制度反腐败论

　　「摘要」反腐败靠什么？反思现行反腐败机制，正视现实、借鉴历史、探求理论，走出重刊主义误区，正确认识刑罚在惩罚腐败中的作用是十分必要的。编制严密的制度之网是反腐败的基本保障，严密的制度包含对公职人员监控、提高公职人员素质、健全惩治腐败制度等内容。反腐败制度体系的实现途径离不开完善社会主义市场经济体制、实施依法治国基本方略两大重要背景。

　　反腐败是当今世界各国普遍面临的一个重大政治课题。在世纪之交的历史关头，反腐败斗争的成效如何，直接关系到一个国家能否将一个比较廉洁的政治局面带入21世纪。中国作为一个发展中的大国，由于现阶段正处于体制转轨、社会转型的特定历史发展时期，消极腐败现象呈阶段性多发、高发的态势，反腐败的形势依然非常严峻。邓小平同志曾作过冷静的分析：“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面”，并做出了“还是法制靠得住些”的深刻判断。党的十五大高举邓小平理论的旗帜，申明反腐败“教育是基础，法制是保证，监督是关键”，而教育与监督，终究需要通过制度的保障得以贯彻实施。法制是上升为统治阶级意志的、以国家强制力保障的、更加稳定的制度。以十五大精神为指针，通过对现行反腐败机制的深刻反思，笔者认为，单纯的“重典治吏”已经不是现代社会的灵丹妙药，走出重刑主义的误区，编织严密的制度之网，思想教育在制度落脚，制度反腐败，才是摆脱当前反腐败成效欠佳的正确之路。

　　一、走出重刑主义的误区

　　谈起反腐败的话题，人们经常引经据典提及：50年代杀了个刘青山、张子善，一下子治住了大大小小的贪官，带来了数十年的政治廉洁，当前要消除腐败，有效方法也只能从重执行刑法，狠狠地杀掉一批，狠狠地重罚一批！然而，自20世纪80年代以来，伴随判处死刑、死缓、无期徒刑的腐败要案的逐年增加，如此严厉的刑罚，竟无法遏制腐败犯罪的上升势头，难道不值得我们认真地反思吗？

　　（一）“严打”的启示

　　在改革开放的新形势下，伴随着我国经济高速增长的同时，刑事犯罪也一直居高不下。自1983年《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》颁布后，一个战役接着一个战役开展严打和专项斗争，效果并不理想：每次严打，都只能获得犯罪率短时期的下降和暂时的安定，一旦严打结束，犯罪就猖獗如故，甚至变本加厉。犯罪严重这样的社会问题，实际上是一个警报、一种信号，在犯罪表象后面隐藏的往往是社会矛盾激化、社会关系紧张、社会弊端增多、法律尊严降低以及人们公认的公平、正义、美德等价值准则遭到亵渎等事实。我们决不能把犯罪仅仅看成是害群之马的问题，也不能指望用严打之类的重刑措施去彻底解决犯罪问题。解决犯罪的根本出路是实行民主，健全法制，弘扬正义，实现公平。[1]（P168）

　　（二）历史的殷鉴

　　治民先治吏，这是历代王朝共同的经验，因而封建君主鲜有放弃重典治吏的例证。检阅史册，自远古至先秦，可计有关贪官人物活动七八十起；秦汉至五代，据宋《册府元龟》统计，贪贿官员达460名； 至宋代，据包拯的《包孝肃奏议》所述，“赎货暴政，十有六七”，即贪官比例为60—70％，尽管严厉惩办，至宋末依然“贿赂公行”，“廉吏十一，贪吏十九”[2]（《历代名臣奏议》卷43），即贪官增至90％； 到明代，贪官人数已无法估计了，永乐十九年邹缉上疏反映：“贪官污吏遍布内外。”[2]（《明史》卷164）清代顺治年间，吏科官员林起龙在奏折中也指出：“今贪官污吏遍天下。”[2]（《皇史奏议》卷7）说明明清两代情况相差无几，达到了历朝贪污状况的顶峰。富有讽刺意味的是，这两代惩办贪官的严厉程度，也达到了历朝的顶峰！有人评论说，乾隆以惩贪著称，打击贪贿非常严厉。尽管严厉，他在位期间，几乎年年有贪污案发生，足见腐恶不尽，顽固难惩。甚至在惩贪过程中，仍边惩边犯。[2]（P35）刑罚是肃贪的必要手段，这是毫无疑义的。但重刑主义并不能挽救封建社会病入膏肓的定局；法外酷刑，则成了封建王朝人亡政息的征兆。笔者看来，封建社会不能消除腐败，其根源就在于统治阶级与人民根本对立的政治制度。推行惩贪的皇族统治集团和庞大的贪官阶层，本属一个阶级，他们之间贪污与惩贪的斗争，不过是统治阶级内部恃强凌弱的分赃而已。即便是汉代刑法减省，制《九章律》，唐朝执法平稳，作《唐六典》，获得相对的政治清明，也不过是行政体制上的有限改善带来腐败恶性程度略微减轻的昙花一现。毛泽东主席在回答黄炎培先生如何跳出历代王朝“其兴也勃其亡也忽”的周期率时说，我们依靠的是民主制度。这就是新时代与旧社会根本不同之处，制度，是我们有效反腐败的保障。历史留给我们的殷鉴是，在制度不好的社会，刑罚再重也无济于事；有了好的社会制度，刑法实施仍须中正持平。因而，如何适用刑罚，如何看待刑法的功能，便成了我们不可回避的问题。

