哪位‘师傅’那里学得‘真经’”。[29]作为地方知识的法律必然需要我们从当地出发，从现实需求出发，从这个意义上讲，《现代行政法基本理论》从当下现代行政法的基本任务为出发点，及时回应现实需求与新近理论发展，所论所言立足中国社会，实为一部反思现代行政法的力作。它不仅是作者个人多年研习行政法的阶段性小结，更是对我国行政法（学）过去、现在与未来的智慧之见。




【作者简介】
夏雨，浙江大学光华法学院，杭州310008博士研究生。


【注释】
[1] 包括杨海坤教授编著的《中国行政法基础理论》（中国人事出版社2000年版）、杨小君教授主编的
《行政法基础理论研究》（西安交通大学出版社2000年版）、方世荣教授主编的《行政法原理与实务》（中国政法大学出版社2002年版）、陈新民教授的《中国行政法学原理》（中国政法大学出版社2002年版）以及杨海坤、章志远教授合著的《中国行政法基本理论研究》（北京大学出版社2004年版）等等。参见刘莘主编《行政法治文苑——行政法图书和论文索引汇总（1978—2004）》，中国政法大学出版社2005年版，第5-7页。
See Liu Xin (editor), Index Book of Books and articles (on Administrative Law) published from 1978 to 2004[M]. Beijing: China University of Political Science and Law Press, 5-7(2005).
[2] 章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，封底。
See Zhang Jiansheng, The Fundamental Theories of Modern Administrative Law[M]. Beijing: Law Press, back
Cover (2008).
[3] 同上。
See Supra note②.
[4] 章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第33页。
See Zhang Jiansheng, The Fundamental Theories of Modern Administrative Law [M]. Beijing: Law Press, 33(2008).
[5] 陈爱娥：《行政行为形式行政任务调控——德国行政法总论改革的轨迹》，《月旦法学杂志》2005年
第5期。
See Chen Ai’e, Controlling Administrative Tasks through Administrative Action: the Trace of German Administrative Law Reform [J]. 5 Yue Dan Law Journal, (2005).
[6] 林佳和：《国家、行政法与意识形态——Ernst Forsthoff的“集权国家论”与国家社会主义》，《辅仁
法学》2003年第12期。
See Lin Jiahe, State, Administrative Law, and Ideology: Ernst Forsthoff’s Theory of Authoritarian State and State Socialism [J]. 12 Fu Jen Law Journal, (2003).
[7] 当然，也有学者认为这样的划分和对立是不恰当的，如依P.Badura之见，此一划分存在标准不一的
瑕疵。盖侵害行政取向于法律形式（其无所分别地包含警察、财政与诱导行政的活动），而给付行政则取向于行政的内容……为了彻底以社会法治国的体系理念取代自由法治国的体系理念，他主张，行政的理论应以危险防卫、公课征收、给付与诱导等不能再细分的行政目的为基础；相对于此，行政行为的法律形式应附随地，取向于其应实现之行政目的来构建。陈爱娥：《行政行为形式行政任务调控——德国行政法总论改革的轨迹》，《月旦法学杂志》2005年第5期。
See Chen Ai’e, Controlling Administrative Tasks through Administrative Action: the Trace of German Administrative Law Reform [J]. 5 Yue Dan Law Journal, (2005).
[8] [英]哈洛等：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第31页。
See Carol Harlow & Richard Rawlings, Law and Administration [M], Translated by Yang Dongwei, Beijing: The Commercial Press, 31(2004).
[9] 章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第5页。
See Zhang Jiansheng, The Fundamental Theories of Modern Administrative Law [M]. Beijing: Law Press, 5(2008).
[10] 章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第6页。
See Zhang Jiansheng, The Fundamental Theories of Modern Administrative Law [M]. Beijing: Law Press, 6(2008).
[11] 章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第9页。
See Zhang Jiansheng, The Fundamental Theories of Modern Administrative Law[M]. Beijing: Law Press, 9(2008).
[12] 同注⑩
See Supra note⑩.
[13] 章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第10页。
See Zhang Jiansheng, The Fundamental Theories of Modern Administrative Law[M]. Beijing: Law Press, 10(2008).
[14] [美]桑斯坦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社2004年版，第
43页。
See Cass R. Sustain, The Cost of Rights [M]. Translated by Bi Jingyue, Beijing: Peking University Press, 43(2004).
[15] 湛中乐：《现代行政过程论——法治理念、原则与制度》，北京大学出版社2005年版，第96页。
See Zhan Zhongle, The Theory of Modern Administrative Procedure: Principles, Institutions, and the Idea of Rule of Law [M]. Beijing: Peking University Press, 96(2005).
[16] 章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第87页。
See Zhang Jiansheng, The Fundamental Theories of Modern Administrative Law[M]. Beijing: Law Press, 87(2008).
[17] 王锡锌：《行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架》，《清华法学》
2009年第2期。
See Wang Xixin, Back to the Legitimacy of Administration: the Concept, logic, and Institutional Framework of Chinese New Administrative Law [J]. 2 Tsing-Hua Law Journal (2009).
[18] 章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第11、12页。
See Zhang Jiansheng, The Fundamental Theories of Modern Administrative Law [M]. Beijing: Law Press, 11-12(2008).
[19] [美]斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第2页。
See Richard B. Stewart, the Reformation of American Administrative Law, Translated by Shen Kui, Beijing: The Commercial Press, 2(2002).
[20] 季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第11
页。
See Ji Weidong, the Significance of Legal Procedure: an Alternative Thinking of the Chinese Legal System [M]. Beijing: China Legal Publishing House, 11(2004).
[21] 黄锦堂：《行政法的概念、起源与体系》，载翁岳生编：《行政法》（上），中国法制出版社2000年版，第59页。
See Huang Jintang, the Concept, Origin, and System of Administrative Law [A]. Weng Yuesheng(editor), Administrative Law(I) [M]. Beijing: China Legal Publishing House, 59(2000).
[22] 章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第15页。
See Zhang Jiansheng, The Fundamental Theories of Modern Administrative Law [M]. Beijing: Law Press, 15(2008).
[23] 章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第34页。
See Zhang Jiansheng, The Fundamental Theories of Modern Administrative Law [M]. Beijing: Law Press, 34(2008).
[24] 主要请参见第三编第6、15章、第四编第2章。
[25] 郑春燕：《取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）2007年第3期。
See Zheng Chunyan, The Indefinite Concept of Law Inferred from Administrative Tasks [J]. 3 Journal of Zhejiang University (Humanities and Social Sciences)(2007).
[26] 章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第40页。
See Zhang Jiansheng, The Fundamental Theories of Modern Administrative Law [M]. Beijing: Law Press, 40(2008).
[27] [英]韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第5页。
See William Wade, Administrative Law, translated by Xu Bing, Beijing: Encyclopedia of China Publishing House, 5(1997).
[28] [德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德：《比较法的力量与弱点》，孙世彦、姚建宗译，清华大学出版社2002年版，第72页。
See Bernhard Grossfeld, the Strength and Weakness of Comparative Law [M]. Translated by Sun Shiyan, Yao Jianzong, Beijing: Tsing-Hua University Press, 72(2002)
[29] 章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第657页。
See Zhang Jiansheng, The Fundamental Theories of Modern Administrative Law [M]. Beijing: Law Press, 657(2008).