论古希腊法对大陆法私法形成的贡献（上）

发布日期：2004-09-21 文章来源：互联网

　　目次

　　第一节古希腊哲学、特别是自然法学说是大陆法私法精神的原动力

　　第二节古希腊民主城邦制为大陆法私法传统的形成提供了最早的实验场

　　第三节古希腊法律制度确立了大陆法私法基础性原则及主要框架

　　第四节小结：私法精神的张扬与人性的归依

　　大多数的人都已经接受了罗马法这个概念，并且把它视为从《十二表法》到《民法大全》近千年来的全部罗马法律的成果。今天，关于罗马法的研究成果如此丰富，以致于我们几乎难以有所新的发现。正如学者们的普遍看法，“起初，罗马法颇重形式，僵化而具体。但它最终由刻板的规则发展为普通的规范；由具体的思想模式发展为抽象的思想方法。逐渐以注重实际细节、崇尚和盛行艺术术语为特征。古典时期的法律（约始于公元117年，结束于公元325年开始的动乱、瘟疫和内战时期）代表着古代罗马法发展的全盛。这一时期著名的法学家，如乌尔比安、帕比尼安（Papinianus）和盖尤斯（Gaius）等最为后世推崇。在其极盛之时，古典罗马法形成了一个世界上前所未有的实际才智的体系。”[①]可惜，由于大量古典的佚失，我们今天已无法再现古典时期罗马法的全貌；这样，就使得残存的公元6世纪的《民法大全》[②]（Corpus iuris Civilis）几乎成了罗马法的代名词。[③]?

　　《民法大全》通常被认为包括四部分，即《法学总论》、《学说汇纂》、《帝国法典》及《新律》（Novellae Constitutiones）。[④]后世人们对它评价很高，甚至比之与《圣经》。[⑤]的确，《民法大全》毕竟是经过精心筛选、慎重取舍的产物，无论在一般观点或是具体问题方面，都不同于古典时期的其它法律，它体现了较高的编纂技术。梅里曼教授认为，《民法大全》编纂动机之一便是因为查士丁尼本人是一个编纂家，是那些浩翰繁杂、含混冲突的法律规则激发了他编纂法典的欲望。[⑥]正是由于其高超的编纂技术，使罗马法具有了中世纪学者们所称道的“成文理性”。这也是《民法大会》遭到数世纪的冷遇以后得以复兴的原因之一。

　　考虑到后世法典编纂中对《民法大全》的继承，今天的人们如何赞美查士丁尼的法典编纂成就都不为过。但是，人们不要忘记了，它不过是西罗马帝国的荣光之后拜占庭皇帝所进行的法律汇编而已。这一拜占庭罗马法并未完全再现古典罗马法极盛时期的法律，正如查士丁尼本人再也无法实现昔日罗马帝国的强盛一样。其实，就如上面所论述到的，就《民法大全》的核心（即罗马法私法）来看，它所表现出来的原则与精神，早在古希腊时代便已经奠定了。比较法学者彼得？克鲁兹（Peter de Cruz）认为，罗马法走向辉煌的一个重要原因就是：“在公元前二世纪罗马进行地区扩张重要历史时期，她吸收和修正了希腊思想和哲学，造就了几近完美的一个制度，它具有适应性，持久且实用。从公元前146年罗马人征服希腊以后，希腊文化就被吸收到罗马帝国之中。虽然希腊是一个被征服的国家，但是希腊艺术、文化和哲学开始渗透到罗马社会，并且实际上笼罩了整个帝国。”[⑦]

