从“送货单”争议谈举证责任转移在审判实践中的运用

　　笔者通过对多起货款纠纷案件的审理和判决的研究发现，不少送货方（一般是原告）因为收货方（一般是被告）否认“送货单”的真实性而被判决败诉。这类案件的主要特点是：原告向法庭提交有被告员工签名确认的送货单而主张被告给付贷款，被告则以签名人不是被告的员工进行抗辩，这时法官就会要求原告举证证明签名人是被告的员工。有的原告通过代理律师，运用各种诉讼技巧，幸运地找到能证明签名人是被告员工的证据；有的原告虽心力交瘁，却一筹莫展，诉讼的结果不言而喻。笔者认为，如果在民事审判实践中，只抽象地恪守“谁主张，谁举证”的原则，静态地考虑举证责任的分配，忽视举证责任转移的动态过程，势必会产生对当事人不公平的现象，实际上否定了某些诉讼案件中权利人的司法救济权，而且这也不利于弘扬诚实信用的社会风气。因此，本文拟结合收货方否认送货单上签名确认人是其员工这类案件来分析举证责任转移理论对审判实践的指导作用。

　　一、对举证责任转移理论的理解

　　对于举证责任和举证责任转移这两个术语的含义，理论界存在多种理解，界定举证责任的含义是探讨举证责任转移的基础和前提。我国民事诉讼法教科书对举证责任的含义大致有三种界说，第一种是“行为责任说”，认为举证责任是指当事人在民事诉讼中，对自己所主张的事实，有提供证据加以证明的责任。（注：参见柴发邦主编：《民事诉讼法学》（修订本），北京大学出版社1992年8月版，第189页。）第二种是“双重含义说”，认为举证责任有两个基本含义：一是谁主张就由谁提供证据加以证明，即行为意义上的举证责任；二是指不尽举证责任应当承担的法律后果，即结果意义上的举证责任的负担。（注：参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，第223页。）第三种是“危险负担说”，认为举证责任是指引起法律关系发生、变更或消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。常怡教授主编的《民事诉讼法学》（修订本）中就主张该观点。而在江伟教授主编的《民事诉讼法学原理》中，举证责任则被定义为：当法律要件事实在诉讼上处于真伪不明状态时，负有证实法律要件事实责任的当事人一方所承受的法官不利判断的危险。上述观点和学界的其他观点，表明了我国不同时期对举证责任问题的理解，也表明了我国民事诉讼法学界对举证责任这一复杂问题的认识的不断深化（注：参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学版社1999年9月版，第491页。）。笔者无意对学界关于举证责任含义的各种观点作是非优劣的评价。基于对审判方式改革所取得的经验的尊重，并考虑到人民法院审判实践中的表述习惯，本文对举证责任的含义是采纳最高人民法院司法解释中的观点。

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中称举证责任为证明责任。该规定的第2条这样表述：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由此可见，举证责任的含义包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任，结果意义上的举证责任是指待证事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所应承担的法律后果。（注：参见宋春雨：“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用”，载《法律适用》，2002年第2期。）行为意义上的举证责任通常理解为提供证据的责任和说服的责任。提供证据的责任是指当事人对自己所主张的事实，应当提供证据。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”即指提供证据的责任。如在货款纠纷案中，原告向法庭提供了有被告员工签名确认的送货单，这是证明所主张的事实有证据支撑所必需的。说服的责任是指证明主体提供证据以说服法官对己方主张的事实形成确信心证的责任。如原告向法庭提供了有被告员工签名确认的送货单后，他还需针对该书证的真实性、合法性、与案件事实的关联性向法庭进行说明，只有在提交的送货单影响了法官的主观判断，说服法官对己方主张的事实形成确信的心证之后，提供证据才产生积极的意义。行为意义上的举证责任强调的是当事人举证的行为，结果意义上的举证责任强调的是法院在案件真伪不明状态时如何裁判的问题。

