关于贪污受贿罪的几个问题辨析

　说明：本文所说的贪污受贿罪是指贪污罪和受贿罪两个罪。

　　引言：二零一零年四月因王益贪污案牵连出两个重要人物，一个是演员赵薇和一个是央视主持人刘芳菲，这两个人的出场本身就有一定的影响，甚至可以说是特别的，而我觉得更特别的是刘芳菲的律师所说的：“刘芳菲已经把钱退了，不会承担刑事责任”。这句话让我想到了许多问题……

　　一、立案起点：五百到两千

　　我已经发现，混乱和一切祸害的起源、原因和发展都与各种社会的腐败的法制有关。
　　——摩莱里

　　1999年9月在最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）规定贪污涉嫌下列情形之一的，应予立案：1．个人贪污数额在5千元以上的；2．个人贪污数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。1999年8月在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》附则部分指出，“本规定中的有关犯罪数额‘不满’，是指接近该数额且已经达到该数额80%以上”的规定。根据该规定，即4000元。

　　可见，我国普通贪污罪的定罪标准有两个，即贪污数额5000元以上是具有一般情节的贪污行为构成贪污罪的标准；具有较重情节的，数额在4000元以上的也构成贪污罪。但是，无论是刑法的规定还是高检的司法解释，对贪污罪的起点数额存在缺陷，应该加以修改。

　　首先，贪污受贿罪的起点数额，违背了罪刑相适应原则。与盗窃罪作比较，根据最高人民法院关于盗窃罪的解释，盗窃罪的构成起点数额为500元－2000元。此罪（只是主体具有特殊身份）在客观方面、主观方面与盗窃罪极为相似，社会危害性更大的贪污罪的起刑点定为5000元（特殊情节4000元），就会造成国家工作人员利用职务之便窃取公共财物行为的处罚，远远轻于普通盗窃罪的现象，违背了罪刑相适应原则。

　　其次，贪污受贿罪的构成起点数额适当降低，有利于有效的遏制贪污腐败。因为实践证明，许多重大的贪污犯罪都是从小贪开始，由于屡屡得手，才越陷越深，如果将贪污起点数额适当降低，贪污行为被惩治概率就增大，在萌芽状态下就可能被消除。

　　2010年03月08日据《新华网》载，全国人大代表、河南省人民检察院检察长蔡宁建 “建议全国人大常委会以修正案的方式取消刑法中贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准，只规定‘数额较大’、‘数额巨大’和‘数额特别巨大’3个档次，” 并建议由最高人民法院和最高人民检察院共同对贪污罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准作出司法解释：个人贪污数额在2万元至5万元的，为“数额较大”的起点；个人贪污数额虽然尚未达到上述标准，但具有其他严重情节的，可以追究其刑事责任。个人贪污数额在10万元至20万元的，为“数额巨大”的起点；个人贪污数额在50万元至100万元的，为“数额特别巨大”的起点。

　　我同意蔡宁代表关于修改起点的意见，他觉得起点要提高，我认为他有为自己找借口的嫌疑。而我觉得起点要降低，建议以五百到两千为起点，原因：

　　第一、贪污受贿罪是因为利用了职务之便，其职务为核心，说简单一点，这些财产是公家的，你一分钱也没有资格拿走，现在才起点是五百到两千，说明你已经让你贪污了一部分，你应该知足了，这个标准与五千相比，计算一下就可知道，全国的将会有多少钱不会放入口袋。所以，有人认为“在贪污这种犯罪上，贪污数额的多少，只有罪重罪轻的界限，没有罪与非罪界限，贪污一元钱也是犯罪，这样才有利于反腐败，有利于减少贪污案件的发生。”

　　第二、1979 年刑法中对贪污罪没有规定数额，1985 年 7 月“两高”在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答 （ 试行 ） 》中规定了以二千元作为犯罪的数额起点，同时参考情节。 1988 年《补充规定》因袭这一司法解释，规定：“个人贪污数额不满二千元情节较重的，处 2 年以下有期徒刑或拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给以行政处分。”1997 年刑法把贪污罪的犯罪数额起点提高到五千元。笔者认为“不满五千元”应该有一个下限，这个下限笔者认为可定在两千元。一方面与修订前《补充规定》中的 二千元界限相对照，另一方面和盗窃罪、诈骗罪定罪数额起点相协调。