　　有一种偏见几乎已经根深蒂固：“提起古代遗产，我们首先会想到希腊艺术、戏剧和哲学；当看看罗马给我们留下什么的时候，脑海里出现的大概是罗马道路和法律。希腊对自然法以及它在社会中的地位做了大量的思索，但希腊城邦的法律没有获得充分发展，所以也就没有什么法律科学。”但这种偏见之下，又不得不承认这样的事实：“罗马人不注重法律理论，他们的法律哲学大部分来自于希腊人。”[⑧]这是两种相互矛盾的说法；或者包含了对法律的一种曲解，-认为法律就是一些无需理论和哲学指导的职业技术或简单劳动。实际上，古希腊人不仅为我们后世的法律发展提供了理论和哲学指导，也培育了私法发展的社会土壤；而且就是在具体制度建设中，也是卓有成效的。本文拟从古希腊哲学（特别是自然法学说）、民主城邦制和具体的私法制度三个方面，对古希腊社会给予我们大陆法私法发展的贡献进行论述，并由此揭示一种私法精神与大陆法私法制度之间相结合的历史基础如何形成；也即在宏观上找寻大陆法私法发展的精神家园。

　　第一节古希腊哲学、特别是自然法学说是大陆法私法精神的原动力

　　自然法思想对法学体系建立具有统领性的理论建构作用，因而，它经常被认为是大陆法与普通法在近代分野的主要理论分别：12世纪两大法系的分道扬镳被认为是英国对以自然学说为基础的罗马法的抵制；而相反，大陆法则是自然法思想在欧洲大陆取得统治地位的结果。因此，学者们认为，改革普通法的思想经过培根[⑨]（Francis Bacon， 1561—1626年）、海尔爵士[⑩]（Sir Matthew Hale， 1609—1676年）和边沁[11]（Jeremy Bentham， 1748—1832年）的失败，最终与大陆法法典化立法的思想无缘；而“在此之后，自然法思想在大陆取得了统治地位，成为促成从18世纪以降的总括性体系的法典编纂（Naturrechtliche Kodifikationen）的原动力”[12].正因如此，自然法学说可以被认为是成就大陆法的主要理论和学说。不过，这一理论的准备是在希腊时代就形成和奠定了的。

　　自然法学说，“发源于古代希腊，其核心是强调神法和理性法的无上权威，以及它对人类制定法的支配力，强调法律所应当体现的公平与正义，强调法律对当事人的自然权利的保护。”[13]曾在意大利杜林（Turin）学习法律的登特列夫（A.P.d‘Entrèves）先生在《自然法》一书中说，“自然法的头一个伟大成就见于法律的固有领域，也就是见于具有普遍效力的一个法律体系的奠基。这个体系收录于查士丁尼的法典中，也透过这法典而传递给后世。”[14]而这一体系之所以流传下来，除了其令人惊叹的结构之外，更主要的是其中所包含的古希腊自然主义哲学，特别是斯多噶学派（英文：Stoics school）的自然法思想。这才是《民法大全》得以超越拜占庭狭小空间而征服全世界的重要原因之一。

　　依《法学总论》所说，“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。”[15]《学说汇纂》开头所引述的罗马法学家们的见解，与这种认识也相同。它认为法律（拉丁文ius）既是一门艺术，也是一门科学。“作为一门科学，它是关于人类的与神明的事物之一种知识，是关于是与非的一种理论；作为一门艺术，它乃是对善与公正的事物之促进。”[16]这些对法的概念的描述，都已包含了“正义与依法行事”（De Iustitia et Iure）、“自然”（Naturale）、和“公正与善”（aequun et bonum）等意义，乃是对古希腊文明的一种延续，也是在哲学思想上对自然法思想的继受。

　　早期的西方哲学思想都带有或者是“试图”具有某种“科学”的倾向，因此人们往往也称之谓“自然哲学”（natural philosophy）或“关于自然的哲学”（philosophy of nature）。[17]古希腊哲学家们为人类文明提供了一个科学的假说，较少夹杂人类早期那些人神共体的蒙昧观念，从而也少一些迷信的愿望和道德的偏见。[18]早期哲学往往都把世界的本原（即原质、原素）理解为一种神。“然而有一种必然性或者自然律永远地在校正着这种平衡；例如只要有了火，就会有灰烬，灰烬就是土。这种正义的观念-即不能逾越永恒固定的界限的观念-是一种最深刻希腊信仰。神祗正象人一样，也要服从正义。但是这种至高无上的力量其本身是非人格的，而不是至高无上的神。”[19]可见，古希腊哲学的起源便以科学主义和理性主义的面目出现。这种哲学观萌芽了早期朴素的法治思想：其一，世界都处于一种必然性与自然律的支配下，具有永恒性；其二，神与人一样，都服从于这种永恒的自然律；其三，对自然律所确定的秩序，便是一种“正义”[20].这种早期的正义观形成了自然法思想的核心。

