中国律师业发展的法社会学思考

　　中国的经济体制改革和法治现代化，可谓一场深刻的制度变迁，而中国律师业正是以此为契机迅速发展壮大，且日益走向规范化。但是社会生活对律师的潜在需求和律师的角色定位与实际供给和角色扮演总是有差距的，尽管差距在缩小，但目前仍较突出。本文旨在从法社会学的角度分析律师业的发展及其与社会经济和法治现代化的互动关系。

　　一、制度变迁与中国律师业的发展

　　国家出现以后，存在着公共权力对公民权利（简称民权）侵害的可能性和现实性，于是人们和社会求助于宪政和法治。在现代社会中，通过人类理性进行制度创新和制度设计构筑起了对民权进行保护的层层“防线”，其中就包括律师制度。法理学对律师制度的分析正是围绕着律师制度保护民权的社会作用而展开，强调律师制度与民权的结合，不仅仅是私权平等意义上的结合（张志铭，1995）。

　　按照1993年司法部颁布的《关于深化律师工作改革的方案》和《律师职业道德和职业纪律规范》对律师定位和职业使命的概括：律师是为社会提供法律服务的专业工作者；其使命是为社会（当事人）提供法律服务，维护当事人的合法权益，维护法律的实施。很显然，律师的社会作用不仅体现在对诉讼活动的参与上，而且还体现在非诉讼活动的介入上。这样，本文中试图回答的问题是：为什么中国改革会导致对律师制度的经济需求？律师制度在经济生活中究竟起什么作用？它对经济发展的贡献程度究竟有多大？我们的观点是；中国改革可以看作是一场深刻的制度变迁，从计划经济转向市场经济，从计划者主权走向消费者主权，从计划秩序走向法治秩序，正是这场伟大而深刻的制度变迁导致了律师制度的出现、律师业的发展，同时，律师制度作为社会发展和社会分工的产物，律师业给中国经济发展带来了重要的“制度效应”。

　　1.财产权利的变革。传统经济条件下，国家是唯一的经济主体，通过其代理人-政府来实现对资源的配置，自然，财产收益和财产损失的主体也是国家。对财产损失承担财产责任的经济原则在这种条件下表现为国家的财政帐户。于是由财产收益和财产损失所引起的经济纠纷往往不需要司法系统来解决，不必找法院、找法官、找律师，而是找上级机关、找领导、由更高一级的行政单位和行政长官来解决。在“政府＝计划者＋官员”的模式下（樊纲，1990年），出现了计划者秩序，它既是传统体制下重要的行政秩序，也是一种重要的经济秩序。

　　经济改革以后，多种所有制形式的经济成分发展起来，个体经济、私营经济、外商投资经济以及以乡镇企业为代表的集体经济拥上经济舞台。这样，经济主体开始多元化，出现了多元的投资主体和多元的收益主体，在国有经济内部也出现了经济利益的相对独立。一句话，财产权利结构和财产制度发生了重大变化。在新的经济现实面前，保护经济主体利益的需要出现了，用法律来调节经济关系的社会经济环境也在形成，于是用法律来分配财产损失、分配财产责任成为一种经济要求，法治秩序在慢慢生成，部分取代原来的计划者秩序。

　　法治出现以后，运用法律、聘请律师不仅是一种消费行为，讨个说法，获得社会公道，出一口气，而且本身就已经成为一种生产行为、投资行为，即通过诉讼来获得自己应得的收益和避免不该承担的损失。因此，社会越来越需要有法律的供给，以期有法可依，也越来越需要有法律机构和司法人员的供给，以期法律可以得到很好的实现，真正做到有法必依。这种需要同样作用到律师身上，即越来越需要律师界定清楚财产权利的边界，财产权利的损失和收益。

　　2.交易关系和契约关系的发展。传统经济条件下，经济运行是行政权（或计划权）对经济资源的调配，是命令（即指令性计划）的上传下达。改革开始以后，出现了商品关系和货币关系，个人之间，个人与企业之间的关系都开始转变成一种崭新的交易关系和所有权关系。我们知道，交易关系、所有权关系是一种契约关系，劳动合同关系、投资协议关系、产品购销关系等等都表明商品、劳务、资本的流动已经成为交易关系和契约关系。

