论沉默权

【摘要】沉默权作为刑事诉讼法的一项重要规则，已为英美法系和大陆法系的多数国家所采纳。它是国际人权法确认的一项基本人权，是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础之所在。是否确认该权利及是否建立了保障其实现的程序机制，不仅反映了一国刑事诉讼程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况，而且体现出一国刑事诉讼文明进步的程度。随着我国诉讼民主进程的推进和人权保障力度的加强，沉默权问题逐渐地成为理论界和实务界探讨的热点问题，而我国《刑事诉讼法》却没有对沉默权规则做出相应的规定。本文主要对沉默权的概念、起源与演变进行了简述，并对其法理依据和诉讼价值做了深入的分析，进而联系着我国具体的司法实际并借鉴西方司法实践中的历史经验，阐述了我国对沉默权的科学抉择，并对设立这一规则提出了有益的见解。
【关键词】人权；保障沉默权；诉讼文明
【写作年份】2010年


【正文】

沉默权现已成为国际人权法确认的一项基本人权，但沉默权成为国内法学界研究的热点问题却始于20世纪90年代初期修改《中华人民共和国刑事诉讼法》期间。虽然立法最终未接受沉默权，但随着政府对于《公民权利与政治权利国际公约》的签署和批准，沉默权这个问题再次激起学术界、实务界的讨论。国内各界主张确立沉默权的呼声日渐高涨，但来自实务界的反对声音仍是十分强大，即使是学术界意见也存在不少分歧，本文主要围绕沉默权相关问题进行论述，以探讨我国对沉默权的科学抉择。

一、沉默权的概念

所谓“沉默权”，是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察的讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒绝回答的权利。在西方各国的刑事诉讼中，大都赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，并且被认为是受刑事追诉者用以自卫的最重要的一项诉讼权利。

对于沉默权，不同的国家有不同的理解，同一国家在不同的时期也有不同的理解。大体来说，有广义和狭义的两种理解。广义上讲，沉默权是公民言论自由的具体表现，即任何人有权决定他愿意说什么或不说什么，除非法律另有规定。狭义的沉默权则是专指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人对于来自警察的讯问和法庭的审判，有拒绝回答和保持沉默的权利。根据这种狭义的理解，沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人所特有的一项诉讼权利。一般来说，无论从广义上还是从狭义上来理解沉默权，各国法律关注的焦点主要是犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。

在各国的司法实践中，沉默权又有“默示沉默权”与“明示沉默权”之分。所谓“默示沉默权”，是指法律并未使用“你有权保持沉默”之类的字样，但默认犯罪嫌疑人、被告人有保持沉默的权利，通常的立法用语是“对任何人都不得强迫其自证有罪”。而“明示沉默权”则是指法律明确规定：任何执法人员在对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问之前，必须明确告知他有保持沉默而不必回答提问的权利。

具体来说，沉默权包含了以下几方面的意义：第一，犯罪嫌疑人没有义务说不利于自己的话，追诉方或法院不能采用不人道或有损其尊严的方法强迫他说；第二，犯罪嫌疑人有权在讯问中始终闭口，但法官不能因此作出对他不利的裁判；第三，犯罪嫌疑人有权在知道说话后果的情况下说一些对自己有利或不利的话，这些话必须出于自愿。如果被逼开口，法庭不能以此作为定案根据。[1]也正是因为这些内涵，沉默权曾被认为是人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一，它最大限度地保护了当事人的利益，促进了法制的正当化、文明化和科学化。沉默权是人们作为人而理应享有的权利，它在本质上是一种道德权利，是对人的主体性的尊重，它所保障的是刑事程序的人道性和公正性的价值。

二、沉默权的起源与演变

沉默权发端于17世纪的英国，当时的星座法院在审理约翰*李尔本案件时以被告人拒绝宣誓为由判决其犯有蔑视法庭罪，但判决两年后议会掌权，经议会审理认为星座法院的判决不合法，并决定禁止在刑事案件中让被告人宣誓。其理由是：任何人都不得被强迫宣誓或回答使他们的生命或自由处于危险之中的问题。随后，被告人在接受审判时有权保持沉默便成为刑事诉讼中的一项规则。