　　（三）报应主义与功利主义

　　对于刑法的功能，历来存在功利主义与报应主义之争，形成新旧两派刑法理论。从逻辑上说，新旧两派的立论都是成立的，两派的论说均不能推翻对方立论的历史事实，这是已经被证明了的。对立的理论无法否定，意味着两论的采纳均具有合理性。那么，采纳何种理论便取决于采纳权拥有者亦即决策者亦即统治阶级的意志和利益了。遏制腐败是政治的重要内容，而政治是具有强烈目的性的行为。离开目的谈遏制腐败只能形成虚伪的、不切实际的理论。要贯彻实事求是的思想路线，在遏制腐败的价值取向上，就必然采用刑法的功利主义。无可否认，基于功利权衡而制定的刑事政策也必然包含着报应的内容，但这时的报应只是手段，亦即只有正义的功利权衡，才能符合刑罚功利主义的目的。正如马克思所说：“刑罚不外是社会对付违反它的生存条件的行为的一种自卫手段。”[3]（P579）明确刑法在反腐败中的价值取向， 有利于立法和司法上能超脱地运用技术遏制腐败，避免适用刑罚上的盲目性，陷入并无现实意义的重刑误区：

　　1.关于贪污贿赂罪起刑数额 美国一些立法有关于数额的规定，如在1984年《银行贿赂法》中，对于贿赂物价值超过100 美元的违法行为，从轻罪提升为重罪，法定刑为5000美元以下罚金和五年以下监禁。但除此之外，遍查加拿大、英国、日本、韩国、新加坡、马来西亚、文莱、尼日利亚、巴拿马、牙买加、斯里兰卡、塞浦路斯、罗德西亚、印度、巴基斯坦、南非、前西德和去年施行的俄罗斯刑法，以及中国香港、澳门地区和台湾省的相关刑事规范，均无关于贪污贿赂罪数额的明文规定。我国修订后的刑法规定贪污罪、受贿罪的起刑数额为5000元，而现行司法解释规定盗窃罪的起刑数额为500元，只相当于贪污罪、 受贿罪的十分之一。实际上，同样500元的犯罪数额， 公职人员犯罪的危害比普通公民的罪恶更加严重，重罪重罚，轻罪轻罚，依照罪责刑相适应的原则，理应处罚更重。其实，罪责刑相适应并非单纯的报应，也不能简单归结于“重罪重罚，轻罪轻罚”，从功利主义刑罚思想来看，对“重罪”、“轻罪”进行评价时，应把罪行的社会危害性与人身危险性统一起来考察：

　　第一，从人身危险性考虑。社会危害性基于报应，人身危险性基于功利。人身危险性是指由一系列因素构成的犯罪人再次犯罪的可能性，它主要由以下因素构成：（1）犯罪人的年龄、（2）心理条件、（3 ）生理状况、（4）个人气质、（5）经历、（6）道德观念、（7）教育程度、（8）犯罪前的表现、（9）犯罪后的态度等。经对（2）－（7）诸项因素的分析表明，同样数额的贪污和盗窃行为，其人身危险性往往有较大差别，将盗窃500元作为犯罪， 而同样数额的贪污受贿作为违纪错误处理，从人身危险性的功利角度考虑，并无不当。第二，从社会容忍度考虑。应从以下三方面理解：一是现有物质条件所能达到的容忍度，二是人们要求安居乐业的心理承受能力，三是治与乱的辩证关系。[4]（P59）由于盗窃行为许多是针对人民群众个人财产实施， 而目前广大人民群众个人生活水平普遍较低，无论从现有物质条件所能达到的容忍度考虑，还是从人们要求安居乐业的心理承受能力或治与乱的辩证关系考虑，同样数额的犯罪行为，与并不大直接危害个人的贪污贿赂犯罪相比，社会对盗窃犯罪的容忍度较弱，容易直接成为严重威胁治安的不稳定因素。第三，从现阶段贪污贿赂犯罪的态势考虑。刑罚具有特殊的严厉性质，因而必须强调适用上的适度性，通过对全部违法行为加以筛选，集中精力惩罚犯罪行为。根据贪污贿赂犯罪的整体形势，刑法以5000元作为贪污贿赂犯罪的起刑数额，数额较小的以违纪错误加以惩戒教育，有其合理性和客观现实性。这样可以避免简单实行报应主义，不加区别地惟数额适用刑罚。

　　2.关于财产刑的适用 近年我国刑法理论界几乎形成一致的呼声，主张对贪污贿赂等贪利型犯罪要适用财产刑，包括罚金、没收财产等。1997年修订后的刑法对贪污贿赂罪规定“并科”财产刑的有两种情况：一是对情节特别严重的，没收财产；二是对单位犯罪适用罚金。并未对全部贪污贿赂罪并科财产刑。从贪污贿赂罪犯的价值取向看，这些腐败分子对金钱是贪婪的，却又因金钱来得容易，并不因财产上的处罚带来沉重的心理压力，凭藉其职权和地位形成的社会裙带关系广泛，容易筹措资金应付财产上的剥夺。例如浙江萧山市长莫妙荣入狱后仍不时有人前来看望，赠与巨额钱财，也证明了这一点。从刑罚特殊预防的目的看，对罪犯本人难以产生矫正效果；从一般预防的目的看，也难以起到对同类潜在犯罪人员的警戒作用。所以，“经济刑事立法所面临的问题乃是自由刑与罚金刑的选择。综观现今欧美多数国家的刑事立法例，大多倾向于扩张使用罚金刑，而紧缩自由刑的适用范围，尤其对于短期自由刑更是尽一切可能地避免使用。然而，这种倾向却不适用于经济刑事立法，因为迄今的研究结果，促使各国多数学者认为仅以罚金的刑罚威吓来抗制经济犯罪，对于大多数的经济犯罪并不适宜，其理由乃在于经济犯罪的人格特征，因为大多数经济犯罪都是惟利是图者，而且喜好冒险性的投机，若对之仅科以罚金，在行为人主观上充其量只不过是投机生意的失败，而非受到国家的惩罚。因之，其刑罚威吓的效果大为减弱。所以，对于经济犯罪行为的法律效果，宜以自由刑为主，而辅以罚金刑”。[5]（P137－138）这样看来，对贪污贿赂等腐败分子扩大适用财产刑的意义也是不大的。