　　新的问题出现了，个人不仅是个人利益最大化的经济人，同时也是有着机会主义行为倾向的经济人。他们可能揩别人的油，搭别人的便车，而且还可能采取损人利己的“败德”行为，这正是古人所谓的“人性恶”的一面。如设立骗局、进行合同欺诈等。而这类行为往往影响人们之间合作秩序的形成，使得正常的、和谐的经济秩序遭到破坏。因此，这就需要在法律上作出安排，惩罚这种机会主义行为，财产法、合同法、侵权行为法等正是社会、个人防骗惩恶的重要制度安排。另外，经济人具有“有限理性”（bounded rationality）的特点， 由于信息不完全、不对称，经济环境的变化又造成人们对风险和不确定难以把握。于是，签订合同过程中，难以穷尽一切可能出现的意外事件，难以分配可能出现的风险；合同签订以后，又会面临重新分配财产损失。

　　这样，在交易关系和契约关系发生的过程中，往往会出现设立骗局、隐瞒信息的不合作行为；往往会出现合同设计不完善、存在较多的可争议区间。这一切都会导致我们称之为交易费用的产生，并且会影响到整个社会的经济效率。很显然，社会和个人需要律师的介入和提供法律服务，一方面，帮助当事人完善合同，把存在责任和风险分配不清的合同条款写清楚，尽量减少事后可能引起纠纷的合同争议区间，促进经济过程中的合作；另一方面，帮助当事人分配经济责任和损失，保护当事人的合法权益。这正是律师在经济生活中的社会经济功能。

　　表1：1985—1995年中国律师主要业务开展情况一览表（单位：万）

　　资料来源：根据1987—1996年《中国统计年鉴》有关统计数据整理而成。

　　说明：（1）数字采取四舍五入的原则，保留一位小数。

　　（2）本表把“非诉讼案”和“涉外法律事务”两项， 合并为“非诉讼法律事务”。

　　（3）1989年4月4 日正式通过的《中华人民共和国行政诉讼法》是自1990年10月1日起正式实施的，因此相关数字从1991年开始。

　　（4 ）本表把“民事诉讼代理”和“经济纠纷”两项合并为“民事诉讼代理”。

　　分析：（1）作为“收益内部化”装置的常年法律顾问，在11 年间整整增长6倍。

　　（2）律师介入非诉讼事务数在11年间增长近8倍，同时也表明公民用法意识在增强。

　　（3）民诉代理数额：刑诉代理数额从1985年的1∶1提高到3∶1.这既表明经济关系的变迁，也表明律师对经济案件代理的偏好和激励。

　　3.社会分工的发展。社会的内在需求是一个行业出现、发展、独立的前提条件，它表现为需求的强度和范围。就需求强度而言，社会对这种服务的需要一定是强烈的，而不是可有可无的；就需求范围而言，社会对这种服务需求一定是广泛的、普遍的、经常的和社会化的，而不是局部的、偶然的。而且，律师提供的服务属于私人物品，它不是公共物品。因此，它不象公安、法院作为公共物品由政府用预算的方式来提供，它必须由消费者、当事人用货币支出来购买和消费。

　　中国封建社会较长的时间里，主要是由地方上的士绅来提供这种类似律师的服务，称之为“管闲事”。他们一般能言善辩，熟悉乡规民约和国家法律，并且有较大的影响力。计划经济条件下，交易关系和契约关系发展很不充分，这种类似律师的服务主要是由单位领导、有文化的知识分子来提供。这两种服务方式的共同特点是：非社会化的、互助性质的私人关系和社区关系。而中国改革启动以后，交易关系和契约关系的社会化、日常生活化，尤其是经济纠纷直接涉及到重大利益的得失。这样，对律师业的需要就已经相当普遍和强烈了，律师业发展的社会需求条件走向成熟。

　　一项服务要成为社会分工体系中独立的行业，从服务供给方面来看，它必须具有专业化和专门化的特点，即这项服务是其他行业不可替代的。自改革以来，法律供给的数量越来越多，以1993年为例，该年度颁布的法律、法规以及国务院出台的法规性文件共166件， 几乎每两天就有一部法律文件出台，这还不包括地方性的法规和法规性文件。因此，对法律法规的熟悉程度已经不是个人凭兴趣、靠查阅资料就能掌握得了的；另外，法律的具体规定也越来越复杂，越来越专业化。因此，对法律的掌握和运用开始变成一种职业。特别是参与诉讼活动还需要收集和分析证据，这同样需要时间、精力和专门的技术。很显然，社会原有的分工体系中已经包含不了律师业了，于是律师组织、律师从业人员便迅速发展起来。