后来这一规则被美国所继承。美国的沉默权源于宪法第五修正案所确立的反对自我归罪原则。该条规定：“任何人……不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人。”由于美国把被告人也视为证人，由此而推演出犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时，有保持沉默和拒绝回答的权利。不过，从美国宪法第五修正案的规定来看，其条文中并未出现“沉默权”一词。因而，充其量也只能将其解释为一种“默示沉默权”。1966年，美国联邦最高法院通过对一起案件的再审，确立了着名的“米兰达规则”，它要求警察在拘捕犯罪嫌疑人后，对其进行讯问前必须先告知四句话：“你有权保持沉默。你可以不回答任何问题，否则你的陈述将会成为对你不利的证据。你有权雇请律师为你辩护。如果你无钱雇请律师，我们将免费为你提供律师。”在任何情况下，警察在讯问前未履行上述告知义务而直接讯问嫌疑人，由此取得的供述将被法院以程序违法而排除于证据之外。由此，美国联邦最高法院将原来的“默示沉默权”正式升格为“明示沉默权”，并认为，只要传达了“米兰达规则”的基本意思，措辞的变化或者不完整不影响警告的有效性。[2]

属于“大陆法系”的欧洲各国和日本等实行“职权主义”的诉讼模式，原本不承认被告人有沉默权。在进入19世纪以后，由于两大法系的交融，大陆法系各国也效仿英美法系各国，加强了诉讼中的对抗性，逐渐引进了沉默权规则。但各国的法律对沉默权的表述和实际运作方式略有不同，其适用范围也不尽一致。

虽然沉默权的实施所产生的诉讼价值得到多数国家的普遍承认，但其发展历程也并非是一帆风顺的。正如西方学者所述，沉默权是一把“双刃剑”，它本身有其难以消除的弊端。因此，从开始实行沉默权规则以来，就有许多专家学者和政府官员对它提出了强烈的反对意见，而且这种抱怨之声从来没有停止过。英国法学家边沁，就旗帜鲜明的反对沉默权，并留下一句广为流传的名言，说沉默权是“人的思想所曾经发现的最有害和最荒谬的规则之一。”他还以讽刺的口吻说到：“无罪者会主张说出来的权力，就像有罪者援引沉默权一样。”[3]迄今为止，在英美和欧洲大陆各国，反对沉默权的呼声仍然不绝于耳。

正是由于许多专家学者的呼吁促使西方国家重新审视沉默权规则。尤其在上世纪七十年代以后，沉默权在极少数国家受到一定程度的限制，这些国家主要有新加坡、爱尔兰、英国。其中英国在上世纪八十年代后期对沉默权的限制引起了国际社会的广泛关注。具体规定在以下四种情况下，法院可以就嫌疑人和被告人的沉默做出适当的推论：第一，被告人在审判中就其在警察侦讯时保持沉默的事实突然提出解释，法院可以就其在警察侦讯时的沉默做出推论，但是可以合理的期待他早在警察侦讯时就该做出相应的解释；第二，在控方举证结束并且案件“表面上成立”时，应当警告被告人有权提出证据，如果被告人拒绝作证，法庭可以就此作出适当的推论；第三，嫌疑人没有或者拒绝向警察就其身体上、衣服上或其被发现的场所所存在的可疑物品或痕迹做出解释，法院可以就此作出推论；第四，嫌疑人拒绝向警察解释他为什么出现在犯罪场所附近，法院也可以就此作出适当的推论。[4]这些限制能够更有利于打击犯罪，实现沉默权的价值。

三、沉默权的法理依据

任何一项规则只有在具有一定价值和充分合理性的情况下，才能存在和发展，沉默权也不例外。从沉默权的产生和发展过程以及当前的实际运行来看，尽管各国在诉讼传统和诉讼价值取向等方面存在差异，但对沉默权理论基础的认识却具有一致性和认同性，其法理依据主要有三条：

