浅析表见代理与狭义无权代理

审判实践中，经常遇到表见代理和狭义无权代理。二者很难区分把握，下面就实践中自己的一点感悟谈一下体会。
无权代理分为广义的无权代理和狭义的无权代理。广义的无权代理包括表见代理和狭义的无权代理。狭义的无权代理，是表见代理以外的欠缺代理权的代理。所谓表见代理，是指在无权代理的场合，如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权，从而与其为法律行为，则该法律行为的效果直接由被代理人承担。

一、表见代理的特征

1、表见代理的前提是无权代理人从事了无权代理行为。在这一点上，表见代理与狭义的无权代理一样。表见代理主要是因为无权代理行为而产生的，它是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后所从事的无权代理行为，表见代理仍然属于广义上的无权代理。

2、善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权，从而与其为法律行为。我国民法采纳表见代理制度的根本原因在于保护交易安全。事实上，整个民法制度要保护两种安全利益；即静的安全与动的安全。所谓静的安全，主要是指所有权人以及他物权人对财产的安全所享有的利益，而动的安全即交易的安全。这两种安全的利益在某些情况下可能会发行一定的冲突。如果注重保护静的安全，第三人在从事任何法律行为时就必须详细了解真正权利人的意思，以确定权利的形式与实质是否完全符合，然后才能从事交易。如果没有了解真正权利人的意思，就要由第三人承担风险。然而，这样一来必然会给交易的安全造成妨碍，不利于促进交易的迅速达成。因为，要求第三人在任何情况上都必须详细考察真正权利人的意思，不仅要花费很大的成本，而且也是很难做到的。因此，只要第三人对无权代理人的有权代理本人行为的状态形成了合理信赖，即使实际情况相反，也应保护这种信赖的利益，这样可以极大地降低交易成本。在无权代理人实施了无权代理行为以后，无权代理的风险在法律上应当如何分配，这涉及到保护交易安全还是强调对本人财产利益的维护。如果注重对静的安全的保护，则应当注重保护本人的财产权益，由相对人承担无权代理的风险，而不必考虑相对人是善意还是恶意，这显然不利于因善意信赖代理人具有代理权而与其从事法律行为的第三人。如果注重保护交易的安全，就要区分第三人的善意和恶意，对善意的、无过失的第三人因信赖代理人有代理权而发行的法律行为，应当承认其效力，这就必然要在一定的程度上牺牲本人的利益。

3、表见代理直接对本人产生效力，不需要本人追认。我国民法通则第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”该条规定极易被误解为：凡出现无权代理行为，都必须取得本人的追认，本人才负责；如未经本人追认，则由无权代理人承担责任。实际上，这一规定主要是针对狭义的无权代理而言的，并非是针对全部的无权代理行为所做的规定。如果代理人从事了无权代理行为，但善意相对人客观上有理由相信代理人有代理权，此时无权代理将转化成为有权代理。因此《民法通则》第66条的规定针对的仅是狭义的无权代理。合同法第49条明确规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同的，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”显然，表见代理无须本人追认。在表见代理情况下，法律将使本人（名义上的被代理人）对于善意的相对人承担被代理人的责任。

在构成表见代理的情况下，相对人如不主张表见代理，而向本人提出催告，要求本人追认，则可以认为该行为已经转化为狭义的无权代理，成为效力待定的行为。如果本人拒绝追认，则该行为无效，相对人不得再根据表见代理主张有效。所以，即使符合表见代理的构成要件，也必须由相对人提出请求。

二、表见代理与狭义无权代理的联系

狭义的无权代理与表见代理具有一定联系，表现在：

1、一方面，表见代理主要是因为无权代理行为而产生的，它是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后所从事的无权代理行为，表见代理仍然属于广义上的无权代理。所以在实践中，许多无权代理行为既可能符合表见代理的构成要件，也可能仅属于狭义无权代理的范畴。例如，本企业人员利用本单位对介绍信、合同专用章和盖有公章的空白合同书等管理不严之机，窃取上述材料，与他人签订合同进行欺诈。或窃取他人私章，或者捡到他人遗失的公章拒不归还，并以之与第三人签订合同。如果相对人在订约时是恶意的，则不能构成表见代理，而属于狭义的无权代理。

2、另一方面，无论是狭义的无权代理，还是表见代理、无权代理人从事的无权代理行为都可能给本人造成损害，无权代理人应当向本人承担损害赔偿责任，不能因为狭义的无权代理已转化为表见代理就免除无权代理人应承担的损害赔偿责任。还要看到，无论是在狭义的无权代理还是在表见代理中，相对人都享有撤销权。合同法第48条第2款规定：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未做表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式做出。”该条规定既适用于狭义的无权代理，又适用于表见代理。因为在符合表见代理的情况下，如果相对人认为合同的成立和行为对其并没有意义，愿意行使撤销权，使该合同不发行效力，表明相对人已经放弃了其信赖利益，法律应当尊重当事人的这种选择。况且这种选择并没有损害本人的利益，因为本人在根本上是不愿意受该合同效力的拘束的。即使在相对人主张了表见代理的效果以后也可以放弃表见代理的请求，而行使撤销权，不再要求本人承担合同责任，仅仅只是要求无权代理人承担损害赔偿责任，这种选择也是完全合理的。如果相对人行使撤销权，此时表见代理转化为狭义的无权代理。

三、无权代理与表见代理的主要区别

第一、构成要件不同。尽管表见代理属于广义的无权代理，但其构成要件不同于狭义的无权代理。狭义的无权代理是指代理人根本无代理权而从事代理行为，且其无权代理行为也不可能使相对人信赖其有代理权。因此，狭义无权代理也可以称为“纯粹的无权代理”。而在表见代理的情况下，无权代理人所从事的无权代理行为，使善意相对人有正当理由相信其有代理权。

