向左走？向右走？----民事审判下的自由裁量权存废之争

【内容提要】民事审判中的自由裁量权是法官客观上所拥有的一项权力,是民事审判权的具体表现, 在民事审判活动中具有其特殊的功能,不仅仅在适用法律上表现不俗,并且在事实认定以及对诉讼程序的指挥上也具有十分重要的作用。近年来，法官自由裁量权受到了广泛关注，甚至在部分案件审理中受到质疑，以至于部分学者呼吁要取消法官的民事自由裁量权。本文试从案例入手，分析法官民事自由裁量权存废之争的原因，通过原因，阐述笔者的立场，从而试图找到法官民事自由裁量权存废之争的归宿。
【关键词】民事诉讼 自由裁量权 存废之争

一、争议的由来---大量案件成为导火索。

2003年初，“刁民”王海高举《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的大旗，将一品牌减肥茶告上北京市某区法院，诉称生产该减肥茶的公司欺诈消费者，根本没有减肥效果，要求双倍赔偿。该区法院经过审理认为，王海知假买假，不属于消费者，不适用《消法》，驳回原告王海的诉讼请求。半年后，王海以同样的事实、同样的诉请向上海市普陀人民区法院起诉，结果，王海却胜诉了，理由是王海尽管知假买假，但是《消法》并没有规定知假买假就不是消费者。 ；2007年4月四川成都某区法院开庭审理一起由高空坠物引发的侵权案件，一女子路过某小区，被一个高空落下的烟灰缸砸中脑部致使变成植物人，法院经审理判决原告败诉，2010年深圳发生了一起几乎是一样的案件，深圳中级人民法院终审判决原告胜诉 。诸如此类同案不同判的案件还有很多，因篇幅关系不一一列举。同样性质的案件，甚至都是同样的举证效力，却出现不同的判决结果，可谓冰火两重天。这就给社会带来一个很大的问题，人们开始质疑法院的公信力和确定力，明明就是同样性质的案件，同样的举证效力，为什么结果就会不一样呢？这里存在着法官自由裁量权特别是民事审判自由裁量权的问题。也正是为此，成为了民事自由裁量权存废之争的导火索。

二、争议的双方---“针尖”与“麦芒”

主张废除的部分学者认为法官民事审判自由裁量权是一种极其有害的权力，把民事审判自由裁量权等同于擅断权和任意裁判权，因而极力主张取消民事审判自由裁量权。 主张不赋予民事审判官吏以自由裁量权在中国古代是登峰造极的，世界上很少有国家象中国一样，其目的是防止民事审判官吏任意出入人罪（出罪即放纵犯罪，入罪即冤枉好人），而一律实行拘束裁量 。在法治的初始阶段也是这样强调的，例如有的法学专家认为，法治的实质就是防止自由裁量权的一整套规则。他们认为，保存民事审判自由裁量权存在诸多问题：

1．法官业务素质不能与正确行使自由裁量职权的需要相匹配，目前大部分的民事案件是在基层法院审理，而基层法院的法官大部分都是非法律科班出生，或其他单位调入，或当兵转业，其业务素质还没有达到能够正确行使自由裁量权的高度，尽管通过这几年公务员考试，基层法院招入一些法律本科、研究生甚至是博士生，但是他们没有足够的审判实践经验，短时间内很难将自由裁量权“拿捏”的很准。

2，由于我国的民事法律刚刚起步不久，许多相关民事法律、法规也仅仅是在近几年出台，例如新《公司法》、《物权法》、《侵权责任法》，这些法律在民事审判运用中还存在概念不清楚、内容不具体、适用不明确等诸多问题，例如《物权法》就没有规范好小区共有部分的法律适用 ；《侵权责任法》对于承担主要责任的侵权方里的“主要责任”到底是多少，都没有一个明确的答案，因而法官在民事审判中很难去把握和琢磨立法者究竟是什么样的立法意图。而每个法官的价值观不同，认识能力、水平有高下之分，因而就可能出现对同一种事实作出不同判断、处理的情况，即“同案不同判”的情况，给社会带来负面影响，降低法院在社会的正面评价，致使群众质疑法院的公信力和确定力。

3．容易滋生腐败问题，如果一些法官特别是业务能力很强的法官，在民事案件中有了自己的利益，或者是出于歧视和偏袒，那么他就会利用民事审判自由裁量权，枉法裁判，成为以权谋私的工具和手段。这样的例子不再少数，因篇幅关系不一一列举。

主张保存法官民事审判自由裁量权的学者认为，尽管它有这样那样的不足，但是仍然有它存在的优越性和必要性。最高人民法院副院长江必新认为，法官民事审判自由裁量权是实现个别正义和实质正义的工具 。没有民事审判自由裁量权而完全寄希望于拘束裁量权是很难实现个案正义和实质正义的。他认为，保存法官民事审判自由裁量权是实现法律效果与社会效果统一的途径之一。如果法律规定得很死，没有一定的裁量余地和活动空间，要实现好的社会效果很难。而法官如果有了一定的裁量空间，在此空间内做一些协调工作，使当事人胜败皆服，社会效果才有实现的可能性。