（一）沉默权出于保护言论和信仰自由

沉默权虽然是一种程序性权利，但最初是出于保护言论和信仰自由等实体权利而产生的。当一个社会的言论和信仰自由等实体权利尚未得到法律和现实的充分保障时，政府很可能会对他认为有罪的言论或信仰进行“捕鱼式的调查”，以达到迫害政治异己力量的目的，受到迫害的人在这种社会条件下，面对官方的追究除了保持沉默之外没有更好的方法能保护自己。[5]在现代社会，由于言论和信仰自由已经得到各国法律的普遍确认，而且未经合法指控就逮捕、判刑的做法受到过国内外法的一致反对，理论上已经很少有人从言论和信仰自由的角度来论述沉默权的根据了，而转向“个性自治”或“人格尊严”等现代法律观念，但由于各国发展进程不一致，法律条件有较大差别，因此即使是在现代社会强调言论和信仰自由作为沉默权的法理依据，仍有一定现实意义，特别是对于尚未完全确立法制原则或整个社会带有浓厚政治色彩的国家。

（二）沉默权是对个人尊严的尊重

个人尊严的作为沉默权的法理根据，应当说抓住了沉默权的核心，它表明，沉默权是一项与人性共存的个人权利，只要承认个人是一个独立的存在，就必须承认沉默权，“沉默权是刑事诉讼对于个人的人格尊严的让步”。[6]因此沉默权带有强烈的人文主义精神，强调尊重个人哪怕是犯罪嫌疑人、被告人作为人而独立存在的价值和尊严。在刑事诉讼的特定空间条件下，如果嫌疑人连保持沉默或拒绝回答问题的权利都没有，事实上就会导致其沦为侦察讯问的客体。把嫌疑人单纯看作诉讼证据的来源，而忽视其作为独立个体的个人存在，这也正是刑讯逼供产生的思想根源。因此，为了维护个人在政府面前的主体地位，防止政府在宪法和法律之外运用刑罚或类似手段剥夺个人的权利，沉默权就成为了维护人格尊严的最后一道防线。

（三）沉默权是无罪推定原则的内在要求

无罪推定原则是指在法院判决生效以前，犯罪嫌疑人和被告人都是无罪的人。由此必然得出两个结论：一是证明被告人有罪的责任由控方承担，被控方不承担举证责任；二是犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判决有罪之前享有诉讼主体地位。[7]所以侦控机关不仅无权对犯罪嫌疑人、被告人使用暴力或以暴力相威胁，还应当保障他们所应享有的各项权利。因而要贯彻无罪推定原则，就必须确认被追诉者沉默权，这也可以说是无罪推定原则的必然结果。

四、沉默权适用在我国的诉讼价值

为了实现刑事诉讼法再修改的民主化与科学化，迫切需要对社会各界普遍关注的刑事诉讼法重点问题进行深入的理论研讨。其中对沉默权问题，学术界和实务界的普遍共识是沉默权是一把“双刃剑”，如果在我国实施该项规则，究竟是有利还是有弊，其诉讼价值的成为各界争论的焦点，因而也就形成了两种主要观点：

（一）沉默权适用“否定说”

持“否定说”观点的人认为，沉默权规则不适合目前中国国情，根本原因在于：

1.浪费警力，影响案件的侦破

如果赋予犯罪嫌疑人沉默权，那么他就有可能利用这一权利，负隅顽抗，在留置的24小时之内拒不配合，保持沉默，那么就很难查清案情，造成警力资源的浪费。

2.权利泛滥，不利于控制犯罪

我国的侦查技术、侦查装备普遍落后，如果赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，结果其滥用这一权利，将不利于打击犯罪。

3.与我国的“坦白从宽，抗拒从严”原则不符

“坦白从宽、抗拒从严”是多年来行之有效的一项刑事政策，它体现了鲜明的中国特色，是我们的“传家宝”，应该理直气壮的继续坚持，而不应有丝毫动摇。

（二）沉默权适用“肯定说”