　　3.关于行贿 多数国家都对行贿规定了刑罚，我国也是如此。的确，行贿犯罪的社会危害性是相当大的，依照报应主义的刑法理论，予以刑罚制裁应是没有疑义的。但从立法的社会效果分析，从预防犯罪的角度分析，这样规定的效果并不见得有利。它把受贿人和行贿人的利益拴在一起，使受贿人的安全感增强，使刑法设定受贿罪的刑罚规范的预防犯罪功效大大降低。受贿行为人在收受贿赂当时，可根据对行贿行为的刑罚规制断定行贿人与其具有相同的命运，认定行贿人必将竭力为其掩饰罪行，不敢透露和交代贿赂事实，从而大胆收受贿赂。实践中不少案例表明，此类行为案发时，受贿人常以法律上的有罪规定对行贿人进行威胁，促使行贿人为了自身安全不得已与其订立攻守同盟。对此，印度1947年的防止腐败法可资借鉴，该法第8 条曾规定不对作了供述的行贿人追诉。但有人认为，贿赂罪属于对向犯，除了索贿之外，行贿往往是受贿行为的源头，只有以刑的威吓禁止行贿才能遏止受贿。事实上，刑罚对受贿的威慑作用远远大于行贿：一是相同的案值，对受贿处刑远重于行贿。二是利弊权衡，受贿更加得不偿失。因为行贿是基于行贿人经济上一本万利的计算结果而作出的行为选择。受贿人所得的“一本”比之于行贿人的“万利”则是微乎其微的。三是我国公职人员的身份往往与政治上的价值联系在一起，受贿人一旦被刑事追究，往往断送一生的政治前途，而以权谋私的受贿人尤其看重这一价值。因而，作为刑罚，如果在对其有巨大威慑作用的受贿人都不能遏制其受贿动机时，对仅受不痛不痒制裁的行贿人的遏制作用也就几近乎零了。无可讳言，有些重刑对行贿威慑作用毕竟是存在的，但由于行贿是受贿的对向犯，在此情况下，受贿所受的威慑程度已远远超过行贿，对行贿的刑事规制已经不是非设不可。因此笔者肯定我国现行刑法规制的同时，建议明文增设一个条款：行贿人在被起诉前如实供述犯罪事实的，不予起诉。

　　4.关于死刑 对死刑作用的讨论还会持续下去。也许有人认为，对腐败分子适用死刑，能够起到“杀鸡儆猴”效果，因而主张对腐败分子要坚决杀掉一批，这也不无道理。但是，实证分析表明，死刑对理智的潜在犯罪者具有一定的遏止效果，对无智犯罪、激情犯罪的威慑效果却是微弱的。就贪污贿赂等经济犯罪而言，尽管犯罪分子对死刑会有所顾忌，迫使其计算犯罪利害得失，但他们往往自恃具有较强的专业知识和反侦查能力，存在侥幸心理。当这种心理主导行为走向时，死刑的威慑效应就难以发挥。统计数据表明，近年来，尽管我国各级司法机关加强了打击贪污贿赂等经济犯罪分子的力度，依法杀掉了一批重大经济犯罪分子，但经济犯罪特别是重大贪污贿赂犯罪的发案率始终居高不下。这从一个侧面反映了依赖重刑对于遏制腐败犯罪分子的局限性。在现实生活中，死刑威慑作用失败的个案更是不乏其例。如原首纲总公司北钢党委书记管志诚因贪污受贿巨款被处极刑，曾轰动京城，新闻媒体作了大量宣传。但是，犯罪分子并没有因刑场上的枪声而缩回伸向国家财富的黑手。在管志诚伏法不久，他的三名继任者一掌权，又相继成了三条疯狂侵吞国家财产、收受索取巨额贿赂的大蛀虫。在疯狂的贪欲和侥幸心理支配下，杀头对这些犯罪分子已经难以发挥威慑作用。可见我们对死刑的威慑效果必须有一个清醒的估价，寄予过高的期望只能导致更多大的失望。[6]（P89）

　　以上讨论的要旨是探索刑事规制的适度性，而非否定刑罚在惩治腐败中的重要作用。刑事规制的适度性是刑事政策研究中的重要课题，它是指刑事立法和刑事司法介入不法行为，调整社会关系适当的广度和深度。刑事规制适当的广度即刑法对作为刑罚对象的不法行为的选择；刑事规制适当的深度是指何等严厉程度的刑罚才能实现最佳的社会效果。深度与广度明智适中，也就避免了惟刑主义，也就走出了重刑主义的误区。

　　二、编织严密的制度之网

　　在1991年庆祝中国共产党成立70周年大会上，江泽民同志曾郑重提出，我们一定要从近年国内外惊心动魄的严酷斗争中警醒，从严治党，建立一套拒腐防变的制度，采取切实有效的措施，加强党内监督和人民群众的监督，同一切消极腐败现象进行毫不留情的斗争。党的十五大也提出标本兼治遏制腐败的战略思想，这就要求我们必须建立一整套协调有效的廉政制度体系。无疑，在这一制度体系中，法律起着关键的作用。换言之，廉政制度也可表述为廉政法律制度。制度是指在国家和社会中每个组织和成员都必须遵守的秩序和规则。从内容上说，制度在社会上的存在，取决于它在指导和评价人类在其社会环境中的活动方面所起的实际作用。[7]（P10）从形式上说，制度必须以法律制度的形式得以建立，亦即以法的形式才能得以生存。这个制度，便是法在社会生活中的实现，即老一辈革命家基于对法律和制度的领悟或痛感而经常使用的词汇-法制。这“法制”一词，古今含义变化甚大，如西汉贾谊说对于进行分裂活动的诸侯王，必须施行“权势法制”。这里的“法制”则是“仁义恩厚”的对称，主要指刑罚。在现代社会，以法为工具建立的制度，必然包含着统治阶级的意志，因而统治阶级或称立法者的技术直接决定了制度的优良及其生命。衡量这一技术优劣的主要标准，便是制度是否严密。制度严密，同时切合实际，整个体制便能高效运行，充满生机。