　　古罗马历史学家塔西佗（Cornelius Tacitus，约公元55—120年左右）对法的起源的描述，也印证了这一法治思想。他认为，原始人过着清白正直的生活，没有罪恶欲望，也无需法治；而法治只是在这种情况产生的：

　　但是当公正不复存在，野心和暴力代替了谦逊和克已的时候，专制制度就在许多国家成了永恒的现象。有一些城市，或者从最初的时候起，或者是在对国王的统治感到厌倦之后，决定改行法治。最早类型的法治是头脑简单的人的朴素的创造物，就其中最著名的可以举出克里特的米诺斯、斯巴达的李库古斯和雅典的梭伦所制订的法律。[21]?

　　这说明法治是在自然律所确定的正义秩序遭到破坏以后，试图恢复这一正义的产物；而且它起源并非是罗慕路斯（Romolo）创立罗马城之后，也不是图里乌斯建立法治的改革，而是在古希腊。尤其难能可贵的是，这种“法治国”的概念最初便是以克服“法制”之专制而出现的。而为这种法治提供原动力的，就是自然法思想。

　　古希腊这种早期自然法思想经过毕达哥拉斯（Pythagoras，约公元前580—前500年）、赫拉克利特（Herakleitos，约公元前540—前470年）、巴门尼德（Parmenides，鼎盛年约于公元前504年）等人之后，逐渐丰富和深刻，最后集中地反映在苏格拉底（Sokrates，公元前469—前399年）、柏拉图（Platon，公元前427—前347年）和亚里士多德的思想之中。在这里，本人无意去更多地复述那些古希腊社会贡献出的伟人们的思想，不过，我们有必要就反映自然法核心思想的命题作简要的回顾。

　　苏格拉底首先对什么是正义问题进行了探讨。从“欠债还债就是正义”[22]到正义就是“把善给予友人，把恶给予敌人”[23]；从正义是“强者的利益”[24]到“正义是智慧与善，不正义是愚昧和恶”[25]；从“正义是心灵的德性，不正义是心灵的邪恶”[26]到“正义者是快乐的，不正义者是痛苦的”[27]；苏氏实际上把我们引入了一个贯穿整个西方法哲学史的命题：“如果被统治者服从统治者及其制定的法律，就是正当，那么在统治者立法时犯了错误，服从错误的法律是否正当？”[28]在这一两难的命题中，柏拉图用“理念”[29]建构了一个理智世界，为我们描绘了唯一的、完美无缺的乌托邦。而现实世界的事物便是对理念的摹仿。无论是人治的乌托邦还是法治的新乌托邦，柏拉图都是在向我们描述了一个受自然律支配的、符合正义与公正的社会秩序；并且，他试图赋予“自然”（Nature）、“命运”（Chance）以神性（即“灵魂”Soul），以神的权威来支撑法律（特别是人定法）的权威，将神意与正当性进行沟通，从而获得合法性基础。亚里士多德则以现实主义思想发展了自然法学说。他从人类本性出发，指出国家作为一个团体，最初是两个相互依存的生物的结合，然后从配偶到家庭到村坊，进而发展成为城邦国家。“早期各级社会都是自然地生长起来的，一切城邦既然都是这一生长过程的完成，也是自然的产物。这又是社会团体发展的终点。”[30]这样，亚里士多德从生理人之结合到社会人之结合的分析中，导源出了法律的精神。与此同时，他把“至善”的概念引入其中，将柏拉图退求其次的法治推至了前台，认为多数人治国优于一人治国，从而把自然法从神、乌托邦那里拉回到了现实。斯多噶学派正是在此基础上，将“德行”的观念契入每一个生命个体，使之与“自然”和谐，相调和，达到与“自然”相一致的意志。[31]斯多噶学派最为杰出的哲学家之一克里斯普（Chrysipus）曾在他的《法律论》一书中这样开篇：“法律是所有神或人的事物的主宰，它必须驾驭好人和坏人，命令他们，指挥他们。因此，它应当是划分正义和非正义的标准和调整那些本性好交际的动物的规则，它规定什么是应当做，并禁止不应当做的事情。”[32]这种对自然理性的追求与个体自律的强调，使其学说较易被人接受，特别是对统治阶级。加之斯多噶学派的后期学者大多为罗马人[33]，这种学说几乎是很直接地被罗马人吸收。

