婚姻自主权检讨

　　[内容提要]婚姻自主权并非自古有之，它是随着社会文明的发展、人性的解放和人格的独立逐步在世界范围内确立的。我国由于封建社会的历史比较长，婚姻自主权产生较之西方国家为晚。从对我国婚姻自主权发展史的考察中，可以看出婚姻自主权的主要内容是结婚自主权，进而本文证明了婚姻自主权的性质是特别人格权。这为完善婚姻自主权制度的民法保护奠定了基础。

　　[关 键 词]婚姻决定权 婚姻自主权 特别人格权

　　[正 文]

　　婚姻自主权的内含是什么，其性质为何，属于一般人格权抑或特殊人格权或其他。这些问题在我国的民法学界还有极大的争论。这些争论表明了婚姻自主权本身还不是一个很清楚的概念，本文试图从历史的角度解说婚姻自主权，并对它在民法体系中的定位提出一己之见。

　　一、婚姻决定权的嬗变

　　(一)主婚权阶段

　　在我国古代，“昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也”[1] (《昏义》)。由此可以看出，我国古代婚姻的目的“遂以广家族繁子孙为主”[2] (P6)，也就是我们常说的祭祀和传宗接代。“婚姻是以家族为中心的，不是个人的，也不是社会的”。[3] (P106)在这一目的的支配下，“男女的结合而须顾到夫妻本人的意志，实是不可想象的事。”[3] (P117)既然男女本人的意志不重要，他们自然无法决定自己的婚姻，那么接下来的问题是谁来决定他们的婚姻?一般而言，男女双方的家长具有决定权，即所谓的“父母之命”。这是婚姻决定权的原初样式——主婚权。父母的意志对子女的婚事在法律上事实上有绝对的权威。对“父母之命”我们要做宽泛的理解，“父母”，实际上是指“直系尊亲属，尤其是男性的直系尊亲属”[3] (P117)。在直系尊亲属之外，还有其他可以作为主婚权的人，比如期亲尊长①。期亲以外的尊亲属在某些朝代也可以作为主婚权人②。如果没有主婚权人的同意，男女自行缔结的婚姻是无效的，除非事后得到主婚权人的同意;如果男女自行在外订立婚约而主婚权人在家里另外订立婚约的，即使后者订立的晚于前者，后订婚约的效力也具有优先性。可见，我们用“包办”来说明中国古代的结婚制度的特征一点也不为过。

　　再看离婚制度，中国古代离婚方式包括四种：其一，七出、三不去;其二，义绝;其三，和离;其四，呈诉离婚。七出是古代法定离婚理由，从表面上看是男子片面的离婚自由，其实不然，“往昔之所谓离婚以绝两姓之好为主……出妻是以夫之名义行之，似与家族问题无关，然在实质上，‘子甚宜其妻，父母不悦，出;子不宜其妻，父母曰，是善是我，子行夫妇之礼焉，没身不衰’则出妻亦不问乎两性情感”[2] (P6)。无子则不能“继后世”，当然不能“事宗庙”，有违婚姻的目的，自然成为离婚的法定理由;从“不事舅姑”作为离婚理由我们可以看出，父母在子的婚姻中的重要性要超过本人：“口舌”着眼于家族的团结：“恶疾”旨在保证家族的健康：“淫乱”出妻是为了保障夫家血统的纯洁，其更深一层的意义在于“如果不是由得到与祖先相同的血的后辈所奉献的话，则被认为祖先就不能享受这些祭品”[4] (P28)，显然这也与家族有关：“盗窃”出妻旨在防止妻子把大家的财产私藏和转移到娘家，这是保障家族的财产安全的需要。这七种休妻的理由无一不是与家族利益紧密联系。与其说七出是男子片意离婚的特权，不如说它是对男子离婚权的一种限制，只有出现了这七种情况(危害到家族利益)才得以休妻。如《唐律?户婚》所载：“凡妻无应出及义绝之状而出之者，徒一年半。”而三不去则是在七出之外对男子离婚权进一步的限制。③ 这些有关七出、三不去的法律规定恰恰证明了这一点。义绝包括夫对妻族、妻对夫族的殴杀罪，奸非罪及妻对夫的谋害罪。由此可见，在离婚问题上，就七出和义绝而言“与其说妻受夫的支配，离合听夫，不如说夫妻皆受家族主义或父母意志的支配”[3] (P152)。在这两种制度之外还有协离制度，该制度和现代的协议离婚没有实质上的差别，只要双方愿意离婚，法律不会过问理由。呈诉离婚，是男女双方在特定情况下请求官府判决离婚。这种制度的本质在于对妻的保护，我们从古代婚律的很多规定中可以得出这一结论。比如，“夫逃亡三年不还者，并听经官告给执照，别行改嫁。”[5] (P353)因此，在离婚问题上仅在极窄的范围内有“父母之命”的适用余地。因而，我们不能说包办婚姻还包括了包办离婚。