持“肯定说”观点的人认为，立法上应当赋予犯罪嫌疑人、被告人陈述的自愿性，即规定陈述是犯罪嫌疑人、被告人的权利，犯罪嫌疑人、被告人有权放弃陈述的权利，保持沉默，并且不承担任何不利后果。我认为，在中国的现实国情下，确立沉默权不仅有足够的正当根据，而且对于实现刑事诉讼目的，维持和提升刑事程序的公信力也具有重要的诉讼价值：

1.沉默权是实现控辩双方地位平等的重要条件

诉讼公正的一个基本要求，就是诉讼双方地位平等、力量平衡。然而在实际的刑事诉讼中，诉讼的双方却是不平等的，双方所拥有的进攻和防御的力量也是不平衡的。控诉方拥有强大的国家强制力作后盾，已经享有优于辩护方的地位。沉默权的存在虽然不能从根本上改变双方力量不平衡这一事实，但如果要求犯罪嫌疑人、被告人承担如实陈述的义务，则势必使辩护方的防御手段更加稀少，使其辩护力量受到削弱，从而使控辩双方的不平衡状态更加严重，也就破坏了诉讼公正的程序效果。因此，相对于如实陈述的义务而言，沉默权确实加强了被告的防御力量，使其在辩护的策略和技巧上多了一层选择的余地，从而也加强了其与控诉方相抗衡的能力。另外，在一个公正的程序当中，当事人应当拥有自己的武器，他没有义务去帮助对手获得用以反对自己的武器。让一个人自己反对自己在逻辑上是自相矛盾的，在道德上是扼杀人性的。正如贝卡利亚所言：“要求一个人既是控告者，同时又是被告人，这就是想混淆一切关系。”[8]

2.沉默权有利于无罪的人免受刑事追究

准确的区分罪与非罪的界限，依法处罚有罪的人，保证无罪的人不受刑事追究，这是各国刑事诉讼共同追求的目的之一。功利主义往往只看到沉默权有时会阻止政府获得嫌疑人的口供这一侧面，因而指责沉默权妨碍了政府惩罚犯罪目的的实现，而没有看到如果没有沉默权所产生的可怕后果：第一，可能迫使无罪之人特别是处于弱势群体的人供述自己没有的罪行，而无辜受冤；第二，可能导致警察、检察官依赖于口供而疏于及时、全面、客观的收集犯罪的其他证据，从而纵容真正的犯罪。

而沉默权的存在则使嫌疑人、被告人的诉讼地位得到增强，在审判阶段有与控方进行平等对抗的机会，从而有助于法院准确的认定案件事实。由此可见，沉默权与合法的追求刑事诉讼目的是一致的，它有助于保证准确的起诉和定罪，特别是有助于防止无罪的人受到刑事追究，正如美国联邦最高法院所指出的“沉默权”虽然有时会成为有罪者的庇护所，但它也经常是对无罪者的保护。[9]

3.沉默权有助于防止官方权的滥用

与沉默权相对应的是如实陈述的义务。要求嫌疑人承担如实陈述的义务，就是要求犯罪嫌疑人的回答要与事实相符合，那么回答是否与事实相符合？在侦查阶段，这只能由警察来掌握。如果警察不相信犯罪嫌疑人的回答是事实，他就完全可能采取一些非法的措施使犯罪嫌疑人说出警察心目中的“事实”。强迫自证其罪当然不一定都会导致冤枉无辜，有时它也能够产生确凿无疑的证据，但由于它本身侵犯了个人尊严，所以受到了各国的禁止。而沉默权的存在使得警察、检察官和法官都必须首先把嫌疑人、被告人作为一个与自己有平等人格的人来看待，即使他们有罪，也仍然应受到人道的待遇。面对现实国情，维护刑事程序的公信力的重要方法就是尽可能防止官方权利的滥用，特别是侦察权的滥用，而沉默权正是防止权利滥用的重要手段，沉默权如果真正得到尊重，可以有效地防止侦察机关为了获得口供而不择手段，而如果没有沉默权，必然为刑讯逼供打开方便之门并由此而导致错案。