　　（一）以严密的制度对公职人员监控

　　贪污腐败是公共权力异化的结果，英国历史学家艾克顿曾作过深刻剖析：“权力倾向于腐败，绝对的权力倾向于绝对的腐败。”孟德斯鸠也曾下过结论：一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。[8]（P76）权力的异化导源于人性的不完善，在权力运作过程中，要使权力始终成为谋取公共利益的工具，首先要求权力持有人具备高尚的道德。但个人道德修养的完成是一个长期复杂的工程，人类追求自身利益的天性，决定了权力持有人总是难以排除以权谋私的可能性。这说明，阻止权力的异化，既要靠人性的完善，更要靠外部的约束，在权力之外，构建一套完善的制度体系监控和规范权力的运作方式，使掌权者“不能贪”，无疑是反腐败的一条重要途径。

　　从世界范围来看，发展中国家混合型体制目前在全球范围有三种类型：一是现代政治体制和传统经济体制关存于一国之中，如印度、土耳其等国；二是传统政治体制和现代经济体制并存于一国之中，如泰国、印度尼西亚、沙特阿拉伯等国；三是在政治体制和经济体制上都处于传统和现代因素并存交替之中的国家，如我国和越南等国。这种混合型体制的明显缺陷是政治管理机制与经济运行方式缺乏高度的和谐，利益关系未能得到圆滑的调节，权力与金钱发生交易的机会相对较多。在这种体制下，建立严密的制度监控权力运行方式，使掌权者无法贪赃自肥，更具有特别重要的意义。在我国，通过近年的努力，这方面的制度建设已经取得了明显的成效，如公开与监督制度等。同时，有待改进的地方也迫在眉睫。（注：中国人事部将用五年时间，建立起比较完善、科学规范的公务员法律法规体系。见〔香港〕《大公报》1999年11月8 日A2版。）

　　首先，我国实行“两公开一监督”制度，提高了公务行为的透明度。

　　1988年3月，河北省藁城县首创“两公开一监督”制度。 其主要内容：公开办事制度；公开办事结果；实行群众监督。对于办事公开和群众举报两项重要制度的建设受到中央的多次肯定和推广。应该看到，这些做法仍然是试点性的，有待赋予法的效力，成为全国普遍遵行的更加完善的制度。第一，有必要赋予公务活动公开以法的强制力，明确规定应当公开的公务活动；凡未予公开的公务活动，其所作出的决定和处理结果无效。实践证明，预防和遏制腐败的最强大力量在于全社会的监督。1945年毛泽东回答黄炎培如何跳出“周期率”的问题时思路相当清晰：“只有让人民监督政府，政论才不敢松懈，只有人人起来负责，才不会人亡政息。”而监督要起到作用的一个根本前提，就是全面实行国家机关和国家工作人员的办事公开制度。一方面，公开是监督的条件，只有将公务活动的条件、程序、结果诸项公开，监督才能进行；另一方面，公开是最好的防腐剂，在权力的公共性和透明度之下，一些通过权力为私利而获取倾斜性政策、经营上的特权、短缺资源的配给等幕后交易将无法通行。

　　第二，应以法形式赋予公民获得公务活动公开的主体权利。一方面，应确立公民知情权的具体内容；（注：公民知情权的具体内容是指公民有权了解立法机关审议活动的时间、地点、议程、辩论情况及所通过议案的内容，行政机关重大决策的论证和决定，司法机关的案件处理情况和队伍建议状况。国家经济管理部门有责任公布经营活动的材料，公民有权查阅。）另一方面，应为公民的知情权提供切实的法律保障。公民行使知情权的，国家机关负有告知和解释责任。

　　第三，借鉴国外廉政法规的监督制约机制，保障对公职人员实施全方位的监督。从各国的现行制度来看，主要有：

　　1.法院和行政机构的监督，这是监督的主要形式 在许多资本主义国家，往往有庞大的法院和行政司法机构，如日本实行检察官体化后，指挥协调相当灵活。同时，他们有充足的办案经费和优良的侦查装备，尽管许多渎职官员规避法律的行为极其诡秘，但仍逃脱不了应有的法律制裁。

　　2.实行有效的财产监督 美国、日本、德国、奥地利等国家，都建立了个人财产申报制度和类似规定。美国政府专设政府道德委员会作为这一工作的专门主管机关，逾期不报者将受到追诉或民事处罚。同时，申报表可供公众和新闻工作者随时查阅。香港的《防止腐败法》规定，公务员所拥有的财产或收入，若超过薪金所得，而又不能解释其合法来源的，即以违法论。化名拥有或托亲属之名，亦属违法，廉政公署即可对其起诉。

　　3.舆论监督 许多国家新闻舆论揭露政府官员贪污贿赂的新闻报道，受法律保护。由于同行业之间的激烈竞争，迫使新闻媒体为争取读者而千方百计揭露政府官员的丑闻，稍有蛛丝马迹即穷追不舍，使政府官员很难长期营私舞弊而不被发现。如前几年日本首相相继下台，新闻记者发挥了特殊作用。

　　4.社会公众的监督 许多国家都规定了举报措施和保护、奖励举报人的制度吸引公众积极投身监督公职人员的活动之中。

　　在形式上，我国监督主体是相当全面的：一是国家权力机关的监督；二是行政机关的监督；三是检察机关的专门法律监督和查处违纪党员的纪委检查委员会；四是政协、工、青、妇提出批评、建议、控告、检举的团体监督；五是基层组织和广大群众的举报、控告、批评建议的群众监督；六是报刊、杂志、广播、电视等新闻媒体的舆论监督。但在监督实效上，这些监督主体的作用远没有发挥到位。如新闻媒体，本来在反腐败中应该是大有作为的，应该是最有力的监督工具。不少人“不怕上告，只怕见报”，可见报纸的威力。但长期以来报喜不报忧的宣传模式，使得批评报道由次要地位降到几近于零，不敢触动实际和深层次的问题，客观上起着压制批评的作用。现在我们的报纸要进行批评监督，很不容易，往往要经过某一级批准。这样做的后果是对官僚主义，特别是对腐败现象网开一面，是与发展人民民主背道而驰的。一张代表人民利益的报纸应该是敢于秉笔直书的，做无愧于时代与人民的代言者。