　　表2

　　资料来源：根据1987—1996年《中国法律年鉴》有关统计数据整理而成。

　　制表目的说明：（1 ）我们用“全国人民法院各类案件一审收案数”作为一个指标来考察对律师提供诉讼代理的经济需求。

　　（2 ）我们用“法律和法规数”作为一个指标来考察社会分工对律师法律职业化的要求。

　　另外，律师业发展一个相当有意思的现象是律师服务自动创造需求。律师市场不同于医生市场，医生市场的竞争随着竞争人数的增加，市场份额和消费需求是边际递减的。律师市场恰好相反，当一个社区只有一名律师时，生意清淡，而一旦另一名律师进入该社区后，当事人会展开在使用律师服务上的竞争，于是律师们的生意反而红火起来。这正是律师业发展的一大特征-自我扩展、自我壮大。

　　随着经济发展和人均收入水平的提高，人们对提高权利水平的要求会越来越高，运用法律、聘请律师保护合法权益的权利意识也越来越强，消费者主权意识从生产和消费领域扩大到个人权利领域。另外，庭审方式的变革-走向对抗制要求诉讼当事人提供证据和法律事实，即承担举证责任，在此种情况下，法院可以不再收集证据，法官可以不再查看案卷，而主要根据当事人及其诉讼代理人的法庭举证和法庭辩护来了解和评判法律事实，法官的重要作用在于运用法律公正审判。很显然，这一改革将会把律师推向一个新的发展阶段。

　　二、律师从业模式与中国律师业的发展

　　前面是对律师业的需求和供给条件的宏观分析，本部分则从微观层面来分析律师从业模式与律师业发展的关系。

　　1.中介组织与激励问题。律师业作为一种中介组织，表明律师与当事人之间是一种委托-代理关系。激励问题由此产生，即律师会不会为委托人去努力工作？首先要看律师市场的竞争是否充分，其次是律师的工作努力是否可以被委托人监督，这两个方面我们舍而不论。分析是在另外二个层面上展开，一是律师从业的组织形式，二是律师与委托人之间的契约安排。

　　目前律师从业组织大致有三种模式，一种是事业单位模式。这类事务所占国家编制和经费，一般称之为“国办所”，即国家办律师事务所，它们由司法局主管。这种模式的特点是：律师们享有公有住房、公费医疗、社会保障，律师的工资收入主要由司法局支付，部分收入来自其作为代理人的额外津贴或补助，虽然，他们也有多办案-多创收的冲动或激励，但存在着分配外部性的问题，首先是司法局在初次分配上的侵袭，其次是律师个人的努力还会受到平均主义分配方式上的侵袭。因此，这类事务所中律师努力工作的积极性往往不大，而且其市场份额比较稳定，所接受的竞争压力和冲击也不大。

　　另一种模式是合作制律师事务所。他们往往自愿组合、自收自支、自我发展、自我约束和不占国家编制、不要国家经费，一般又称为“两不四自”所，是一种自律性的律师事务所。这类事务所往往具有团队企业的性质，一方面具有利润最大化的特征和动机，争取介入诉讼标的额较大的经济纠纷代理，另一方面是争取参与对股票、债券、期贸交易等法律委托业务。同时，他们也有着创事务所品牌的积极性，因为面临着市场竞争和市场份额争夺的压力。

　　第三种模式是个人开业所。这实际上是一种小生产者模式，与合伙制事务所一样，也有创个人品牌的积极性，也面临者市场竞争的压力。只不过面临的挑战还包括：缺乏团队协作，缺乏规模经营能力。因此，其市场定位往往是对复杂程度较小、涉及经济利益标的额不太大的案件。在广大农村，这种从业组织还不少，除了依靠个人魅力进行竞争之外，还出现了专业再分工的特点。往往是律师a 对刑事辩护的代理有经验，律师b对民事诉讼的代理比较在行， 从而体现出服务的差异性和个别化的特点。