　　举证责任转移是指在民事诉讼中，承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任，以及不承担举证责任的当事人否认经本证证明的待证事实而提供反证后，承担证明责任的当事人为了使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证不发生动摇所承担的提供证据责任。因此，如果把举证责任定义为待证事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所应承担的法官不利判断的危险，则举证责任转移无从谈起，因为依这种定义，举证责任是一种固化的责任，一旦以某种标准确定由某一方当事人承担后，始终由该当事人承担，不会随证明活动的展开而转移于对方。举证责任转移是在结果意义上的举证责任既定的前提下因当事人举证必要的转移而发生移位。它与举证责任倒置是两个不同的概念。首先，举证责任倒置是在举证责任分配领域出现的概念，它是在双方当事人于结果意义上的举证责任归属尚未确定的前提下发挥作用的，而举证责任转移则是在结果意义的举证责任已经确定的状况下，在当事人履行举证责任的过程中出现的举证行为变动、来回转移的现象。举证责任倒置是个静态的概念，举证责任转移则是个动态的概念；举证责任倒置是一个抽象的概念，它是对类型化的案件作出的统一规则，而一般与个案无关；举证责任转移则是具体的概念，只有在具体的案件进展过程中，才有可能观察到责任转移的现象。（注：参见汤维建：“论民事诉讼中的举证责任倒置”，载《法律适用》，2002年第6期。）在举证责任转移的过程中，负担举证责任的当事人提供作为本证的证据后，相对方当事人则需要提供作为反证的证据。反过来，相对方当事人提供的反证达到了一定程度后，负担举证责任的一方当事人则又要提供本证。以贷款纠纷为例，原告向法庭提供了有被告员工签名的送货单，称为本证的证据，被告如果提供其单位员工人事档案或工资名册证明其单位没有该员工，这些称为反证的证据。这种由本证证据向反证证据的变动称为举证责任转移。反过来，在被告提供其单位员工人事档案或工资名册证明其单位没有该员工后，原告提供了社会保险机构出具的证明书，证明被告曾为在送货单上签名的员工投保，这种由反证向本证的变动也称为举证责任转移。

　　二、举证责任转移的前提和条件

　　举证责任转移必须以举证责任分配为前提，法律对举证责任承担有明确规定的，人民法院应当按照法律规定确定举证责任承担。当法律对举证责任承担无明确规定时，举证责任按下列原则进行承担：主张某种权利或法律关系存在的当事人，应当对产生该权利或法律关系的要件事实承担举证责任；主张某种既存的权利或法律关系变更、消灭或者受到妨害的当事人，应当对该权利或者法律关系变更、消灭或者受到妨害的要件事实承担举证责任；否认某种权利或者法律关系产生、变更或者消灭的当事人，应对阻碍该权利或者法律关系产生、变更或者消灭的要件事实承担举证责任；当依前列方法仍不能确定举证责任承担或者这样确定举证责任承担将显失公平时，人民法院应当根据公平原则，综合当事人的举证能力、举证的难易程度等因素确定举证责任的承担。

　　举证责任转移产生于当事人须用证据来证明自己主张的事实或反驳对方主张的事实的必要性，有无转移举证的必要，应视诉讼中的具体情况而定。它不是指本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担，也不是指应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任，而是指对于同一案件事实，一方当事人负担提供本证的责任，另一方当事人则在一定条件下负担提供反证的责任。那么，举证责任转移应该具备什么条件呢？笔者认为，可以从下列几方面来讨论举证责任转移的条件：