　　就权力机关的监督而言，每届人大的监督作用越来越大，这是事实，但应当看到的是，一些地方的党政领导干部仍把人大对“一府两院”的监督看成是“挑刺找麻烦”，是“多了一个婆婆”，甚至认为加强人大监督是削弱党的领导，是“同党委唱对台戏”，是“党委决定，政府办事，人大挑刺”。因而有些领导干部不重视、不自觉接受人大监督，少数干部习惯于个人说了算，不能容忍别人监督批评。而一些人才专职常委对监督工作也同样有畏难情绪，认为人大监督阻力大、难度大，监督多了怕越权，监督少了怕失职，甚至对一些严重违法行为也不敢理直气壮地实行监督。为此制定一部人大及其常委会的监督法是极其必要的。

　　检察机关的法律监督机制也有待改革。检察机关具有侦查职务犯罪案件的职能，而许多职务犯罪案件与地方党政领导有着某些极密切的联系。这在目前检察机关的财政权、人事权均归当地党政领导管理的体制下确难行使监督作用。这是与“以权力制约权力”的原理相违背的。在运作机制上，案件线索基本来自举报，未能像国外一样由检察官主动出击。据韩国一位搜查部检察官介绍，他们平时的主要工作便是主动分析哪一名官员可能贪污受贿，然后千方百计找到犯罪事实，反映了他们调度灵活、工作主动、职权独立、行动自由的特点，这是值得我们参考的。

　　根据纪律检查的现行体制，各级纪委由同级党代会选举产生，并由原来归同级党委一元化领导改为同级党委和上级纪委双重领导。这有利于增强纪律检查机关的相对独立性，强化纪委的监督职能。但是，纪检工作仍受到本地区利益和党委主要负责人个人因素的制约。纪检干部处于与党内腐败现象激烈较量的前沿，现行纪委的工资福利、人员编制归同级政府管辖，机关干部任免归同级党委管辖的体制，不利于纪检工作开展。因此，要加强纪检监督，就要在干部管理、案件查处、检查督促等方面给纪检机关以更大的独立权限，这是保证纪检机关更加积极主动行使党纪监督职能的不可或缺的方面。

　　1986年重建行政监察机关以来，国务院已经制定和颁布了一系列行政监察法规，使行使监察走上了制度化法制化的轨道。但是，要适应形势发展，行政监察职能还要进一步具体化，制定相应的细则和监察标准，理顺内部关系，进一步完善监察体制，对此有必要考虑对行政监察系统进行重大改革。按现行体制，监察机关属于行政机关序列，这样无权监督国家检察机关、审判机关和人大机关的公职人员，形成监督空白区。因此，建议考虑撤销现有的行政监察机关，在人大机关中组建人民监察委员会赋予更大的监督权力和更多的监督手段，这既可强化行政监察，又可增强人大权威。

　　至今，仍有一些地方把加强审计监督同加快改革、扩大开放、加速经济发展对立看待。这需要通过制度加以落实，同时，与当前经济发展形势相比较，审计力量严重不足，无暇做好经常性审计工作，不利于对经济方面权力行为的制约。

　　在各级机关的行政监督中，近年来只有部署，忽视督办和检查的倾向严重。

　　从充分发挥人民群众的社会监督作用来说，当前要建立方便快捷、形式多样、处理及时、充分保护人民群众的民主权利，防止打击报复，充分调动群众积极性的举报制度；建立对人民群众来信来访及各种举报认真核实，及时反馈的公文处理制度；建立有利于充分调动人民群众反腐败积极性的义务监督员和报告员制度；建立各级党委和政府与人民群众经常保持联系和信息反馈的反腐败问题恳谈会制度；建立重大案件群众参与查处的观察制度；建立人民群众发现日常生活中的腐败现象时对个别公务员的公开查询和得到公开答复的质询制度等。

　　我国反腐败监督主体的全面性是建国以来长期斗争实践形成的，而监督结果的有效性则是需要今后制度建设的不断努力才能实现的。这些制度严密有效，便是掌权者“不能贪”的客观基础。

　　（二）以严密的制度提高公职人员的素质

　　对官员贪欲的控制必须从两方面入手，一要为官之前动机纯净，二要避开污染源。在这方面，国际上一些比较成功的做法是：

　　1.把住用人关口，保证公务员素质 为了保证公务员队伍的廉洁高效，各国在公务员任用上采用了公开考试、择优录用的原则，从公务员资格、主考机关的确定，到考试方法、内容、录用标准、试用期限多从立法上加以规定，对违反规定的严加处罚。如美国，对于考试录用中的舞弊行为，罚款1000美元或者监禁一年，乃至两罚并施。

　　2.通过考绩奖优罚劣 如英国文官考核每年一次，内容是考勤考廉考绩，以考核结论确定调薪和晋级、降级。美国、日本、法国规定了根据考核情况，对劣绩人员施以惩戒的种类、条件、程序、并规定了受惩戒者的申诉，上级机关的复审、纠正、补偿和定期撤销处分等。

　　3.实行职务回避 如奥地利《官员法》规定，对近亲和姻亲关系的公务员，如双方为上下级或掌管财务的，其中一方必须调离。匈牙利、瑞士亦有类似规定。

　　4.职务轮换 为防止共同作弊或裙带关系，多数国家规定有轮换制度。如日本规定某些工作的主管人员，原则上规定同一职务任职不得超过三年，过此期限必须轮换。为此，应做好官员遴选和授权后的跟踪工作。