另外，在我国建立沉默权规则还有一项特殊的理由：现行法律赋予被讯问人如实回答侦查人员的义务，容易造成一种司法的“悖论”，即法律要求嫌疑人如实回答，但如实回答后就会因为有了能够定罪的证据而使嫌疑人受到惩罚；反之，不服从法律要求而不作供述反而往往因为证据不足而被无罪释放。有人将这种情况消极地总结为所谓“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”。[10]要解决这一“司法悖论”，我认为，仍应实行沉默权制度。在沉默权制度下，可以通过控辩双方受法律限制的辩诉协商，来切实解决“坦白从宽”问题。

五、设置沉默权保障措施的构想

尽管沉默权有充分的法理依据和较大的诉讼价值，但对特定的国家来说，是否在法律上保障沉默权以及在多大程度上保障沉默权的实现，还需要综合考虑其他各种因素才能决定对它的取舍及适用，使其真正的发挥保障人权的功能。因为沉默权的问题异常复杂，涉及到国家政治制度、经济发展水平、历史文化传统、伦理价值观念和社会治安状况等方方面面。

在我国现行宪政的体制下，现对我国如何对待沉默权提出如下建议：

（一）立足国情和借鉴国外的有益经验相结合

1.沉默权法定化

打破绝大多数社会成员“坦白从宽、抗拒从严”的常识性法学观念，从而确立沉默权基本观。我国《刑事诉讼法》第九十三条规定如实陈述的义务不仅与沉默权相悖，而且司法实践中由于侦查人员对犯罪嫌疑人是否“如实回答”的主观判断的随意性，因此诱供、逼供的情况并非很偶然。事实上，第九十三条的规定在实践中具有不可操作性：（1）既然案件尚处在侦查阶段，而犯罪嫌疑人口供的真伪最终有待于审判阶段确认，因而此时无从判断口供是真是假，要求犯罪嫌疑人“如实回答”也就无任何意义；（2）既然法律规定“如实回答”是犯罪嫌疑人接受讯问时的义务，那么当其不履行义务时必定受到一定的制裁。但现有法律没有规定违反该义务时的制裁措施，即使犯罪嫌疑人没有如实交待，法律也对其奈何不了，更何况到底是否违反了义务还缺乏判断标准。所以应对第九十三条作全面修改。

具体建议是：其一，侦查人员在讯问前有向犯罪嫌疑人、被告人宣告其享有陈述或者沉默的权利，但对其身份和自然履历的提问必须如实回答；其二，侦查人员在犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权的时候，不能懈怠侦查或刑讯逼供、以非法手段获取口供；其三，在犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权的同时，即为公诉方生成了提请人民法院作出适当推断的权利。这样，被告人的沉默权在法律上就得到了充分的体现和保障。

2.扩大律师在刑事诉讼中的权利

确立沉默权是司法公正、人权保障的要求，是我国司法程序发展的必然。从西方国家历史来看，沉默权制度的建立和维护是以律师对刑事诉讼法的逐步参与为背景的。而目前我国刑事诉讼法对律师在侦查阶段的身份界定不够清楚，对律师的有关职责规定也过于简单，使律师在刑事诉讼中的作用难以有效发挥。在实践中，辩护律师办理刑事案件存在“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”等“三难”问题。因此，为了平衡控辩双方的力量，应当扩大律师在刑事诉讼中的权利。

具体建议是：其一，赋予律师在侦查阶段相应的调查取证权。调查取证的范围可限制在与申诉和控告的事由有关的范围内。从侦查阶段，律师即享有调查取证的任意权，以及其他相关的权利，可以增加犯罪嫌疑人申诉和控告的力度，增加律师法律服务工作的实效，有效地与侦查机关制衡，更好地维护法律的正确实施，使刑事诉讼活动一开始便趋向科学性、文明性和公正性。其二，赋予律师在侦控机关讯问犯罪嫌疑人、被告人时的在场权。首先，可以确保侦控机关调取口供笔录程序的合法性，克服调取口供中逼供、诱供、骗供等现象的出现；其次，可以确保口供内容的真实性。特别对那些没有阅读核对能力的犯罪嫌疑人、被告人，有律师在场，协助他们核对口供笔录，防止口供笔录被某些不负责任的侦控人员串改，从而导致对嫌疑人或被告人不利后果的情况出现，意义更为突出。

