法律监督职能与诉讼职能的分离

　　1996年刑事诉讼法修改以来，随着检察机关承担着越来越多实质性的指控犯罪的职能，关于检察机关定位的讨论一直围绕着公诉权论与监督权论二者的争论进行，通常认为将检察机关定位为公诉机关和法律监督机关的定位是相互冲突与矛盾的。如何化解这种角色矛盾关系到检察机关的发展大方向，也不断考验着我们解决中国问题的智慧。

　　诉讼职能与诉讼监督职能的区分

　　首先，我们应当区分诉讼职能与诉讼监督职能。在我看来，凡是法律规定的，由检察机关自己行使的诉讼权力都是检察诉讼职能的具体表现，包括自侦案件的侦查、批准逮捕、提起公诉。相应的，不是由检察机关直接、自我行使的职权，也就是说籍由对其他机关或者个人行使的权力进行监督的行为，可以划归为诉讼监督行为，比如说立案监督，对侦查活动、审判活动、执行活动是否合法的监督。

　　这里我认为应当重点讨论批捕权是一种诉讼职能还是一种诉讼监督职能。我个人认为，从批捕中权力行使的形态上来看，更像是监督的职能。批捕权在国外称之为羁押权的审查，是一种司法审查的权力。在中国是由检察机关来行使的，本质上看也是一种监督权，或者说是审查公安机关提起批准逮捕的犯罪嫌疑人是否符合法律的规定、是否必须羁押，从实现诉讼职能途径的间接性角度来看，归于监督权更加妥当。

　　思考诉讼职能和诉讼监督职能的规律和特点

　　第二，我们应当深入思考诉讼职能和诉讼监督职能的规律和特点。在刑事诉讼中，检察官承担的主要职能毫无疑问是控诉职能。至于自侦案件的权力，这也可以从控诉职能的角度去解释。控诉本身就包括对控诉案件的事实和证据事实的搜集，这是控诉的一个前提，也是一个控诉的基础。从这个角度来讲，检察机关侦查的自侦案件也是控诉职能的一部分。控诉职能的特点应当从其与辩护职能、审判职能之间的三者关系中去探讨。一个基本的规律为控审分离、控辩平等、裁判中立。尽管有人对控辩审三种职能的这种关系提出质疑，认为中国的特有国情不能完全照搬照抄。

　　我们再来看诉讼监督职能的特点，我一直认为监督有它自身的特点。监督的特点在于监督应具有中立性，也就是说监督者不应该置身于纠纷当中。监督与制约不同，制约是双向的，你制约我，同时我也制约你，而监督是单向的，监督就是指监督者对被监督者的单向督导。

　　监督具有事后性与有限性

　　第三，监督具有事后性与有限性。所谓事后性是指只有当被监督的对象或者被监督的行为、违法行为出现以后，我们才去实施监督行为。所谓“有限性”是从监督的结果角度来看，监督者的职责是提出问题，但是最终问题的解决不是由监督者亲自解决。

　　从这个角度来讲，我们需要进一步剖析为什么要分离监督与诉讼两类不同的职能。分离的一个最基本的前提就是承认这是两种内在规律与职能取向存在不同的两类权力。检察机关承担的诉讼职能是诉讼权力行使的过程，而其承担的监督权力是监督权的一种，二者的内容互不包容，所以才存在这样的一种分离。为什么要分离呢？我们大家都说宪法规定的129条，检察机关是法律监督机关，如果我说将来我们全国检察机关都不叫检察机关，改称为法律监督机关，这符合检察职能的应有定位吗？如果我们一方面要建立具有中国特色的检察机关，另一方面又不能有机地分离诉讼职能与法律监督职能，其结果就可能是诉讼职能被监督职能异化，或者相反，监督职能为诉讼职能所异化。同时权力的不分必然导致检察机关跟侦查机关，检察机关跟审判机关关系的混乱。

　　诉讼职能与法律监督职能分离的前提

　　第四，诉讼职能与法律监督职能分离的前提。一是要承认是两种不同的权力，另外要承认检察机关自身也需要监督。与诉讼职能分离后的监督职能将更加超然，不但要监督公安的侦查，监督法院的审判，更要监督检察机关的自侦工作、检察机关的起诉与不起诉，这样使得检察机关也纳入到监督部门的监督，这就更好地回应了社会上对检察机关作为法律监督机关监督别人谁来监督你的质疑。独立监督部门的出现，就使得检察机关的办案部门像公安和监狱等刑事司法部门一样，同时成为了被监督的对象。

　　这种职能分离的建议既有助于应对社会上对检察机关的质疑，同时也指出了检察机关在下一步检察改革中主要面临的任务。长期以来检察监督的改革主要着力点是在内设机构职能的相互制约。我认为应该走出这样一个思维，除建立专门的监督机关以外，检察机关的监督要强调外部的监督，唯有此检察机关的监督方才具有公信力。

　　我认为人民监督员是一个非常好的制度，但是这些年的发展和改革，还远没有到位。人民监督员监督的效力有待提高，如果其认为这个案件不应该起诉，就不能起诉，日本的检察审查会就是由平民组成的监督机构，如果检察机关不起诉，审查会认为该案件必须起诉，那检察机关就要起诉。我们要有这样的制度才能够体现于民、体现社会，而不是自己。自己怎么监督，包括报给检察长或者报给检委会，这样的制度永远没有超出检察机关自身监督自己的圈子，永远不会取信于社会，如果建立人民监督员制度，我觉得这是一个很好的发展方向。这种监督要往社会监督、群众监督的方向发展，这些年国外的司法改革一再显示，这种公民参与司法，公民对司法参与的监督一定会成为发展的重要方向，而不是用国家权力，一种权力对另外一种权力的监督，我认为后者是一种落伍的监督方式。我们一再强调强化法律监督，实际上就是在走这条看起来行不通的一条路，用国家的权力去监督另外一种权力，永远面临着谁来监督监督者的悖论。

　　检察监督与诉讼监督职能如何实现分离

　　第五，检察监督与诉讼监督职能如何实现分离？分离带来最大的问题是，监督信息来源的缺失，即过去批捕、起诉的人同时进行监督，可以同时获取违法侵犯的信息。分离了，办案人员不管监督了，只管办案，监督的人来进行专门监督，如何来获取监督的信息来源，我认为这是制度改革的瓶颈问题。

　　我提四点想法，如何来最大程度获取监督的信息来源？首先应当建立备案制度，这是批捕、起诉、审判机关和执行机关在执行法律的过程中，对一些重大的行为、一些重大的诉讼事项，一律要向人民检察院的法律监督备案;第二点，对于重大的事项，或者说社会公众的高度关注，或者是有社会重大影响案件的监督，监督部门要采取实时、全程的介入监督，当然此种监督主要限于重大案件;第三点，充分利用现代的科学技术手段，比如说多媒体的视频方式，特别是要采取和吸收借鉴看守所监管系统在改进监所检察监督方面的做法。如果侦查监督部门能够跟有一些部门的电脑进行联网，这也是最大程度的实现了案件信息资源共享的掌握;第四点，通过投诉、申诉这些情况，监督部门要充分接纳社会各界，包括新闻媒体有关方面，还包括人大代表政协委员提出来的有关违法办案的信息资源。

陈卫东