　　我国现行的公务员制度基本吸收了上述做法。同时还应看到，资本主义国家的政务官制度中反腐败的基本特征是政治竞争，轮流坐庄，定期更迭。这些制度仅局限于减少官员腐败的机会，限制腐败的时间，努力使腐败造成的严重政治影响降低到选民可以承受的程度，但不能从根本上抑制官员的贪欲，尤其是选举活动中大量的金钱投入，如果没有合法的财政补偿，要求官员上台后不想贪几乎是不可能的。在我国，虽然各级党和政府的领导人实行某些工作岗位的任期制和定期轮换制，但不是采取资本主义国家政务官员随政党进退，政潮起落大换班、大换血的方式。中国共产党是执政党，各级党和政府的领导干部担负着组织经济文化建设，全面管理社会，制定和实施国家发展的长远规划的伟大历史重任，与资本主义国家各自为政，政府一届负责一届的体制根本不同，因而我国借鉴西方国家的一些制度时，也必须结合本国情况。我们必须保持干部队伍的相对的长期性和稳定性，不能靠资本主义的政务官轮换方式来遏制腐败。我国实现政治廉洁的途径之一，必然是充分发挥民主集中制的优势，通过干部人事制度促成“不想贪”的为官动机。这从反腐败的机制来说，要比资本主义国家复杂得多，难度要大得多，但反腐败的程度应彻底得多。我国已经相继颁布了《国家公务员暂行条例》和《法官法》、《检察官法》等类似西方文官管理的一些法律，公务员考试的科学制度仍在不断探索。（注：国家人事部正在抓紧研究制定出台《公务员法律暂行规定》、《公务员行为规范》、《公务员录用面试暂行办法》等公务员配套法规。）但在政务类和业务类公务员的遴选中，出现了一些比较明显的弊端。如基层选举工作中，贿选情况已经存在，这必然使候选人把选举当成了投入与产出的经营过程，为了收回成本，为官后不能不贪。这些情况，必须引起重视，充分发挥我国的独特优势加以避免，而不能走资本主义“黑金政治”的老路。

　　我国已经长时间实行了地区回避制度和岗位轮换制度，这有利于培养公职人员的进取精神，避开本籍和原岗位形成复杂人际关系促使其以权谋私的诱因，并以奖励制度鼓励勤政廉政，收到了较好的效果。但这些制度必须与相应的措施配套。如一些公职人员贪污挥霍，依然异地做官，这必须以换岗前的严格审计加以约束；廉政是政绩的基础，公职人员只有不占不贪、廉洁自律，才有可能专心致志做出工作实绩，因而奖励时必须落实考廉措施。

　　创制法制度防治腐败，应以“人性本利”及“失去自律和他律的权力必然趋向腐败”的真理性认识为参照，以掌权者完全依靠自制即能依法廉洁行使权力而根本不想搞腐败为理想目标进行设计，因而完美的反腐败制度必须具备三种功能：一是通过立法创设从物质到精神的一系列制度，使掌权者即使想实施腐败行为，也会因心存优厚待遇丧失之虞而放弃贪欲。二是通过立法健全完善监督制约制度以及严格的职权行使程序，使掌权者无法实施腐败，即前文述及的“不能贪”。三是通过立法完善严密刑事的、民事的、行政的惩罚制度，使掌权者慑服于罚则的威力不敢实施腐败。为了实现第一种功能，有人提出了“高薪养廉”的设想。

　　一些经济发达国家推行高薪养廉制度，是利用了本国雄厚的经济实力，如美国《联邦薪水法》、《联邦工资比拟法》及英国、法国、前西德、日本等国的法律规定是普通公民望尘莫及的。我国将来经济发展了。这一条也可能做到。但从目前的人员结构看，现在全国吃皇粮的人数之多相当于二十名工人和农民要养活一名公职人员；从官员经济犯罪的数额看，有的案犯动辄贪污受贿几万、几十万、几百万、乃至上千万，看来目前国力所能提供的高薪也无法满足一些腐败分子日益膨胀的贪欲。当然，优厚的物质待遇对于确保官员“不想贪”的从政动机又是有意义的，且具有合理性：一是公职人员基于其长期教育和训练的成本投入获得国家录用，给予较高的报酬符合人才市场的公平原则；二是社会管理活动是复杂劳动，其价值量等于倍加的简单劳动；三是国家为了避免权力介入市场，禁止公务员从事营利活动，限制了他们潜在价值的实现，理应予以补偿。因此根据我国目前经济状况，寻求官员“不想贪”的自律机制，取得反腐败的实效，以制度确保公职人员比较优厚的薪俸，既使他不为生活所累，又使他个人价值在经济上得以体现，则是完全必要的。

　　（三）以严密的制度形成“不敢贪”的巨大压力

　　惩治腐败不在于严酷，而在于有严密的制度。严密的惩治腐败制度能对腐败分子发挥三方面的威慑作用：一是恐惧名誉和地位丧失；二是恐惧个人既得利益的丧失；三是恐惧个人人身自由的丧失。因而惩戒制度的意义便是有效利用如此三方面的得失效应，形成掌权者“不敢贪”的心理约束，达到遏制腐败的目的。

　　1.惩治腐败制度 惩治腐败制度规定的是对已然行为的处罚，具有一般预防和特殊预防的功能。这一功能发挥的关键，在于惩治腐败制度是否具有威慑的力量，能否有效利用人的恐惧心理起到遏制作用。目前我国这一制度存在的主要问题：一是查处时间长，打击不及时，冷处理为主，难以形成威慑效应，给人造成“共产党的贪官打不例”的错觉；二是惩处法规的刚性不足，弹性过大，不足以利用人的恐惧心理起惩戒作用；三是在惩处中抵制不正当干扰能力弱，容易造成宽严不一、罚判混淆、是非不明的现象；四是查处程序中环节过多，互相牵制的因素过多，主管的领导过多，难以保守秘密，难以维护执纪执法人员的正当权益，容易出现挟私报复、压制正义、相互包庇、激化矛盾的情况。当前要建立卓有成效的惩治腐败制度，首先要完成对腐败行为的界定具体明确，惩罚规定刚性显著（含足够威慑力），查处程序简便、民主、迅速的一整套纪律和法规的制定工作。同时，还应真正赋予办案机构独立职权，使其能够自行决定适当灵活的工作方式，以对腐败分子形成潜在威吓。新加坡、印度等国反贪机构官员的工作经验值得借鉴。（注：如新加坡反贪局官员可化装成客户向政府公务员送礼，以考验其是否廉洁，并可根据情况作出处理；印度反贪机构官员可化装成普通老百姓，在街头巷尾收集对政府官员的反映，从中理出案件线索；有的国家还借用中国古代监察御史做法，实行“风闻弹事”。）相比较而言，我国现行的一些办案制度已经显得死板僵化，检举率和破获率不高，促成了腐败分子的侥幸心理。