　　以上考察了中国古代的结婚及离婚制度，可以说男女双方在结婚问题上没有任何的自主权，在离婚上是有一定自主权的。我们不妨把这样一个阶段称为主婚权阶段，这个阶段一直延续到近代。

　　(二)婚姻自由观念的觉醒阶段

　　鸦片战争以后，中国出现了现代性的一些因素，在这些因素的推动下，中国社会发生了深刻的变革。中国人的婚姻家庭观念也在这场变革中发生了巨大的变化，而且这场变化与中国妇女的解放基本上是同时发生的。

　　1、维新时期。首先对包办婚姻发难的是维新派，他们认同西方的价值观，主张社交公开，婚姻自由。维新派代表人物康有为在《大同书》中列举了中国妇女所遭受的苦难，并对包办婚姻给予了深刻的批判：“夫夫妻为终身之好，其道至难，少有不合，即终身之憾，无可改悔。父母别极爱子女，然形质既殊，则爱恶亦异，故往往有父母所好而为子女所恶者，父母所恶而为子女所好者……万不可强制同。”[6] (P136)进而他阐发了他的自由婚姻观：“婚姻皆听女子自由，自行择配，不须父母尊亲代为择婿”。[6] (P162)他同时主张自由结婚只限于二十岁以上的男女，此限以下的，仍由父母约束。由于维新派的改革力度不大，因此在社会上没有引起很大反响。

　　2、辛亥革命时期。资产阶级革命派在反对封建帝制的同时，大力倡导女性的解放，其中最为影响的要数金天翮，他在《女界钟》中提出了女子应当有的六种基本权利：入学、交友、营业、掌握财产、出入自由、婚姻自由。[7] (P216)陈王的《论婚礼之弊》、履夷的《婚姻改良论》、丁初我的《女子家庭革命说》等文章在当时也是很有影响力的。[8] 总的来说，他们的思想可归纳为以下几个方面：(1)反对“父母之命、媒妁之言”的传统包办婚姻，主张婚姻自由。(2)反对早婚，提出了适宜的婚龄。(3)主张离婚自由，否定片面贞操观。

　　3、五四时期。新文化运动高扬科学与民主两大旗帜，猛烈抨击了封建主义的婚姻道德观。在这场中国式的文艺复兴运动中，争取婚姻自由的思潮汇成席卷全国的热潮，它具有深远的历史意义。五四时期人们对婚姻自由的思考主要集中于以下几个方面：

　　第一，关于婚姻自由的本质。五四时期的知识分子认为，婚姻自由就是已成年的人对于婚姻有完全的自由选择权。炳文在《婚姻自由》一书中对婚姻自由的本质作了深刻的剖析，他认为，现在的买卖婚、掠夺婚等，都不是自由婚姻，只有自由恋爱的结合，才算真实、正确、含有意义的婚姻——才算婚姻自由。同时，他也认为，婚姻自由不是没有限制、可以任意径行的，否则妇女就成了朝秦暮楚、送旧迎新的妓女了，也就是说，婚姻自由，仍旧要受法律规范。由于婚姻是一种契约，契约双方有缔约自由、解约自由，所以婚姻也有订婚自由、离婚自由和再婚自由。总而言之，所谓“婚姻自由”就是已成年子女对于婚姻有完全自由抉择权。但是既经择定之后，不得同时再有所选择这样都能维护一夫一妻制。结婚选择权虽然丧失，同时却发生完全自由脱离权，既经脱离之后，又完全取得自由抉择权了。这可谓是对婚姻自由本质内涵的透彻理解与深刻把握。

　　第二，关于婚姻自由的内容。五四时期人们认为，婚姻自由应包括以下几方面：一是恋爱自由。恋爱是男女结婚的中心要素，必定先有恋爱，然后方可结为夫妇，必定彼此永久恋爱，方可为永久的夫妇。[9] (P233)二是婚姻自主。婚姻主体对主婚权的把握是实现婚姻自由的关键。他们强调婚姻要“完全凭着男女两人自由的意志，互相结合”[10].三是离婚自由。他们认为，在现社会内，自由结婚与自由离婚一样很重要。如果不同时鼓吹自由离婚，那么这种自由婚制也成了锁镣，因此，“自由结婚与自由离婚并行齐进”[11] (P73)。四是再嫁自由。认为寡妇再嫁问题，完全是“一个个人问题”，要按本人的意愿去办，万不能“为了褒奖条例，为了贞节牌坊”[9] (P44)，而断了再嫁的念头。强调婚姻缔结当事人的权利，强调婚姻以爱情为基础，强调夫妇双方在自由同意基础上。