对于江必新副院长的观点，笔者身同感受，非常赞同保存法官民事审判自由裁量权。笔者认为：

1、能够补足成文法的“短板”。 抽象性、稳定性、滞后性、不周延性既是既是成文法的特点，也是也是成文法的“短板”，成文规则在内容上的具体性和特定性以及在结构上的相对封闭性决定了其在适用事项上的狭窄性和适用方式上的僵硬性，再准确再全面的法，一方面它也只能是一定现实社会的生命现象的抽象和概括，具有不明确性，对其直接适用的情形只能发生在典型的规则性案件之中，而实际生活中发生的许多案例是不规则的，非典型的，法官不可能直接适用 ；另一方面法律的稳定性，滞后性，在不断发展着的社会生活面前总会显示出它的漏洞，这决定了法官处理每一个案件不可能都能找到相应法律条文作为依据。而原则在内容上的模糊性和结构上的相对开放性以及在适用事项上的广延性恰恰可以弥补规则的上述不足，强化其对社会生活的调控能力。因此，当规则无法应对社会生活的挑战时，“隐居幕后的法律原则便走到了前台” 　

2、能够应时而变，符合中国国情。我国地域辽阔，人口众多，政治经济文化发展很不平衡、差距大，市场经济体制不完善，政治、经济、文化、教育等方面改革正在深入进行，许多措施方法带有探索性、试验性，而且发展变化较快，情况纷繁复杂，加之民事活动涉及社会生活的方方面面，涉及的问题复杂，甚至瞬息万变。但民事法律规范又需保持自身的稳定性，为使民事法律适用于复杂的国情和以后变化的形势，客观上要求法律赋予法官自由裁量权。

3、能够通过张力，实现司法公正。由于我国法律体系并不完善，法律规范冲突的现实存在，致使法官在审理具体案件时经常会遇到同一案件依据不同的法律法规得到的结论并不一致，有时甚至相反。从价值取向来说，法律适用包含有多种价值取向，而这些法律诸价值之间又存在互克性 。其中一项价值得到充分体现，都会在一定程度上牺牲、否定或者侵蚀其他价值。这要求依靠法官行使自由裁量权来实现个别正义。一个强有力的法律制度必须有一定的灵活性。它不能不曲张、变通、为了公正的实现作出一点让步，或者容纳世界的各种现实。 而这种灵活性只能是也只有是自由裁量权。所以法官民事审判自由裁量权是使民事法律调整具有更大包容性和可适用性的重要方法或机制。民事法律规范得越机械，就越缺乏灵活性；法律规定得越灵活，其适用性就越广并且越方便。实际上它使民事法律具有了一定的张力，这种张力使法律的适用具有更大的包容性和可适用性。

4、保持法律简洁，为民事审判“提速”。原则是规则之规则，是一群规则束 。因此，它一方面可以弥补规则之网上的漏洞，另一方面又可以有效地防止规则的无限繁殖和衍生。故尔，在民事审判过程中，规则与原则的交替适用不但可以合理地照顾到法律的稳定性和灵活性，保持法律简洁，更有利于防止法官在复杂多变的问题面前束手无策，便于法官审时度势，权衡轻重，及时公正地解决纠纷，进而提高民事审判的效率。

三、争议的“归宿”---规制和运用法官民事审判自由裁量权

1、回归程序本位。法律程序，是指按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系 。法律程序的作用主要有以下几点：第一，实体保障。基于正当程序，实体法设立的目的可以得到良好地实现。第二，吸收不满。裁判不可能做到皆大欢喜，因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满，程序如果满足了正当程序的要件，就可以使裁判为当事人所接受。第三，排除恣意。程序的对立物是恣意，分化和独立是其灵魂，程序通过角色分配而使参与程序的各角色相互制衡，法官的恣意自然就得到排除。第四，优化选择。程序对各种主张和可能性进行过滤，找出最适当的判断和最佳的决定方案。第五，实现变革。通过程序进行的选择，在一定程度上可以改组现行法律体系的结构，实现重新制度化，至少使变法的必要性更容易被人们发现。

所以，现代司法理念最重要的要求之一就是司法行为的程序性，任何司法行为都必须按照法律规定的程序进行，自由裁量行为当然不能例外。具体在民事审判中表现为：（1）、法官审理民事案件必须保持中立，不得对任何一方有歧视或偏爱；（2）、当事人必须具有影响诉讼过程和结局的充分参与机会，而且是自主和自愿的；（3）、法官审理民事案件必须对民事诉讼程序的每一个阶段和步骤以当事人和社会公众看得见的方式进行；（4）、法官不得运用自由裁量随意变更或补充当事人的主张，而且不能以当事人未提出的事实与证据作为裁判依据。