　　2.职业资格的限制和剥夺制度 一般说来，一个人的择业结果与他所认定的价值目标具有一致性，同时“官本位”的思想在腐败犯罪群体中占有重要地位。因而职业资格的限制和剥夺，足以毁灭这一群体所认定的价值追求，具有较强的威慑作用。如果容许已有恶劣腐败行为的公职人员继续从事公职，等于增加了他继续犯罪的危险性，与预防犯罪的要求是相违背的。我国目前刑事法规中设定的剥夺政治权利也属于资格刑的范畴，但从所确定的适用对象看，适用依据不是犯罪种类，而是罪行轻重，对犯罪分子处以重刑时，多附加适用剥夺政治权利。可见目前这一立法的性质着重在于表明国家的否定态度，而从预防犯罪的功利意义则考虑较少。从世界范围看，目前资格刑的种类有剥夺一定的权利、禁止担任一定的职务、禁止从事一定的职业、禁止驾驶、剥夺荣誉称号、剥夺亲权及其他民事权利、剥夺国籍和驱逐出境等七种类，其中禁止从事一定职业适用于主要经济领域的犯罪。如《意大利刑法典》第31条规定（注：该条内容是判处营业权利之案件是妨碍职业、营业、企业、商业、手工业或与其有关之业务而被处罚者。），体现菲利实行刑法改革后，意大利刑法已与保安处分糅合，必须从功利主义考虑刑罚的设定。而我国是否可以将保安处分引入反腐败机制，创建与国情相适应的职业资格的限制和剥夺制度，笔者认为是有探讨必要的。

　　3.财产申报制度 该制度具有较强的反腐败功能，国外一般是以立法方式设定一定范围的公职人员的义务，强制其如实申报个人财产、来源及各种投资活动。当然，企求具有贪污行为的官员在财产申报中主动坦白罪行是不切实际的，但有了这一制度，反腐败机制便可从如下两个方面入手及时发现贪污贿赂犯罪：第一，当公职人员获得某种不正当利益时，必将极力在申报材料中隐瞒这项收入，或者以其他名义作虚假申报，发现这种隐瞒或虚报的行为相对来说比较容易，一旦发现，往往可以成为查获贪污证据的先导；第二，当发现公职人员个人消费和生活水准过于奢华时，可以对照其以往财产申报材料进行审查，也可以要求其立即申报财产收入明细帐，如不能说明巨额财产的合法来源，即可治罪。可见财产申报制度对于一些具有潜在贪污可能的官员来说，其心理抑制作用是相当强烈的。所以台湾有些人在90年代初对财产申报法作如此评论：这哪里是阳光法案，简直是烈日法案了。我国目前实施的《关于党政机关（处）级以上干部收入申报的规定》，还不是严格意义上的财产申报制度，真正制度的建立还有赖于《财产申报法》的出台，同时从转型期的现状来看，若干配套制度也尚未完成，如完备有效的公民财产申报纳税制度，金融与不动产所有权实名制度，非现金的票据流通制度，完全取缔灰色收入的公职人员待遇制度等等，都是有效实行公职人员财产申报制度所必需的，也是与建立现代市场经济体制相适应的，必须加快日程建立和完善。

　　4.与高薪制度相结合的公积金制度 新加坡是实行公积金制度比较成功的国家，值得我们借鉴。新加坡惩治贪污犯罪的成功经验之一在于他们公务员管理经验的成熟。如他们在公积金制度中，把每人月工资的18％加上单位给予的22％补贴即合法收入的40％作为公积金储存起来，职务越高，工龄越长，公积金就越优厚。一旦公务员发生贪污受贿行为，在刑事处罚的同时，公积金全部没收。由于许多公务员仅调用公积金就足以保证其优厚的生活，人们自然珍惜，一旦被查处，他们反而得不偿失。可见，公积金制度有较强的心理遏制作用。但公积金是薪俸的一部分，如果薪俸总额本身不能满足公职人员的合理生活需求，数额可观的公积金自然不宜强行提取，所以公积金制度只有以相对高额的薪俸为条件，才具有促成公职人员“不敢贪”的反腐败效应。

　　三、制度体系的实现途径

　　无疑，今后所要行进的制度建设之路，必然离不开建立和完善社会主义市场经济体制和实施依法治国基本方略两大重要背景。应该说，目前已为制度的完善和成熟提供了极为有利的文化氛围，而经过几年的反腐败实践经验和教训的总结也促成制度反腐败的共识。我们一定要抓住这一有利时机，努力实现反腐败的制度体系。

　　（一）提高制度反腐败的科学认识，使制度建设再次升温。

　　加强制度建设的主张，1988年曾“热”过一阵子，后几年似乎冷却了，这与当时的社会环境和反腐败的总体态势有关。现在在冷静思考的基础上提出升温问题，已经不是简单的“制度热”的含义了。要从思想上提高对反腐败制度建设重要性和现实意义的认识。应当看到，现在还有许多人对制度建设兴趣不大，认为制度建设动作慢，难度大，有些问题看不准，立了不如不立，不如贯彻严打精神，狠狠杀一批贪官见效明显。实践证明，这种观点不能解决问题，也是不科学的。应该认识到制度建设是标本兼治之举，对反腐败有长远的现实意义。既然制度反腐败是一项科学认识，我们就有理由大力宣传制度建设所取得的成绩，使人们充分认识制度建设的实际功能，树立信心。结合邓小平理论的学习，形成反腐败制度研究的新热点。邓小平理论中，已经对反腐败制度的价值有了比较明晰的阐述，断言制度“更带有根本性”，并提出过大体的思路。我们应以邓小平理论中的方法论为先导，使制度建设少走弯路。

