除斥期间不等于不变期间

　　［案情］

　　2006年7月17日，甲公司与乙公司订立《商品房买卖合同》（以下简称“合同”）。合同第一条约定，甲公司购买乙公司开发建设的商业楼房一栋；第三条第五款约定，该商业楼房建筑面积共2475.39平方米；第四条第一款第四项约定，乙公司与甲公司约定按下述第4种方式计算该商品房价款：按整栋计算，该商品房总价款为人民币叁仟万元整，实测面积变化不影响总价款；第五条第四款第一项约定，该商品房产权登记面积与合同约定面积发生差异，以产权登记面积为准，但差异不影响总价款；第十九条约定，本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，提交丙地仲裁委员会仲裁。

　　2006年7月17日，甲公司将全部购房款3000万元一次性支付给乙公司。2006年9月30日，乙方将所出售的商业楼房交付甲公司。

　　2008年10月30日，甲公司收到乙公司转交的、由乙公司委托的丁公司（系房地产中介评估测绘公司）出具的测绘成果报告，实测合同项下的商业楼房总建筑面积为2231.90平方米。

　　2009年3月3日，甲公司作为申请人，乙公司为被申请人，以乙公司在签订合同时存在面积欺诈为由，向丙地仲裁委员会申请仲裁。甲公司请求撤销其与乙公司2006年7月17日签订的合同；返还购房款3000万元；支付利息损失500万元；支付装修费用损失120元。丙地仲裁委员会依法组成仲裁庭进行审理。2009年6月1日做出仲裁裁决：驳回甲公司要求撤销2006年7月17日签订的合同的仲裁请求；乙公司返还甲公司部分购房款280元；乙公司支付甲公司利息损失50元；驳回甲公司要求乙公司支付装修费用损失120元的仲裁请求。

　　2009年 10月14日，甲公司向丙地中级人民法院申请撤销丙地仲裁委员会作出的仲裁裁决。丙地中级人民法院经审理，于2009年11月19日作出撤销丙地仲裁委员会仲裁裁决的民事裁定。

　　2009年12月7日，甲公司又以乙公司为被告，基于与申请仲裁相同的理由和请求，向丙地中级人民法院提起诉讼。[1]

　　［分歧］

　　围绕本案有诸多争议。如面积欺诈是否构成；本案是否应予受理等。自2008年10月30日甲方知道所购商业楼房面积缺失之日起，至2009年12月7日向法院提起诉讼之日止，已经超过一年的除斥期间。之所以超期，既有仲裁的因素，也有诉讼的原因。对此均无争议。但对于除斥期限届满，甲方的合同撤销权是否当然消灭，却有分歧。主流观点认为，除斥期间为不变期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。期间届满，权利当然消灭。甲方合同撤销权的诉讼请求超过一年除斥期间，纵有仲裁和诉讼的原因存在，但不因此影响除斥期间为不变期间的法律性质。因此，应当驳回甲方合同撤销权的诉讼请求。少数观点则认为，甲公司享有撤销权。因甲公司在法定的除斥期间内行使了撤销权，甲公司行使撤销权未被仲裁裁决所支持。该仲裁裁决已为法院裁定撤销。也可以说，甲公司行使撤销权至今未被处理。《中华人民共和国仲裁法》第九条第二款规定：“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达到的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”甲公司因行使合同撤销权申请仲裁，在该裁决被法院裁定撤销的情况下，甲公司可以向人民法院提起诉讼。即甲公司现在行使合同撤销权是原来行使合同撤销权的一个当然延续。如果因仲裁和诉讼所占用的时间导致除斥期间届满，就认定甲公司合同撤销权消灭，显然对甲公司极不公平，将对甲公司的合法权益造成损害。

　　［评析］

　　我国《合同法》第五十二条第二款规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销。本条就是当事人一方合同撤销权的规定。关于合同撤销权的法律性质，我国民法学界和司法实务界的通说观点和主流做法，均肯认其为形成权。该形成权只能通过诉讼或非诉讼（民商事仲裁）途径才能行使。换言之，形成权人必须提起诉讼或者申请仲裁，形成权也只有法院判决或者仲裁裁决生效后，才能发生效力。因此，在理论上将这种形成权称之为形成诉权。《合同法》第五十五条第（一）项规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。本条中“一年”期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。此为法释〔1999〕19号《合同法解释（一）》第九条所明定。法释〔2008〕11号《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第七条第一款，明确将《合同法》第五十五条第（一）项中“一年”的期间规定为除斥期间（非诉讼时效期间）。该期间就是合同撤销权这种形成诉权行使的法定期间。在该期间内行使合同撤销权，为权利正当行使；超过该期间，或者期间届满，合同撤销权消灭。

