罐头瓶内吃出虫子构成侵权还是违约？

【案情】李女士2009年3月在张某开的超市里购买某种罐头让其女儿吃，吃到一半时，李女士发现罐头中有虫子，李女士觉的极为恶心，便找张某理论，张某说罐头不是他生产的，李女士应该找生产的厂家算账，李女士听后非常气愤，便向法院提起诉讼，要求张某赔偿自己经济损失17元，精神损失1000元。
【分歧】本案在审理过程中，就超市罐头吃出虫子构成侵权还是违约有两种观点：

第一种观点，李女士在张某超市买罐头，双方形成买卖合同关系，张某销售质量不合格的产品构成违约，应承担违约责任，故应驳回李女士提出的精神损害赔偿1000元。

第二种观点认为，张某销售的罐头有虫子，侵犯了李女士的合法权益，构成侵权。应该承担侵权责任，所以李女士可以向张某主张精神损失赔偿。

【评析】对于本案，笔者认为张某销售有缺陷的产品，构成违约和侵权的竞合即行为人的违约行为既违反合同法的有关规定，符合违约责任的构成要件，又违反侵权行为的有关法律规定，符合侵权责任的构成要件，从而导致违约责任与侵权责任一并产生。

《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任”。因此李女士有权选择违约之诉或者侵权之诉，本案中李女士主张精神损失1000元，即是选择了侵权之诉，如果选择违约之诉，李女士不能主张精神损失赔偿。

源汇区人民法院 郭瑜