　　与激励相关的另一个问题是委托人付费方式。律师也是经济人，他们的服务存在着平均努力程度和额外努力程度的差别，于是出现了委托人出价高-律师积极性高的现象；另一方面，委托人采取固定报酬方式，或采取与诉讼标的收益额分成的方式，都会影响到律师作为代理人的努力程度。

　　由于存在着代理人的工作努力和激励问题，于是收益“内部化”的装置（beneit internalizing）出现了，一些大的企业和经济组织往往聘请常年法律顾问，或者将自己的业务委托给某一固定的律师事务所，变一次博弈为重复博弈，获得代理人的忠诚和工作努力；有些大企业则直接在企业内部配置专门的法律部门和法律人才，以完成相当于律师承担的工作，这样就克服了代理人工作不努力的问题。

　　2.律师在诉讼活动中的影响力及其竞争方式的选择。律师的业务可以分成两大类，一类是诉讼业务，另一类是非诉讼业务，如代写法律文书、提供法律咨询。律师提供的非诉讼业务可以减少经济纠纷或“扯皮”的可能性，减少经济过程中的交易费用；当律师作为诉讼代理人直接参与当事人的诉讼活动时，一个重要的问题便出现了：律师努力的有效性究竟在哪里？其努力的有效性又究竟有多大？结合法理学和法律社会学的研究成果，我们试图提出一个“个人魅力型”的律师作用模式来加以分析。

　　y＝f（a，b，c，d）

　　y：律师参与诉讼活动的综合产出水平。

　　a：律师的努力程度。 包括对证据的充分收集和对证据的精心分析，这是律师很重要的一项经济资源投入。

　　b：律师的专业知识和基本技能。这主要是指律师人力资本状况，它是律师通过长期的人力资本投资形成的。

　　c：律师的社会名望。 这是指对司法审判结果起作用的间接影响力、间接变量。

　　d：律师与法官和法庭的友好关系。 这是指对司法审判结果起作用的直接影响力、直接变量。

　　a＋b可以使得律师在法庭上有理有据，以理服人，以事实示人。应该讲，在一个公正、规范的司法活动和司法制度安排下，律师的作用已经基本发挥出来了。c＋d可以理解为中国人常说的社会关系、社会人情和个人影响力。如果法律制度相对完善，法官和法庭又是公正无私的社会人而非经济人，那么c＋d则对律师活动的综合产出水平不起作用，律师们也就不需要在这两个变量上下功夫。而我们在实际生活中观察到的情况往往是：小的律师事务所设在法院门口，“生的亲，不如住的近”，与法官和法院打交道的机会较多，也比较方便；大的律师事务所往往聘请知名学者、退休高级法官担任顾问，有些就直接以退休的高级法官为主，组成合伙制律师事务所，他们的宣传材料则直接强调其人员构成的这种背景，暗示他们的事务所是有门路的。而中国的大多数人也认定打官司在很大程度上是打关系、打人情。这种消费者的选择更强化了律师服务供给上的个人魅力特征。

　　这样，我们提出的律师“个人魅力型”的模式也就有了现实的基础。然而，在这个模型中，一旦c＋d的作用效力大于a＋b的份量，那么律师在司法诉讼活动中的作用也就被扭曲和异化了，律师的努力带来的后果也就偏离了司法公正和司法正义，产出结果也就不再是效率和秩序，而是一种影响分配结果的努力，是对法治本身的伤害。

　　如果律师的工作努力在客观上降低了司法的公正性，影响了当事人之间的收益或损失的合理再分配，且这种努力又被当事人所激励，那么很可能就会出现恶性循环，进而导致律师竞争的不规范以及律师进行偏离社会需要的工作努力，这样律师们可能不是努力收集和分析证据、不是提高自身素质，而是进行社会关系的投资和开拓，于是出现一种逆淘汰、逆选择（adverse selection）的社会后果，即谁努力工作、 谁努力学习，谁就可能失去市场，谁就可能被淘汰出律师行业，当然，这可能是极端的现象。