　　现在，大多数的学者们己经指出，罗马自然法学说并非源出罗马，其渊源在于外地；它是全盘从希腊哲学借取来的。[34]西塞罗的理性主义法学是一个典型。他的《论共和国》、《论法律》等传世之作，不仅在篇名与体裁上与柏拉图如出一辙，而且其自然法思想也因袭了古希腊。他这样表述了自然法的含义：

　　真正的法律是正确的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的，永恒的，以命令的方式召唤履行责任，以禁止的方式阻止犯罪，……将不可能在罗马一种法律，在雅典另一种法律，现在一种法律，将来另一种法律，一种永恒的、不变的法律将适用于所有的民族，适用于各个时代；将会有一个对所有的人共同的，如同教师和统帅的神：它是这一法律的创造者、裁判者、倡导者。[35]并且，他还说：自然赋予所有的人理性，因此也便赋予所有的人法。[36]

　　显然，这个折衷主义的定义包含了两类：（1）真正的法律（自然法）是与自然相吻合、符合人性的，在伦理上是公正、正义的（“正确的”），具有普适性；而且（2）在表现形式上经过了上帝的认可，具有权威性和永恒性。这种普适性和永恒性的法律，包含了后期万民法思想，理想化地把哲学精髓深入了世俗生活。可以毫不夸张地说，西塞罗“真正的法律”之提出，隐含了苏格拉底提出的命题，即在现实的非正义与自然法的正义秩序中的矛盾；复活了柏拉图的理念王国，再现了亚里士多德的现实主义观念，更是直接继受了斯多噶学派的自然与理性思想，使其理性主义思想“在罗马文化中生根开花”[37].这样，“罗马之法无异于雅典之法，今日之法无异于将来之法。法是同一个，永恒而不朽，亘诸古今而不变，放之四海而皆准。”[38]因此，有学者说，他的著作和思想，“生动地再现了古罗马和古希腊文化的渊源关系”[39].

　　在盖尤斯看来，自然法与万民法是一样的，“根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守，并且称为万民法，就象是一切民族所使用的法。”[40]另一位古罗马法学家保罗（Paulus）也持相同的观点：“一个意义下的法律，就是我们称之为永远公正与善的东西的那种法律，那就是自然法。”[41]但与保罗同时代的乌尔比安则明确地将私法分成了三种。?

　　私法是三重的；它可以采自自然之诫律，或国际之诫律，或城邦之诫律。自然法是大自然教给一切动物的，这种法并不是人类特有的，而是属于一切动物的。从这种法产生了男女之结合（我们谓之婚姻），生儿育女，以及子女之教育……。国际法则是人类所遵循的法律。不难理解这种法是应该不同于自然法，因为后者属于一切动物，而前者为人类所特有。[42]

　　乌尔比安的这种所谓“自然之诫律”、“国际之诫律”和“城邦之诫律”，实际上就是指自然法、万民法和市民法。三分法被查氏法典编纂采纳。《法学总论》开宗明义地说：“这里所谈的私法，包括三部分，由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。”[43]而且在对自然法的理解上，也几乎是乌尔比安学说的翻版：

　　自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合，我们把它叫做婚姻；从而有子女的繁殖及其教养。的确我们看到，除人而外，其他一切动物都被视为同样知道这种法则。[44]