　　除斥期间，亦称预定期间、不变期间，指法律规定或当事人依法确定的某些形成权的预定存续期间，因该期间经过而发生权利消灭的法律效果。除斥期间是对权利本身预定的存续期间。其本身只具有单纯的时间意义，用来确定权利的存续——一种时间属性，在此期间，权利存续；期间届满，权利消灭。尽管除斥期间也是对权利的限制，但在法律性质上它不是法律事实，而是一种单纯的时间限制。除斥期间的这些属性也是它与诉讼时效期间的根本区别之一。对于前者，只需要一个要件，即法定期间经过；而对于后者，除了法定期间的经过这一要件之外，尚需要权利继续不行使的事实状态的存在这一要件方能构成。除斥期间有法定除斥期间与约定除斥期间之分。前者如我国《合同法》第《合同法》第五十五条第（一）项、第七十五条、第一百零四条第二款规定的期间；后者如《合同法》第九十五条明定约定解除权可以约定除斥期间，包括当事人直接约定除斥期间以及在没有约定时由对方催告确定合理期间。

　　除此之外，德国学理上还有一种区分，将法定除斥期间又分为纯粹除斥期间（也称严格除斥期间）和混合除斥期间（也称为削弱除斥期间）。前者就是前述除斥期间的类型。即除斥期间为预定的不变期间，期间届满权利消灭。因此，除斥期间不存在中断、中止及不完成的适用，也不存在展期或延长的问题。这是典型的除斥期间的类型。后者则准用诉讼时效中止和不完成的规定。换言之，除斥期间可以如诉讼时效期间那样发生中止或不完成的情形。如《德国民法典》第124条［撤销期间］第2项规定，在恶意欺诈的情况下，撤销期间自撤销权人发现欺诈时起算，在胁迫的情况下，自急迫的情势停止时起算。期间的经过，准用第206条、第210条和第211条关于消灭时效的规定。第206条为“在不可抗力的情况下消灭时效的停止”（条名）的规定。本条规定相当于我国《民法通则》第一百三十九条诉讼时效中止的规定。《德国民法典》第210条是“在非完全行为能力人的情况下暂不完成”（条名）的规定。第211条是“遗产事件中的暂不完成”的规定。依据这两个法条及行德国学者的解释，所谓时效的不完成而停止进行，是指时效期限由于某种特定的对权利追诉的障碍。在这种情况下，时效在障碍消除后的6个月后才能届满。如果时效期间规定少于6个月，则适用更短的时效期间以代替6个月。[2]在时效的不完成，虽然时效本身可以继续进行，但它不在特定的时间之前届满。亦即消灭时效的期间必须延长至该时间到来之时。[3]我国台湾地区《民法总则施行法》（2009年1月1日施行）第17条规定，撤销权除斥期间准用诉讼时效不完成的规定。由此可见，时效的不完成与消灭时效停止区别明显。另外，其与时效中断也有不同。尽管两种制度的目地均在于保护因时效进行而受不利益的当事人，且两种制度合称时效制度的障碍。但是，两种制度仍有重大区别。就事由而言，后者是由于当事人的行为，前者则基于当事人以外的行为，有的是权利无法行使，有的属于权利不便行使。就效力不同而言，后者时效自中断事由终止之时起重新计算，业已经过的期间归于无效。其具有对人的相对效力；前者停止前已进行的期间仍有效，停止事由终止后仍须合并计算。其具有对世的绝对效力。[4]

　　如前所述，我国法上无除斥期间中止或不完成的规定。司法实务上，不论是各级法院的判例，还是最高人民法院的相关司法解释，更为明确将除斥期间定性为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。理论上也基本上众说一词，无任何争议。由此可见，在我国除斥期间的规定、司法以及理论均信奉德国法上纯粹除斥期间理论的教条，排斥混合除斥期间理论。尽管有文献对此予以介绍，但也仅此而已。