　　3.律师在经济生活中的位置及其社会作用的发挥。日本法学家川岛武宜曾有一个很有名的观点：西方人“健讼”，动不动就上法庭；东方人“厌讼”，喜欢采取调解的方式，把大事化小、小事化了。他把这一现象归结为文化的差异、法律意识的差异。美国法学家海利针锋相对，把这一现象归结为制度安排的差异，即日本法官人数太少，诉讼时间拖得很长，导致诉讼成本很高，从而影响人们对司法的求助和使用（川岛武宜，1994）。我们曾经作过分析，把这一现象归结为诉讼成本过高、诉讼收益难以实现的问题（刘云龙、李敏娥，1996）。与此相关的一个文化现象或者说经济现象是：西方人先作小人，后作君子；东方人先作君子，后作小人。

　　西方人在交易关系和契约关系开始时，往往把丑话说在前面，把各自的责任、权利界定清楚、写进合同，一旦出了问题，也不必较劲，按合同办。而且在合同对经济损失的责任分配明确的前提下，当事人会积极采取措施，把损失降低到最低限度。这样，即使出现损失，仍然可获得有效率的产出水平。在这种模式下，律师往往出现在当事人进行经济合作的起始阶段，律师的社会作用也主要体现在提供事前法律服务上。

　　中国人或者说东方人在经济合作的起始阶段，一切都好说，当然，不出问题或不出现经济损失，皆大欢喜。但是，一旦出现问题，就你推我让，采取机会主义行为。这样，不但造成损失，而且本来可由双方或某一方积极行动即可避免的损失反而扩大，获得的也只是低效率或无效率的产出。于是，当事人为了分配财产损失不得不走上法庭，最后，双方都作了小人。在这个模式中，律师往往是在出了问题以后才出现，律师提供的是一种事后法律服务。这样，律师的作用和重要性较前一个模式就不一样了，律师的个人魅力就开始起作用，律师在影响法官对当事人之间的收益和损失的分配上的作用就更明显了。

　　其实，两种模式的差别在于用什么方式来支付交易费用，是事前交？还是事后交？事后交则不仅导致低效率的产出，而且使得司法结果-损失分配不公正。因此，如果要培养公民知法、用法、守法的法律意识，如果要有效发挥律师的社会作用，那么就应该鼓励当事人选择事前支付交易费用这种方式。

　　三、简短的结论

　　1.中国律师业的发展是中国经济改革、社会发展和制度变迁的产物，是一个新生的事物。其作为社会分工体系中的一个服务行业和中介组织，它的社会作用和经济作用是巨大的。它不仅降低了经济生活中的交易费用，直接提高有效率的经济产出，而且和其他法律机构一起组成法律环境、法治环境，这本身又促进社会经济分工的进一步发展。在这一过程中，虽然出现过律师钻法律空子的现象，但反过来它又有助于完善立法和提高立法技术；虽然律师影响司法公正，但是在完善司法体系和司法监督体系以后，律师业则可以提高司法公正。

　　2.目前中国律师业发展的突出问题是律师行为对司法公正的影响。“个人魅力型”律师导致了经济生活中新的不确定性，让人们难以产生一个稳定的合作预期，这在一定程度上又扰乱了经济秩序、创造了新的交易费用。特别是律师行为作用于法官，扭曲财产损失的责任分配，影响了司法公正，伤害了社会主义法治。3.律师行为对司法正义的影响表明律师行为与法官行为相关，受法官行为的影响。因此，要纠正律师的不当行为，需要加强对律师从业的资格管理，要强化对律师不正当行为的惩戒，同时，最根本的是要规范法官行为，要让法官为其不正当行为负责。因此，要看到“警察和法官行为的合法性不是定量，而是变量，是可以改进的，不仅如此，而且，法治的结果也是可以选择的，因为决定者已成为可控、可选变量”（布莱克，1994年）。可见，从严治理法官行为，公正司法，才能真正有效地规范律师行为。

　　「参考文献」

　　1、张志铭：1995，“当代中国的律师业： 以民权为基本足度”，《走向权利的时代》，夏勇主编，中国政法大学出版社。

　　2、樊纲主笔：1990，《公有制宏观经济理论大纲》， 上海三联出版社。

　　3、布莱克：1994，《法律的运作行为》，中国政法大学出版社。

　　4、川岛武宜：1994，《现代化与法》，中国政法大学出版社。

　　5、刘云龙， 李敏娥：1996，“中国人治现象的经济学分析”，《现代法学》，1996年第3期。

　　李敏娥 刘云龙