　　（一）证明标准

　　证明标准是指人民法院认定待证事实存在时，诉讼证明必须达到的程度。法律对待证事实的证明标准作出了明确规定的，人民法院必须遵守法律的规定。法律对待证事实的证明标准未作明确规定的，按下列原则确定证明标准：本证必须达到高度盖然性，反证只需使心证发生动摇。本证的结果，必须使审理案件的法官形成较强的心证，确信该待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性时，方可认定该事实存在。反证的结果只需使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证发生动摇即可。（注：参见李国光：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社2003年6月版，第137-138页。）以贷款纠纷为例，送货单是供货人向收货方提供货物的书面凭证，这类案件的待证事实是收货方收取了供贷方的货物但是货款未付，原告向法庭提供了有被告员工签名的送货单，是最有力，最直接的证据，应理解为举证充分，即原告的举证达到证明标准，审理案件的法官应该作出该待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性的判断。如果被告否认送货单上签名人是其员工，那么，发生举证责任转移，被告为使该项证明发生动摇应当承担提供证据的责任。这时，待证事实依然是收贷方收取了供货方的货物但是贷款未付，送货单上签名人是否为被告员工不是案件的要件事实，收货方否认送货单上签名人是其员工，是为了使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证发生动摇。从证明标准来看，被告如果提供其单位员工人事档案或工资名册证明其单位没有该员工，则这些反证足以使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证发生动摇，这时，如果原告仍坚持原来的待证事实，则举证责任再度转移，原告必须提供补充证据推翻或抵销反证，使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证不发生动摇。假如原告提供了社会保险机构出具的证明书，证明被告曾为在送货单上签名的员工投保，根据高度盖然性的要求，审理案件的法官又该作出该待证事实存在的判断。

　　（二）证据距离

　　证据距离是指在有可能负担举证责任的双方当事人之间，哪一方距离证据的源头更近一些或更易于取得证据。仍以上列货款纠纷为例，原告主张被告欠贷款，原告方对欠贷款事实的证据便会更接近一点，因为他拥有送货单，所以，主张货款的人应负举证责任。根据举证责任分配的一般原则所得出的责任配置结论与证据距离的方法分析所得出的结论是相同的。这就是说，在举证责任分配的一般原则中，通常自身也含有证据距离比较理论在内。但是，在某些情况下，按举证责任分配的一般原则所得出的结论却与证据距离理论相反。（注：参见汤维建：“论民事诉讼中的举证责任倒置”，载《法律适用》，2002年第6期，第9页。）再以上列货款纠纷为例，原告本来必须证明在送货单上签名的人是收货方的员工，这是根据“谁主张、谁举证”这个一般性公式所得出的结论。但是，依证据距离理论，对送货单上签名人是否为被告员工这一特定事实，被告通常比提起诉讼的原告要更加了解，或者说更有条件与可能予以判定。在用法律经济学分析被告这一抗辩的经济功能时，我们不禁要问，被告为什么不举证证明送货单上签名确认人不是被告员工呢？这有几种可能性：一是送货单上签名人是被告员工，提供该证据等于承认败诉；二是该事实的证据被毁，包括该员工已离开并且去向不明；三是签名人不是被告员工，但被告对原告有诉讼的敌意。在没有证据能证明当事人的实际意图的情况下，这一问题应通过比较双方的举证的相对成本得到解答，因为提供本单位员工的人事档案或工资名册，对被告来说是囊中取物，几乎不发生任何成本，而对原告来说则不然，寻找证人或社会保险机构的证明文件都意味着成本的花费。而且这种花费有可能没有收益。无论上述哪种情况，只要将举证责任分配给送货方，将加大送货方在履行合同中的审慎成本。美国法官波斯纳说：契约的一个重要作用是将风险分配给更合适的风险承担者。一旦风险实现，那么分配到应承担责任的那一方当事人就必须对此补偿。（注：参见理查德·A·波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年6月版，第152页。）将举证责任转移给更容易举证的一方当事人，不仅公平，而且更加有效率，更加节省举证成本，这也体现了公正与效率的价值目标。

　　（三）举证妨碍

　　举证妨碍又称证明受阻，证明受阻是指负有证明责任之当事人因故意或者过失行为妨碍了可能证明的提出，因而提供证明落空了。该种阻碍证明的行为可能在诉讼开始前也可能在诉讼中出现并且涉及所有的证明手段。典型的例子就是书证和物证的消灭。若把这种行为与证明责任后果联系起来，就意味着最终的证明受阻只有在诉讼过程中才能被认定。（注：参见汉斯·普维庭著，吴越译《现代证明责任问题》，中国法律出版社2000年9月版，第271-272页。）最高法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，在举证妨碍事实获得证明后，法院可以确定举证责任转移。可见，举证妨碍也是判断举证责任转移的条件。在很大程度上，举证妨碍与证据距离导致举证责任转移的原理是相通的。以上述贷款纠纷为例，在送货单上签名的员工与被告形成劳动关系的证据材料一般为被告所持有，在理想的状态下，原告可以向被告提取该证据，但如果被告拒不提供，或者被告因恶意或过失毁灭了该证据，致使原告无法取得该证据，这时举证责任应向被告转移。