　　就立法论而言，笔者大胆认为，我国立法以及司法实务应当借鉴德国法上的做法，引入混合除斥期间的理论，为我所用。就解释论而言，我国法对本案情况未设规范，应当解释为构成法律漏洞，应予填补。填补的方法之一就是比较法的方法。即借鉴国外相关的做法，作为裁判的参考。

　　就本案而言，除斥期间中止无从借鉴适用。因为，本案无不可抗力情势的发生。但是，需要引起注意的是，我国有学者已经注意到诉讼中止可以适用于除斥期间内。如有学者认为，“在除斥期间进行中，也可能会出现相同的情况（即诉讼中止的法定事由）使权利人不能行使权利，故特殊情况下，也不排除除斥期间适用中止的规定”。[5]但诉讼时间不完成的规定却有借鉴使用的可能和必要。如上所述，时效不完成，指于时效期间将近终止之际，因有请求权无法或不便行使之事由，法律乃使已应完成之时效，于该事由终止后的一定期间内，暂缓完成。以使时效完成而受不利益的当事人，得利用此不完成期间，行使权利，以中断时效的制度。[6]《德国民法典》规定了两种时效不完成的情形。即第206条和第207条。我国台湾地区民法规定了五种时效不完成的情形，如第139条、第140条、第141条、第142条和第143条。综观这些法条，对于本案亦未有直接可参照的规则。同时，本案因仲裁和起诉导致除斥期间届满，亦难以归入请求权无法行使或不便行使的范畴。因为，本案原告已经行使了撤销权，并非无法行使或不便行使撤销权。对于请求权因无法行使或不便行使这些客观原因导致的除斥期间经过，尚能适用时效不完成规则，而本案确是因制度设计本身的原因导致的除斥期间届满，当然亦属于客观情况，与当事人的主观意志无关。这是举重以明轻法解释规则适用的当然结果。更为有利的证据，是我国台湾地区《民法总则施行法》（2009年1月1日施行）第17条。本条规定，民法总则第74条第2项、第90条、第93条之撤销权，准用前条之规定。前条即第16条。本条规定，民法总则施行前，依民法总则之规定消灭时效业已完成，或其时效期间尚有残余不足一年者，得于施行之日起一年内行使请求权，但自其时效完成后至民法总则施行时，已逾民法总则所定时效期间二分之一者，不在此限。第17条中规定的民法总则第93条就是同法第92条因欺诈或被胁迫导致意思表示不自由，表意人撤销权除斥期间准用第16条诉讼时效不完成的规定。尽管该规定是针对民法总则施行后，对其施行前发生的民事行为有无溯及效力的规定，且在实务上倾向于除斥期间不适用时效中断和不完成，[7]但是，毕竟其明确规定了表意人撤销权除斥期间可以适用诉讼时效不完成的规定，对本案具有重大参考价值。本案可以参照德国和我国台湾地区的相关规定，允许甲公司在2009年11月19日丙地中级人民法院作出撤销丙地仲裁委员会仲裁裁决的民事裁定之日起至2010年11月18日止一年的期间内行使欺诈撤销权，且乙方以及人民法院[8]不得以甲方超过除斥期间为由驳回甲方的诉讼请求。如此处理，一方面引入混合除斥期间，可以克服纯粹除斥期间过于刚性的弊端，完善除斥期间的体系，适应变动中的社会需求。另一方面，可以公平兼顾双方当事人的利益，实现除斥期间保护不利益当事人目的同时，兼顾权利人利益的保护。

　　同时，这样处理也符合世界潮流。美国最高法院关于残酷刑法的问题有引到国际公约，有引到外国的立法的做法。在德国联邦宪法法院也会引到外国的判决。最近最保守的英国也引用了外国的判决。我国台湾的最高法院在台湾的民国56年就做了一个判决说外国立法例可以当做民法第一条法理予以适用。台湾民法第一条规定，民事，法律未规定的，依习惯，无习惯依法理。就是说比较法可以当做法理。[9]我国重庆第四中级人民法院审理的“上诉人黔江区永安建筑有限责任公司与被上诉人黔江区民族医院、黔江区供电有限责任公司财产损害赔偿纠纷案”[10]，就参考了德国和英国的判例的理由，以及学者的观点，并结合法官自己的见解，对因电缆线毁损导致电力供应中断引起的纯粹经济损失赔偿问题，作出了判决。之所以出现这样的判决，是因为我国法对此无规定，同时，我国的司法实践也没有先例可以遵循。对这个判决王泽鉴教授曾给予高度评价，认为这个判决与国外的相同判决已经相当。[11]