2、制定细密、严谨的实体法,加强对立法的解释。法律规范越完备,法官的自由裁量权越小,反之越大。我国虽制定了大量的法律法规,但采取的是“需要什么制什么”,“成熟一个制定一个”的立法原则,随着社会的发展,法律法规的滞后性、冲突性、漏洞性突显出来,这就为自由裁量权的滥用提供了可能。因此,我们应尽快提高立法技术,提高法律法规的严密程度,控制法官由于立法的不完善而产生的灵活性,通过不断的完善立法,尽可能在法律允许的范围内作出裁决,减小自由裁量的空间。加强立法上解释和司法解释工作,对实践中的重要问题、标准及界限进行及时解释,确保立法和适用的统一,从而合理控制自由裁量的行使。同时，建立健全和完善的诉讼保障制度,从程序上保证法官自由裁量的内容符合社会公平正义的要求。程序的参与者应平等的行使权利进而实现对法官权力的监督与制约。它要求排除一切来自凌驾于程序之上的权力,也排除一切来自程序之外的干扰。 此外，制定科学严密的证据规则,合理控制法官在审查判断证据和认定案件事实上的随意性和自由裁量权。

3、民事审判中应当把握的原则。“自由裁量权的正确行使必须是为了它们被批准的那种目的，并且要在授予该权力的法令和其他法律文件的限度内行使。” 行使自由裁量权的实质是民事法官运用法律的基本原则、精神和价值取向以及善良风俗习惯实现个案的公平正义。具体表现为 （1）合法规则。司法自由裁量权的行使尽管没有法律的明确规定，但仍然存在是否合法的问题。所谓合法是指法官行使司法自由裁量权不能超过法律所给定的限度、幅度、时间、手段、方式等等，即尽管有选择的空间，但还是有一定的范围 。除了个别自由裁量权没有边界以外，绝大多数自由裁量权是有边界的。既然有边界就不能逾越，否则就是违法。 （2）合理原则。法官在行使民事自由裁量权时，应出于正当、合理的动机，考虑相关因素，排除不相关因素，平衡各方利益，符合事物的客观规律以及大多数人普遍认为的公平合理的标准。如法官在决定赔偿数额的时候可能会有很大的弹性，那么他考虑的应当是赔偿人主观的过错和请求人损失的程度，而且要全面考虑相关的因素，不得遗漏。如被请求人家徒四壁，一贫如洗，即使判他赔，事实上也是无法履行。总之，考虑不周、非法考虑和不当考虑都是滥用自由裁量权。（3）尊重先例原则。即司法机关在行使司法自由裁量权时，应当保持适用法律的稳定性和连续性，尊重先前已经作出的裁判，与其保持一致，如果没有重大的理由不能推翻或违背先前的判判 。这是江必新副院长提出来的观点，笔者深有同感。笔者认为，同等情况同等对待，同样案件同样处理，这是法治的基本原则。尽管我国不是判例法国家，但是这个基本原则和精神是相通的，无论任何国家都要遵循这个基本原则。这一原则在判例中的应用就是要尊重先例，如果要改变必须要有正当理由。当然，司法不一定完全受先例的拘束，尤其是我国这样的非判例法国家，但与先例不一致，必须要有正当理由。如果没有任何理由而与先例不一致，就会被认为滥用司法自由裁量权。

4、确保法官具有独立的人格。从各国的法官制度经验看,虽然各国的法官制度都是在各自不同的政治、经济、法律文化和历史传统的基础上发展起来,有其各自不同的特殊之处,但是应确保法官具有独立的人格是各国法官制度中的共同规定。因为只有赋予法官独立的审判地位,才能保证法官在审理案件过程中独立思考、分析和判断案件事实和适用法律,充分发挥其主观能动性。此外，加强法官队伍的建设。高素质的法官队伍是行使法官自由裁量权的根本。法官代表国家行使审判职权,必须具备较高的法律专业技能。法官在办案过程中,对具体法条的理解,应当从法理和立法者初衷角度出发,这样才能保证自由裁量内容的合法性。为此,加强对法官法律知识的培训,法官应作到熟悉法律,精通业务。强化法官职业道德的培训。法官要养成公正办案的良好思想。

结束语

法律的具体生命需要法官来赋予，法律的血肉最终隐藏在法官的具体判决当中。笔者认为，法官在没有制定法或者民事审判解释予以限定的前提下，也无法在明文规定范围内求得一个准确的答案时，民事法官应当行使自由裁量权。法官在行使自由裁量权时必须在法律规定的范围内，遵循公平、合理的价值目标，结合立法精神、法律原则、民事政策、法学原理以及民事习惯，运用民事审判理念和审判经验，对案件的裁量做出理性判断，努力追求“辩法析理、定纷止争、案结事了”的最佳社会效果，为社会作出我们法官最大民事审判裁量的贡献，维护社会的稳定，维护社会的公平和正义。

庐山人民法院党组成员、副院长 漆晓君