第二、法律效果不同。在狭义无权代理的情况下，本人享有追认权。狭义无权代理行为必须经过本人追认，才能对本人产生效力；如未经过本人追认，本人对该无权代理行为不承担责任。因此，无权代理行为能否发生效力根本上取决于本人是否追认。在本人没有正式追认之前，无权代理行为处于一种效力待定的状态。正是从这个意义上，狭义无权代理行为在性质上属于效力待定的行为。而在表见代理的情况下，无权代理行为无需经过本人的追认就可以直接对本人发生效力。因此，一旦无权代理行为符合表见代理的要件，则本人便不享有追认权，即便该无权代理行为违反了本人的意志或利益，本人也不能否认该行为对其产生的拘束力，必须对之承担责任，因此，表见代理不属于“效力待定的行为”。

第三、本人是否有权否认无权代理的效果。有人认为：“在本人认为表见代理的结果对自己有利时，则可首先行使这种追认权，以此对抗相对人的撤回权，确保表见代理的结果在其自愿的情况上归属自己，而不致于被相对人撤销。”这就是说，在代理人实施表见代理行为以后，如果相对人在法律行为成立以后，发现代理人无代理权，而要求撤回该法律行为，本人如果认为该行为对自己有利，可追认该行为的后果。我不赞成此种观点。我认为表见代理不同于狭义的无权代理之处在于本人不得享有追认权，也就是说，只要相对人提出符合表见代理的要件、主张表见代理的效力时，根本不考虑本人是否追认的问题。本人即使不追认，也不影响表见代理的构成。如果本人认为表见代理对自己有利，可以坚持合同的效力，但很难说这是一个追认权的行使问题。因为一旦认为本人享有追认权，就意味着本人享有不予追认的权利。这样，就必须承认本人的否认权，从而将否定了表见代理的效力，表见代理与狭义无权代理也将发生混淆。

狭义无权代理与表见代理发生竞合时，应当赋予相对人以选择权，即相对人可以主张狭义无权代理或表见代理。但相对人在主张狭义无权代理之后，则不能再主张表见代理。因为相对人对主张狭义无权代理，则意味着其在行为开始时即认为代理人没有代理权，表明其主观上并不是善意的，法律上没有必要予以特殊保护。例如，某人持他人的公章或介绍信订立合同，相对人对其是否有代理人权表示怀疑，但并没有向本人主张表见代理的效果，而是向本人发出催告，要求本人答复是否承认代理的效果。这种情况表明相对人已经相信代理人没有代理权，因此，相对人在主观上并不是善意的，不能按照表见代理处理。但是，如果相对人直接向代理人主张代理的效果，即使事后有关证据表明并不符合表见代理的构成要件，相对人也可以继续向本人催告要求其表明是否承认这种行为的效力。

如果表见代理成立，将直接对本人发生效力，所以相对人只能请求本人承担责任，而不应请求无权代理人承担责任。因为一方面，既然代理已经发生效力，合同已经生效，合同的当事人只能是本人和相对人，相对人不能请求代理人承担合同责任。另一方面，即使就损害赔偿而言，相对人也只基于合同向本人提出请求，而不能由相对人向无权代理人提出损害赔偿请求。当然在相对人行使了撤销权以后，由于无权代理行为已经不发生使合同生效的效力，相对人不能请求本人承担合同责任，在此情况下，相对人有权要求无权代理人承担因其过错而给相对人造成的损失。但如果相对人不请求本人承担责任，而请求无权代理人承担责任，则可以认为相对人已经放弃表见代理的请求，而愿意主张狭义的无权代理。

在讨论狭义无权代理和表见代理的区别时，必须要探讨假冒型无权代理的认定问题。例如，某人私刻他人公章，伪造他人的合同书，介绍信以及有关的证明文件，对外订立合同，相对人对此行为也可能发生一种合理的信赖，相信代理人有代理权。那么，对此种行为是按照狭义无权代理还是表见代理处理，是值得讨论的。我认为，应当按照狭义无权代理来处理。在确定表见代理的构成要件时，尽管本人是否具有过错不列入其中，但仍应适度地考虑本人的行为是否与无权代理有关。因为在上述情况下，该无权代理行为与本人无关，该行为的后果不应当由本人承担。其根据在于：第一，在上述情况下这些权利外观的形成，不仅不是基于本人有意志产生的，而且与本人没有任何关联，本人甚至根本不知道无权代理人是谁，所以不可能推定本人具有任何的授权的意思。第二、在上述情况下，本人无法控制无权代理行为的发生，即使做出巨大的投资也不能防范这些行为的发生。例如以公章被伪造的情况而言，本人即便尽到了高度的注意义务，也难免发生公章等被伪造的情况，所以，认为本人对公章的伪造应当负责的观点在法律上是难以成立的。公章等被伪造也不同于公章等被盗。公章被盗以后，无权代理人利用被盗的公章招摇撞骗，也可以推定本人对被盗的物件的保管具有过错。因为，如果本人尽到高度的防范义务可以防止公章等被盗，尤其当本人的物件被盗以后相当长的一段时间没有发现，或者在发现以后没有及时公告，也表明其是具有过错的。然而，在公章等被伪造的情况上，本人即使尽到高度的防范义务，也不能防止公章被伪造，甚至不知道伪造的是何人或采用何种方法伪造。可见本人对公章等被伪造的情况是不应承担责任的。第三，在上述情况下要本人承担表见代理的责任也根本不符合情理。因为这样将会导致祸从天降，使本人蒙受其无法预测的意外损失。

许昌魏都区法院 和忠 赵瑞