　　不难看出，这种学说来自于亚里士多德对生理人与社会人之结合的思想，描摹出了从“个体两性结合（配偶）→家庭→村坊→城邦”的发展脉络。就是万民法，也是“出于自然理性而为全类制定的法”[45].这里我们姑且置自然法与万民法的划分而不论[46]；单纯就二者存在的基础而论，都是导源于自然律、自然理性与自然精神，这实际上都秉承了古希腊的自然法思想。这种自然理性的产生和发展，是古希腊理性主义成就的有力见证，甚至是东西方社会、现代与古代世界（-文化意义上的）分野的起源。“现代世界与古代世界之区分，西方与东方之区分，在于人们事务中的理性至上的原则-它诞生在希腊，而且在整个古代世界中只存在于希腊一个国家之中。希腊学者是第一批崇尚理性智慧的知识分子。在非理性起着主要作用的世界中，希腊人作为崇尚理性的先驱者出现在舞台上。”[47]

　　然而，比较两位罗马法学家的观点，也许我们会觉得，查士丁尼在《法学阶梯》中虽然完全接受了乌尔比安的观点，但实际上自然法只是起到了体现法律精神的意义，它更多地体现了早期法学家们试图将法律客观化-适用于“一切动物”-的一种努力。不过，不要忽视了这种自然法的精神，它是私法能够作为一个整体并形成一种传统和精神的理论基础。罗马法正是在人们世俗的情感中注入了这种自然理性，才使得人们在各个领域中的规范得以统一，因为这种自然理性与“私的”理性几乎是一致的。这也是本文在后面的论述中所要强调的。

　　总之，从古希腊自然法思想一脉相承的发展中，我们可以看到，罗马法不过是该学说的一种延续而已。梅因爵士认为，正是罗马法具备了这种“自然法”理论，才使它克服了早期原始法律的僵硬性，使得罗马法优于其它民族的法律。他说：“我找不出任何理由，为什么罗马法律会优于印度法律，假使不是‘自然法’的理论给了它一种与众不同的优秀典型”[48].正如后来的法律发达史所表明的，这种自然学说经过中世纪神学的洗礼，到近代又获得倡扬，其发展可谓绵延不断。[49]无怪乎有人考证认为，在罗马有人说，在罗马法的黄金时代，最伟大的法律家，大部分也是哲学家。[50]在斯多噶哲学的影响之下，自然法学说终于转化成为罗马法，-由此一代一代地传递给后世，并成为思想的不竭源泉；而查士丁尼的法典则为我们提供了一项证据，证明该学说确实具有“一脉相承的历史”。

　　第二节古希腊民主城邦制为大陆法私法传统的形成提供了最早的实验场?

　　民主城邦制，已经成为希腊人对近代民主政治的主要贡献，并且这也是欧洲文明与亚洲文明区别的关键。经济学家约翰？希克斯（John Hicks）分析了形成这种状况的地理方面的原因。他说：“欧洲文明经历了一个城邦阶段，这一事实是欧洲历史与亚洲历史迥异的重要关键。形成这种格局的原因主要是地理方面的。欧洲城邦是地中海的恩赐。在技术条件方面（这些条件已通过大部分有文字记载的历史而取得），地中海已卓然成为联结生产力颇不相同的各国的一条公路；另外，它有许许多多孤立的小块地区，冷僻的角落、岛屿、海岬和溪谷，这些在同样的条件下一向是容易防御的。亚洲就没有完全类似这样的条件。”[51]这种说法也许有一定的道理。不过，我们尽可以将这种地缘社会学的分析交给孟德斯鸠们去研究，从而使本文的论述更加集中在文章的要旨之上。[52]历史学家路易斯？享利？摩尔根（Lewis H. Morgan，1818—1881年）在《古代社会》中描述了古希腊城邦制度的形成过程，这种描述可以作为我们分析城邦制对私法形成之意义的研究起点。