　　有一种观点认为，解决本案可以参照适用《合同法》第七十五条债权人撤销权五年期间的规定。本条规定的五年期间为除斥期间。[12]但是，本条规定的五年的除斥期间的起算点自行为发生之日，而非如本条以及第五十五条第（一）项一年除斥期间自当事人知道或应当知道之日起计算。正如有判决所正确指出的那样，《合同法》第七十五条中“一年”、“五年”的期间在适用上不是选择关系，而是除斥期间的两种计算方法，即“一年”的计算方法，从债权人知道或者应当知道撤销权事由之日算起，期间为一年。“五年”的计算方法，从债务人的行为发生之日算起，期间为五年，而不管债权人是否知道撤销权事由的存在。在这两种计算方法中，任何一种除斥期间的届至，都导致撤销权的消灭。[13]在本案中，甲方已经知道欺诈事由，故只能适用《合同法》第五十五条第（一）项一年的除斥期间规定，不能适用第七十五条规定中五年除斥期间的规定。

　　综上，对于本案的分歧意见，主流观点无疑是正确的，有充分的法律依据和案例予以支持。少数观点尽管理由欠妥，但其结论从理论上说无疑也是正确的。支持这个结论的理由应当是比较法的方式而非从我国现行法上寻找根据和理由。



【作者简介】
孙瑞玺，男，1965年出生，汉族，山东省寿光市人，山东达洋律师事务所主任律师。


【注释】
[1] 本案例为一则真实案例。为保护当事人的隐私利益，将当事人的名称隐去。同时也将受理案件的仲裁委员会和法院的名称一并隐去。特此说明。
[2] 参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第343页。
[3] 参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第101页。例如，未成年人甲对乙有一项本来在2002年12月31日完成消灭时效的请求权，但是甲的父母不幸于2002年12月20日在一次事故中双双丧生，使甲突然成为没有法定代理人的人。根据《德国民法典》第210条第1款第1句，甲对乙的请求权的期间正在流逝的消灭时效暂不完成，即在2002年12月31日这一天过去的时候，消灭时效暂不完成。2003年1月5日，监护法院为甲选任了一名监护人做法定代理人。在这种情况下，甲对乙的请求权在代理的欠缺被消除后六个月过去的时候，也就是2003年7月5日这一天过去的时候才完成消灭时效。Koehler,BGB Allgemeiner Teil,27.Aufl.2003,S.294.转引自《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2004年版，第62页注释〔30〕。
[4] 参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第428～429页。
[5] 参见王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2005年版，第182页。需要特别说明的，本部分内容为王利明教授撰写。
[6] 此定义参见1991年台上字第2497号判决。转引自王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第426页。
[7] 参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第495页；台湾“最高法院”1961年台上字第412号民事判决。相反观点请参见刘德宽：《民法总则》，五南图书出版公司1982年版，第334页。以上文献和案例转引自龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版，第641页注释③。
[8] 通说认为，除斥期间届满，权利当然消灭。当事人纵不援用，法院亦应依职权主动进行审查。参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第144页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第761页。
[9] 参见王泽鉴：“比较法、判例研究和实例研习”，载//www.civillaw.com.cn/article/default.asp·id=47617，2010/1/5访问。
[10] 参见重庆市第四中级人民法院(2006)渝四中法民一终字第9号民事判决书。
[11]王泽鉴：“比较法、判例研究和实例研习”，载//www.civillaw.com.cn/article/default.asp·id=47617，2010/1/5访问。
[12] 对此，理论上和实务上理解相同。理论上参见全国人大法工委研究室编写组：《中华人民共和国合同法释义》，人民法院出版社1999年版，第121页；王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第190页。法释〔1999〕19号第8条。
[13] “湖北工建集团宜昌经理部对宜昌光明公司和汪家林之间低价转让财产行为行使撤销权被驳回案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2005年第3辑，人民法院出版社2006年版，第365～376页。