一波三折的鉴定

一波三折的鉴定
张某涉嫌盗窃案辩护手记
主办律师：吴胜开



笔者按：本案是一起被告人开黑车引起的共同盗窃案件， 被告人经营正常的运营生意，不知不觉涉嫌盗窃罪，并且是入室盗窃，涉案金额达10700余元，而上海市相关的量刑规定如下，入室盗窃立案标准为1000元，1000元到10000元为三年以下有期徒刑、拘役、管制，10000元到50000元为三到十年有期徒刑，50000元以上为十年以上有期徒刑。被告人涉案金额达10700余元，应该在三到十年的幅度内量刑，辩护律师希望为其争取到三年以下有期徒刑、拘役、管制。（注：上海对普通盗窃、入室盗窃、公共场所扒窃三者的量刑数额有明显不同。）
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案情简述
一审结果
辩护思路
办案体会
一、案情简述：
被告人赴上海打工，无稳定职业，以开黑车为生， 某一段时间内，有几名稳定的客户经常坐她的车在夜晚外出做事，后对方某天搬来一台电视，被告人开始警觉，并且不再做这些客户的生意。后他人因涉嫌盗窃罪被公安机关抓获，这些被告人均属于盗窃罪中的入室盗窃，入室盗窃比普通盗窃处罚要更重一点，后我辩护的这名被告人也因涉嫌盗窃罪共犯被公安机关诱捕。该案涉案金额达10700余元，根据上海的规定，应该在三到十年的幅度内量刑，而当事人坚称自己不知情无罪，对此量刑幅度表示无法接受。
二、辩护思路：
陈亮律师在接受委托后，仔细分析了案情，通过对证据的详细调查以及对当事人的耐心询问，找到了案件的不足之处，最终确立了基本的辩护思路。辩护律师认为该案做无罪辩护风险比较大，鉴于特殊的法制环境，无罪辩护成功率极低。因此在和被告人充分沟通的基础上决定从鉴定结论入手————鉴定结论对一台电视台做相关鉴定，结论为5400余元。如果辩护律师能推翻该鉴定结论，将该数额降低700元，则本案总的价值也能降低至10000元以下，则本案的量刑幅度就可以降到三年以下。律师根据详细的研究，发现鉴定结论存在以下问题：鉴定基准日不准、鉴定人员无相关资质，还发现了其它问题，并且精心写了鉴定申请书。
重新鉴定申请书
申请人：陈亮 上海伟创律师事务所律师
申请事项：请求贵院对涉案的东芝42wp56c等离子彩电委托有关机构重新鉴定。
事实与理由：
A涉嫌盗窃一案已经由上海市浦东新区人民检察院诉至贵院。我作为该案被告人A家属委托的律师，认为关于东芝42wp56c等离子彩电的鉴定存在以下问题：
1、 鉴定人资质不明确，根据《价格认证中心工作管理办法》【（2003）240号】第12条规定，只有价格鉴证复核裁定员、价格鉴证师才有权在价格鉴定结论上签字，而该鉴定结论中鉴定人的资质是否符合，未见相关材料。
2、 鉴定过程不清晰，该鉴定结论的“5400元”结论是按照购进价还是按照案发时市场价折旧，采取了哪些样本、计算过程是怎么样的、均需要进一步明确。
3、 鉴定结论过高，从东芝官方网站上发现该款东芝电视机已经停产，并且2008年12月42寸等离子彩电一般售价在六千元以下。而受害者电视已经用了近三年，我们认为该鉴定结论估价过高。
4、 除了考虑自然折旧外，还应该充分考虑，实物的实际状况，如使用程度、保养情况、新旧成色等因素综合全面考虑，合理确定其折价率。
5、 鉴定基准日有误，《价格鉴证理论与实务》一书中的第二章第四节‘价格鉴证结论书主要内容’里有明确规定：“价格鉴证基准日主要是说明价格鉴证结论对应的年、月、日。该基准日由委托方根据价格鉴证标的涉及案件的实际情况确定，并在《价格鉴证委托书》中载明”。同书在‘撰写价格鉴证结论书应注意的几个问题’中又特别强调：“价格鉴证的标的、价格鉴证的目的和价格鉴证的基准日，必须由委托方在《价格鉴证委托书》中载明，不能由价格鉴证机构或鉴证人员自行确定。”而本案中，委托方在委托书中并未注明基准日，受托方选择的基准日仅为2008年12月，并未具体到案发日。这也很难保证涉案彩电的准确价格。
6、 无实物涉案物品价格认定无任何法律依据。国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年颁布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第二条明确规定：人民法院、人民检察院、公安机关各自管辖的刑事案件，对于价格不明或者价格难以确定的扣押、追缴、没收物品需要估价的，应当委托指定的估价机构估价。也即：只有对于已经扣押、追缴、没收的物品估价机构才能进行估价，对于无实物的涉案物品，没有任何法条或司法解释明确可以进行估价鉴定。　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定，特提请对上述事项重新鉴定。
　　 此致
　　上海市浦东新区人民法院
申请人：
（后法院同意重新鉴定）
一个月后法院通知辩护律师，称结论做出来了，价值为2400余元，辩护律师及被告人家属都很欣慰，认为该案问题不大，可以取得一个比较良好的效果了。
又过了一周，法官打电话给辩护律师，称该鉴定结论有问题，鉴定基准日选择又错误———鉴定机关将法院再次委托的时间为基准日，而正确的基准日应为案发时间。法官将该结论退回鉴定机构补正，又过了两周，新的结论回来后辩护律师和被告人家属均感到无法接受，金额为5300余元，则本案金额为10600余元，量刑幅度仍在三到十年的幅度。
辩护律师感觉形势非常严峻，经过慎重的研究，仍然决定突破该鉴定结论，使其无法被法庭采信，辩护律师发现最后的鉴定结论有如下问题：鉴定主体不符，赃物鉴定应该是价格事务所进行，而非评估公司；鉴定资质不符，鉴定赃物的资质为价格鉴定师，而非国有资产评估师；鉴定程序有误，原鉴定结论有问题，应该由上级价格鉴定事务所进行鉴定，而非由评估公司进行评估；适用标准有误，不应该适用国有资产评估规定，而应该适用最高法院等部门颁布的赃物鉴定程序；鉴定过程不透明；依据不足等。
检察机关无法对律师的质证意见作出充分的反驳，法庭称将充分考虑。后由于种种原因，法院不再重新鉴定，而决定通过其它渠道给被告人从轻处罚的机会。法院和检察院充分沟通后认定被告人构成从犯，并进行减轻处罚。（开庭时检察机关坚决不给被告人认定为从犯。）

三、一审结果：
辩护律师协调被告人家属代为退赃，交纳罚金，法院宣判：被告人张某犯盗窃罪，处有期徒刑一年八个月。
四、办案体会
细节决定成败，辩护律师紧紧抓住鉴定结论存在的问题，扭转了本案的局势，实现了三到十年的量刑幅度降到一年八个月，使被告人减轻一半刑罚左右，现被告人早已刑满释放，如果宣判三年，则现在仍然在监狱之中服刑。律师感慨，自由无价，让被告人早一天沐浴自由的阳光，律师也感觉非常欣慰。