　　第三、其它地区和国外刑事法律的借鉴。德国收礼超过50欧元就要上交。香港刑事法律规定，公务员索取和接受利益，有以下情况可经获得允许：（一）允许从私交友好获得好处：1、取得或接受现款1000元为限，2、接受（但不能索取）生日、结婚、圣诞等传统上有送礼习惯的节日所馈赠的礼物或机费、船票、车费，而每次以1000元为限。3、接受（但不能索取）其它场合所馈赠价值以，而以2000元为限，但是获得的以上好处，必须是接方与受方无公事往来，或授方不是受方所在同一机关的下属，或者在其它场合受方不是因职务所需或因所作职务的原因而出席该有关场合；（二）从非知交好友获得好处：1、索取或接受现款500元，但必须在十四天内还清，2、接受（但不能索取）有关传统上有送礼习惯的节日所馈赠的价值最多500的礼物或机费、船票、车费。3、接受（不能索取）公务员退休所的礼物。

　　二、剥高院的皮：既遂与退脏

　　如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权利，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免予服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益。 ——洛克《政府论》

　　关于贪污、受贿罪既遂与未遂的标准，我国司法实践采用控制说。2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”

　　此规定出来后，许多学者已经认识到这一规定的不足。例如，《人民法院报》2007年11月14日第6版《受贿罪中及时退还财物之认定》一文中认为，《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条的“及时”，依据1988年国务院《关于国家行政机关及其工作人员礼品登记的规定》，可将“及时”理解为该规定明确规定的礼品上交期限“一个月内”。又如在《如何理解“及时退还或者上交”。》（载《重庆法制报》2007年12月10日）一文中，作者提出：一是应将《意见》第九条适用范围限定为“行为人主观上不具有受贿故意，行为不构成受贿罪”。二是应对“退还或上交”的成立条件作出严格规定。以此来弥补这条规定的不足。

　　德沃金在《法律帝国》一书说：“不论哪个时代，如果在法庭上和在教室里进行的各种阐释理论所产生的意见分歧太大，那么法律就会失去力量。”所以，笔者认为，这一规定应该废除，原因：第一、这一规定不仅笼统，给办理案件带来法律适用上的困难，不具有法律意义。第二、这一规定为许多的贪污的或想想贪污的人到了一条退路，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”，只要退款也不为罪。我想刘芳菲的律师也就是用这个作为依据以放出言论的。第三、对于国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，收取他人财物后，在案发前退还所收财物的，属于受贿既遂后的赃物的处置问题，应认定为受贿罪，只影响量刑，不影响定罪。

　　三、多情剑客无情剑：量刑问题

　　刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需。所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量的阻碍公正目标实现的坎坷。——边沁

　　第三百八十三条：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

　　（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

　　对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

　　第三百八十六条：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

　　上述规定，笔者认为存在缺陷，应该修改，理由如下：首先，刑法这样规定不符合罪刑法定原则，集中表现在“情节特别严重的”上。什么是“情节特别严重”，没有相关的司法解释。在这种情况下只能依靠法官的自由裁量权，不同的法官由于专业水平、社会经验、职业道德不同，对此的情节理解也不同，就会出现量刑的不同。所以，“情节特别严重的”模糊的规定，会造成了贪污、受贿罪法定刑不确定，违背罪刑法定原则，也与法律面前人人平等原则相悖。

　　其次，量刑设置幅度上差距过大，脱离了现实生活。从刑法规定上来看，贪污所得数量愈大，便愈占便宜，个人贪污数额在五万元以上不满十万元的（如贪污5万），处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产，而个人贪污数额在十万元以上的（如果贪污是1000万），处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；因为只有情节特别严重的，才处以死刑。5万和1000万，贪污数额差距为200倍，但刑期却可以相同，这可能使行为人产生“小贪”不如“大贪”的思想，所以，对量刑幅度设置应该加以修改，特别是对贪污数额巨大的量刑设置。

　　2010年，是不平凡的一年，芙蓉姐姐时代已经过失，凤姐时代已经到来，虽然骂声不断，但你们是否忘记了——生活不是缺少美，而是缺少发现。滋贺秀兰说：“在世界各主要文明中，中国是距离法治最为遥远的一种，甚至与欧洲形成了两极相对的反差。” 我希望，在法制体系构建过程中，我应该去发现法制的缺口，为完善我国法律体系而努力，而不是做无功的口水战。


本文2010年4月14日完稿
 
【作者简介】
苟亿强，律师（实习），四川仪陇县人，毕业于西南政法大学和对外经济贸易大学，发表论文十余篇。