（二）坚持打击犯罪与保障人权并重

沉默权规则虽然对于保障犯罪嫌疑人、被告人的权利来说功不可没，但在另一方面却对完成打击犯罪的任务构成挑战。在沉默权规则之下，如犯罪嫌疑人、被告人不愿供述而始终沉默，在一定程度上会影响指控和定罪的效率，尤其是当沉默权被滥用时，其造成的效率损失更是十分严重。而且，当事人行使沉默权也有可能存在非法目的，如在一些恐怖主义犯罪、黑社会性质组织犯罪和毒品犯罪案件中，沉默权的行使会帮助罪犯逃避法律的制裁，导致更大的不公正。

因此，我国在确立沉默权制度的同时，也有必要对其进行一定程度的限制。针对我国现实状况，考虑到公共安全，我认为应将以下几种犯罪作为例外情况而限制沉默权的行使。

1、组织团伙犯罪的限制

有组织团伙的犯罪具有人数多、组织严密、结构稳定、管理规范、危害性大等特点，有的甚至直接危及到国家政权，因此，各国对有组织团伙的犯罪都采取特殊的刑事政策。因此，对黑社会组织性质的犯罪，可以规定证人特别是黑社会组织中的共犯和知情者如实作证的义务，拒绝作证的应予处罚。

2、贪污、贿赂犯罪的限制

实践中，这类犯罪主体都是有职权的人物，大都具有一定的文化程度和令人羡慕的职业、职务或社会地位，活动范围广，活动能力强，社会关系网多，作案前有准备，作案后有对策，有较强的反侦查能力，常干扰侦查活动。他们往往使权钱交易发生在合法执行公务中，使侦查取证难。基于此，要求这类人承担与其权力相适应的职责之外的更多义务也是合理的，这种义务包括廉洁义务，即要求其因贪污贿赂罪被追究刑事责任时，不享有沉默权，必须说出事情的真相。所以贪污贿赂犯罪应成为拒绝强迫自证其罪原则的例外，且其回答义务可以延至审判阶段。否则，以巨额财产来源不明罪或伪证罪或拒不作证罪被处罚。

3、公共安全及抢救犯罪的限制

对不立即讯问并获取供述就可能造成公共安全重大危害的，或犯罪嫌疑人不立即提供受害人所在场所就可能危及被害人安全的犯罪嫌疑人不享有沉默权。这类案件包括危险品下落不明的投毒、枪支弹药、爆炸品犯罪；能引起一系列伤害事件的政治谋杀犯罪；可以导被害人死亡的绑架犯罪等。

以上例外情况的使用前提必须是发现了有关人员可能是犯罪嫌疑人的相应证据。这个证据并不要达到定罪或起诉标准，只要能引起“常人的怀疑”就可以。当出现上述例外情况，如果被告人或犯罪嫌疑人拒绝合作，那么他的沉默权应作为对其不利的推断，其沉默行为本身应被刑法处置。只有进行了这些合理限制，沉默权在中国才可以在不给社会造成较大冲击的情况下得到推行。

结论

随着我国司法制度改革的深入，以及对人权保护的进一步重视，不久的将来在我国的法律上也会出现沉默权，赋予犯罪嫌疑人的沉默权，不再是奢侈品，而是司法文明的体现。当然，这中间会出现许多问题，但是我们不能因为怕失误而拒绝尝试和努力。只要结合中国国情，吸取借鉴古今中外有关沉默权原则的合理因素和科学方法，相信我国有限制的沉默权规则会发挥积极的作用。德国法学家耶林说得好，“世界上的一切法都是经过斗争得来的。所有重要的法规首先必须从其否定者手中夺取。不管是国民的权利，还是个人的权利，大凡一切权利的前提就在于时刻准备着去主张权利。”[11]只有这样，才能更好的保障人权，使我国的刑事诉讼制度逐步完善，真正走上“社会主义和谐法治国家”的康庄大道。
 
【作者简介】
秦洪涛，单位为黑龙江省大庆市让胡路区人民法院。


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