　　（二）制度建设与实施依法治国的基本方略同步进行

　　纵观人类社会的发展历史，约束和限制公共权力的方式不外乎二种，要么以人治的方式牵制权力，要么以法治的方式规制权力的运行。法治的基本功能在于，它克服了人治的随意性、片面性和局限性，避免了个人意志的主观色彩，把占统治地位的阶级意志，上升为相对稳定的国家意志，并以国家强制力保证实施。强制性、稳定性和行为后果的可预测性，本身便是法制度的生存方式，它不会因某个领导人的更换而产生断层，更不会因领导人个人的好恶而出现异变。相反，未上升为法形式的制度，只能是一种尝试，只能是法制度的一种前奏和准备，过去我们常说制度可以克服人治的弊端，事实上并非如此简单，现实生活中个人废除制度不是没有可能，因人废法在现代社会则比较困难。据此我们提出制度建设与依法治国同步进行，意在借助实施依法治国的有利时机，也是赋予制度建设以生命力的内在要求。

　　从依法治国的基本特征出发，制度建设应当满足如下八项要求：

　　1.民主性 这是现代公共权力运行的基本方向，与社会主义市场经济的本质相适应，是反腐败的基本前提。

　　2.正义性 它包含公正、公平、公开等要求，体现实现廉政的价值取向，是公众参与积极性的基本源泉。

　　3.科学性 它与带有全局意义的经济体制转变和经济增长方式转变相适应，是取得反腐败实效的基本保证。

　　4.规范性 这是长期以来廉政建设的薄弱环节，是树立制度权威的有效途径。

　　5.责任性 现代行政是责任行政，应当加强和完善公共权力运行的责任观念、责任规范、责任制度、责任机制，培育出充分体现责任性的现代权力运行意识。

　　6.激励性 廉政建设中，惩戒与激励是同一目标的两种手段，是巩固反腐败成果的必然要求。

　　7.监控性 任何权力缺乏监督制约必然走向腐败，因而可监控性是反腐败制度的必备要素。

　　8.协调性 这是制度严密的重要指标，也是高效运行的基本条件。

　　（三）寓制度建设于改革开放、建立和完善社会主义市场经济体制之中

　　社会主义市场经济体制本身是一种制度，它的建立和完善，不仅需要直接调整经济运行的主要由有关民商经济法规构成的市场规则体系，还需要包括健全国家民主生活，规范政府行为、维护社会稳定和秩序的监督法、行政法和刑事法等构成的完整法律体系。由于中国市场将逐步与国际市场结合并最终实现与国际市场一体化，廉政建设也必须以改革开放的态势从制度上进行调适。在我国社会主义市场经济条件下，国家既是整个社会公共权力的化身，是政治组织；又是全民所有制的财产的所有者，是经济组织。在市场活动中，这两种身份应该严格区分。作为公共权力代表的国家，有权对市场进行管理，进行宏观调控，维护市场秩序，裁决市场争议，排解影响市场运行的各种纠纷，此时行使的是法律赋予的公共权力。作为财产所有者的国家，行使的则是经济权利，它可以和其他市场主体一样从事经济活动，如信贷、投资等，这种情形下国家和其他市场主体在法律上处于平等地位。可见，只有在严格区分公权和私权的前提下，才能做到既保证市场公正，又能规范国家机关及其工作人员的行为，实现廉政，提高国家管理效率。

　　（四）坚持科学原则，注意制度的整体配套和协调发展

　　制度建设必须坚持改革、民主、务实、科学的原则。这就要求我们在深入研究制度建设规律性的基础上，以管用、可行、严密为目标，从原有建章立制的发展水平不断把制度建设推向更高层次。在总体布局上，以基础制度为重点展开，渐次推进，逐步建立起层次分明、功能齐全、机制完善、协调发展的制度体系，走出政治民主、有效遏制腐败行为的新路子；要在可操作性上下功夫，力求具体，能够量化的尽量量化；要缜密周到，单项制度内容之间要互相衔接，制度与制度之间也不能互相矛盾和抵触。

　　（五）制度在公务生活中的实现

　　江泽民同志一次听了法制讲座后曾指出，实践经验说明，法律不健全， 制度上有严重漏洞，坏人就会乘机横行，好人也无法充分做好事。实践经验也证明，有了比较健全和完善的法律和制度，如果人们的法律意识和法制观念淡漠，思想政治素质低，再好地法律和制度也会因为得不到遵守而不起作用，甚至会形同虚设。

　　首先，“徒法不足以自行”，必须把制度建设与思想教育结合起来。思想教育的功能不仅仅是唤起人们崇高的理想，更重要的是培育人们的自尊和责任，从而自觉遵守为社会所崇尚的包含公务道德的廉政制度体系，从内心深处形成法制度的信仰，深刻领悟制度的严肃性和威力，强化严格按制度办事的行为模式和制度面前人人平等的执法观念，并通过教育使各级领导干部以身作则，率先垂范，带领全体公职人员严格执行制度。其次，“法善而不循，法亦虚器而已”，必须切实加强制度的检查落实工作。一项制度订得再好，如果不是认真执行，就等于一张废纸，要加强对制度执行情况的督促检查，对那些制度流失、扭曲严重的重要事件和单位要进行通报批评，追究失察责任者的责任，对那些制度落实好的单位要予以表扬和褒彰，逐步造成一个有章必循、有法必依的社会氛围，促成各项制度的实现。最后，“设而不犯，犯而必诛”。制度的建立不能仅仅是一种要求，而应明确制度必须遵行的强制性义务，既要在制度的设定中明确罚则，一旦违反，必须按罚则严肃执行。只有这样，制度的威信才能树立；威信树立，制度的遵行才会自觉。

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　　北京大学法学院·刘守芬 最高人民检察院·许道敏