　　三、举证责任转移的后果

　　按举证责任分配的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的要件事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的要件事实有责任提供证据加以证明。在要件事实经证明不存在或存在与否处于真伪不明状态时，由对要件事实负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。举证责任转移的动态过程，实际是法官进行举证责任分配的过程，举证责任转移的后果导致了举证责任风险的转移，在举证责任分配指向的当事人对自己提出的诉讼请求所依据的要件事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的要件事实不提供证据，或者不能在所提供证据的真实性等问题上说服法官形成确信的心证，将必然存在不利于己的裁判后果。对这种不利后果的承担是结果意义上的举证责任。

　　在当事人提供证据进行对抗交锋过程中，往往伴随着伪证的出现。如以上述货款纠纷为例，送货单上的签名人是否为被告员工只存在一种答案，那么，肯定有一方当事人在作虚假陈述。我国民事诉讼法对单纯的虚假陈述没有规定制裁措施，但一旦当事人使用书证、人证等证据方式来支持自己的虚假陈述，这就构成了妨碍民事诉讼。人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任。对妨碍民事诉讼进行制裁，有利于保障诉讼的诚信，节省诉讼资源，提高诉讼效率。

　　四、法官在举证责任转移时的阐明义务

　　举证责任转移关系到当事人诉讼的成败。由于举证责任分配是由法律规定的，因而它属于法律问题。举证责任转移的动态过程，实际是法官进行举证责任分配的过程，因此在具体操作上，法官必须就举证责任转移履行阐明义务。我国的立审分离制度的确立，意味着在诉答阶段是由立案庭对案件进行控制与管理，在此阶段，案件未进行实质性审查，难以对举证责任作出正确合理分配，举证责任转移无从谈起。从保护当事人的合法权益出发，负责阐明举证责任转移的法官应该是对案件有裁决权的法官或受其委托的法官与助理；法官应该在庭前交换证据时起（不进行庭前交换证据的除外）至法庭辩论阶段前对举证责任分配和举证责任转移作必要的阐明，对应该阐明而没有阐明的，是对程序法的违反。当事人不服法官所作的举证责任转移的阐明不能作为拒绝提供证据的借口，否则应承担对己不利的后果，当事人基于法官对举证责任转移的判断失误而承担不利后果的，可以通过上诉或申诉获得救济。以上述货款纠纷为例，在法官阐明了在送货单上签名的人不是被告员工的证明责任转移给被告时，被告不能借口法官违反举证责任分配原则而拒绝举证。而在被告提供本单位的人事档案证明送货单上签名人不存在或不是其员工后，法官阐明举证责任转移给原告时，原告不得借口被告的证据是假的而不再举证或在举证受阻时不申请法院调查取证，因为无论哪一方当事人的证据是假的，除承担私法的不利后果外，还将承担受到公法制裁的风险，在伪证得不到确定时，法官只能推定当事人提交的证据不是伪证。

　　五、举证责任转移与“谁主张，谁举证”原则的互补性

　　“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼法设置的举证责任分配原则，它经过我国长期的实践证明是行之有效的。然而，“谁主张，谁举证”是模糊的概念，当事人在诉讼中的主张多种多样，性质各异，其主张有可能是权利，也可能是事实，这就要靠法官来分析和判断。笔者认为，对“谁主张，谁举证”应该作动态理解，不能在诉讼伊始就简简单单地把全部举证责任都分配给权利的主张者，让权利主张者疲于奔命地寻找对他来说近乎苛刻的证据，从而纵容权利的否定方或反驳方以逸待劳。在民事诉讼中，法官应该充分发挥程序的指挥权，严格遵守举证责任分配规则，把握举证责任转移的动态过程，这样，才能把“谁主张，谁举证”的原则落到实处。

　　谢阿桑