浅析情节显著轻微规定的存在问题

　关于犯罪的一般概念，《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全、分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序，侵犯国家财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民人身权利、民主权利和其他权利以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。上述规定从社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性三方面阐述了犯罪的概念。其中，关于“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的规定是犯罪概念的补充性规定，是犯罪概念的组成部分。刑法关于犯罪概念的规定对于指导刑事立法、进行刑事法律追究和打击犯罪起到了重要作用。但是，其中关于“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的规定，由于存在不同的理解，在司法实践中一直存在问题。如何正确理解我国刑法中关于“情节显著轻微”的规定，正确把握“情节显著轻微”的成立条件，正确分析我国刑法关于“情节显著轻微”规定存在的弊端，对于推进司法工作和公正执法有着重大的现实意义和指导意义。下面，笔者仅从“情节显著轻微”规定存在的问题及立法完善两个方面发表一下粗浅的看法。

　　一、刑法中“情节显著轻微”规定存在的弊端我国刑法中关于“情节显著轻微”的规定源于苏俄刑法典。这一规定在二十多年的司法实践中，适应我国复杂的社会环境，弥补了1979年刑法分则条文过少、过于原则的不足；缩小了刑罚的打击面，集中打击了社会危害较大的犯罪，减少了诉讼成本，体现了刑罚的经济性原则。但该规定在执法过程中也存在一些值得研究的问题，尤其是在1997年修订刑法后，这一规定的问题就显得更加突出。主要有以下四个方面：

　　1．这一规定与我国刑法罪刑法定的原则不完全一致。我国《刑法》规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。”这一规定不仅包含了罪刑法定原则中的法无明文规定不为罪的一般概念，而且还包含了法律规定为犯罪的，就要依法定罪处罚的原则。即司法机关认定一个人的行为构成犯罪，要严格依照刑法的规定进行，对有罪的人处以刑罚，也要严格依照刑法的规定进行。但是，根据“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的规定，刑法分则已规定为犯罪的行为有可能被司法机关确定为不是犯罪，不予刑事处罚。罪刑法定原则要求刑法对个罪构成的规定要具体、确定，而情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的规定则使刑法各罪的罪与非罪的标准永远处于一个不确定的状态，从而与罪刑法定原则要求相悖。

　　2．这一规定在执行时容易产生侵犯立法权的现象，影响法律的严肃性。由于法律没有对哪些情节属于“情节显著轻微危害不大”作出明确规定，就会造成执法者在认定某一行为是否具有较严重的社会危害性或者说在认定某一行为是否社会危害不大的过程中渗透了浓重的主观色彩，没有法律上或者客观上的参照。将这种“不认为是犯罪”的认定权交予司法机关行使，势必扩大执法者的自由裁量权。这种不认为是犯罪的认定，不仅限于人民法院的认定，也包括侦查机关认为情节显著轻微不予立案或者中止侦查，包括检察机关的不起诉。各个司法机关行使这一权力会使执行这一规定具有更大的随意性，人为的扩大或缩小打击范围。司法机关属于执法机关，其职责是依法办案，是判定案际发生的行为依照刑法是否构成犯罪，应当处以何种刑罚，让司法机关自己判断某一刑法规定应受刑罚惩罚的行为中，哪些属于“情节显著轻微”，并将其从犯罪中分离出来，已不完全属于执法中对行为的认定，而是具有对犯罪构成的规定性，而这种对犯罪构成的规定性，应当是立法机关的职责和权限，不应当交予司法机关进行。

　　3、情节显著轻微适用范围不明确，影响严格执法。根据刑法总则与刑法分则的关系，刑法总则的规定应当适用于刑法分则的各罪规定。但从刑法分则的具体规定分析，“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”这一刑法总则的规定，在执法中并不能完全适用于全部分则条文，甚至有相当一部分分则条文不能适用。就是由于这一规定适用范围的不明确，影响了对一些严重犯罪的打击。例如《刑法》第347条规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 ”这一规定已非常明了了。

　　4、“情节显著轻微”是一个模糊的概念。从规定中可以看出立法者力图将这种情节描述成特别轻微的情节。但是面对复杂的司法实践，仍然不能划出一个清楚的界限。这里的情节是指犯罪行为的情节？还是指行为人的情节？法定情节、酌定情节是否属于“显著轻微”的情节？哪些情节为“显著轻微”？某地认为是显著轻微，另一地是否也会认为是显著轻微？下级司法机关认为是显著轻微，上级司法机关不认为是显著轻微怎么办？这种关于“情节显著轻微”认识的不统一、不确定，将造成执法中的认识混乱，造成执法的不统一。即可能出现有罪不罚，让徇私舞弊的人钻空子，不利于打击犯罪，也可能会对不应构成犯罪的人定罪处罚，扩大打击面。

　　二、“情节显著轻微”的立法完善

　　基于上述问题，笔者认为应从两个方面对这一规定进行修改完善。

　　1．对《刑法》第13条进行修改，删去关于“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的规定。理由有两点：一是具备现实条件。1979年《刑法》仅192条，其中分则仅103条，且条文趋于简单、概括、包容性强。在犯罪概念中规定“但书”是基于当时的实际情况1997年修订的刑法条文增加到452条，其分则增加350条。新的刑法典对分则各罪尽量作出了具体明确的规定，这就使删去“情节显著轻微”的规定具有了实际的可能性。二是更有利于实现刑罚的目的。一种危害社会的行为，无论其危害程度如何。只要刑法将其规定为犯罪，就应当在罪刑相适应的原则下处以刑罚。这种严格的刑罚制度正是各国法制建设发展的经验之一。对于第一次的轻微犯罪，如果严格刑罚，使犯罪人受到应有的惩戒，更能起到亡羊补牢的作用。

　　2．进一步修改完善刑法分则，使之更加明确、具体。在这种修改中，也包括将我们认识到的因为情节显著轻微，不应当处以刑罚的行为或情节，从各罪犯罪构成的规定中划分出去。这显然是一件复杂的工作，也不是一朝一夕即可完成的，而且随着情况的变化，需要不断对刑法进行修改。但是只有这样，不断以修正案的方式来修订刑法，才能使刑法典逐步得以完善。如果只寄希望于全面修改刑法，到那时，面对庞大的修改任务，也只能是取大舍小，影响刑法的连续性，也不利于公正执法。
 
【作者简介】
王金锋，黑龙江省东方红林区基层法院任职。