外商投资法律体系解析（十二）

（文接上期）

本期以《规定（一）》第二十、二十一条的内容为基础，重点对外商投资企业中之股权善意取得制度进行解析。

十、外商投资合同无效时的处分原则及股权善意取得制度

《规定（一）》第二十条的内容实际上系直接转引自合同法第五十九条关于“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”的规定。因此，实际投资者（隐名股东）与外商投资企业名义股东（显名股东）之间的投资合同因恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益而被认定无效的，也应适用上述合同法规则。

必须指出，有的“恶意串通”行为既违反民商法而应被确认为无效合同；更有甚者，应受到行政处罚或涉嫌犯罪。当行政处罚和刑事处罚中的罚款、罚金等责任机制与受害当事人的财产返回权存在冲突时，必须优先确保受害当事人民事权利的实现，这是公司法中有关法律责任的重要原则。

关于对外商投资企业股权的善意取得制度，《规定（一）》第二十一条要求“外商投 资企业一方股东或者外商投资企业以提供虚假材料等欺诈或者其他不正当手段向外商投资企业审批机关申请变更外商投资企业批准证书所载股东，导致外商投资企业他方股东丧失股东身份或原有股权份额，他方股东请求确认股东身份或原有股权份额的，人民法院应予支持。第三人已经善意取得该股权的除外”。

应当说，上述善意取得制度在司法实践中能够适用的法律空间极其有限。这一制度设计显然没有充分考虑到行政许可法中的相关规定。因为行政许可法对申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关有权不予受理或者不予行政许可；对被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；对构成犯罪的，依法追究刑事责任。

可见，利益虚假资料导致外商投资企业中的一方股东身份丧失的，其既损害一方股东的民事权利，又是一种严重违反行政许可法的违法行为。对此，有关外商投资主管部门不仅可以撤销侵权股东以欺诈手段所获得的股东身份的行政许可，而且有权追究其行政、刑事法律责任。因此，无论是侵权股东或是第三人，都无法最终获得主管部门有效的行政许可，其所谓的股权“善意取得”几乎没有存在的法律空间。

当然，如果实践中的确存在善意第三人的话，则其善意取得也必须符合物权法第一百零六条的规定。因为股东对企业的股权实际上是一种对企业财产所有权的体现，“股权”的法律性质有类于“物权”，故可以参照适用物权法关于善意取得的法律制度。即第三人只有符合下列情形的，才可取得该外商投资企业的股权：一是受让时是善意的；二是以合理的价格受让；三是对该外商投资企业的股权已经按照有关规定获得审批并登记。

笔者认为，《规定（一）》对前述情形下的股权善意取得制度的设定有可能导致重大的商业道德风险。尤其是对第三方是否存在“善意”的证明往往依赖于外商投资企业及其股东，并以此来排除第三方对真实权利人的存在是否有“明知”的故意或过失。显然，此种情形下的善意取得制度加大了公司实际控制人（诸如侵权股东）与第三方恶意利用该制度来排除另一方股东合法存在的现实可能及商业道德风险。（全文完）
 
【作者简介】
师安宁，北京大成律师事务所高级合伙人，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员。交流信箱：shianninglaw@126.com办公直线：010-58137746