　　古代社会建立在人身关系的组织上，它是通过个人与氏族、与部落的关系来进行治理的；但希腊部落的发展已经超越了这种原始的政治方式而开始感到需要一种政治制度了。要达到这个目的，所需要的就是创立乡区，环之以边界，命之以专名，并将其中的居民组成一个政治团体。于是，乡区连带它所包括的固定财产以及当时居住于其中的人民，便成了新政治方式中的组织单元。从此以后，氏族成员一变而为市民，他与国家的关系是通过地域关系来体现的，不是通过他个人与氏族的人身关系来体现的。他将注籍于他所居住的乡区，籍贯成为他的市民的身份的证据；他将在他的乡区投票、纳税和被征服兵役。……财产已经成为逐渐改造希腊制度而为政治社会开辟途径的新要素，这个要素既是政治社会的基础，也是它的主要动力。[53]

　　从这段文字可以看出，古希腊城邦制度的形成，最初是以摆脱原始氏族身份之人身关系而出现的。今天看起来，这是件微不足道的事；然而，在那个时代，这一“很简单的理想，但却需要几个世纪的时间和对旧存的政治观念进行彻底的革命”[54].当然，这种“政治团体”与今天所称的民族国家有所区别，但是它却为西方私法传统的形成创造了条件，并提供了早期的私法知识和经验；直言之，它为大陆法私法的发展提供了最早的“实验场”。首先，城邦的兴起，产生了私法的民主基础，并为公法与私法的区分提供了可能。古希腊的城邦政治建立在三权之上。而且，“这三者在某种意义上是平等的：第一是酋长会议（β？νλη）；第二是阿哥腊（α？？ρα），即人民大会；第三是巴赛勒斯（βασιλ？νs），即军事总指挥官。”[55]这种建立在酋长会议、人民大会、军事指挥官三权基础上的政治典型，是一种“高级野蛮社会”；用美国人摩尔根先生的话来说，“基本上是民主政治，它的基础是建立在氏族、胞族、部落这些自治团体上的，并且是建立在自由、平等、博爱的原则上的。”[56]而这一点，正是私法成长和发展的基础。

　　不仅如此，由于以地域为中心的政治制度建立，城邦成员的权利义务便突显出来；而正如前面哈贝马斯教授所指述的，在这些诸项权利中[57]，自然便包括了公共事务与私人事务两个方面。格罗索教授所作的分析也说明了这一点。他认为，一方面，“城邦的起源以及它凌驾于较小群体之上的地位直接满足的是简单而有限的秩序和防卫的目的”；另一方面，在充分考虑到前者目的的同时，“也必定会确定并巩固市民（cives）共同体，从而导致被视为市民自己的法的市民法（ius civile）逐渐形成。”因此，“正是由于城邦与这些较小群体之间的早期共存关系，才使人清楚地看到城邦最初功能的有限性以及公法与私法之间并驾齐驱的关系。”[58]可以看出，城邦制度的兴起，为西方法律中公法和私法的划分创造一种可能。这种可能一旦反映在诉讼上，则表现为私人诉讼与公共诉讼的不同特征。

　　诉讼分为私人诉讼和公共诉讼两种，其主要区别在于：（1）前者仅能由受害人或其法定代理人提出，后者任何享有完全权利的公民均可提出；（2）前者在未结案前可以中途停止，后者必须进行到结案为止，否则课以罚金；（3）前一种诉讼只能取得赔偿或罚款，而后一种控诉只能惩罚犯罪者。[59]

　　尽管文中的著作者在后文中将“公共诉讼”转换为“控诉”一词已显得有一些急不可耐，但是，客观地说，我们还是可以通过诉讼的提起、运行程序、规则及承担责任的方式等方面的不同，发现二者的区别实际上类似于我们今天所说的民事诉讼与刑事诉讼之间的区别。[60]只不过，在这里，“公诉人”是一个城邦内“享有完全权利的公民”，即具有城邦市民资格的人。而在此，“私人诉讼”则是地道的民事救济程序，与我们今天所谓的私法救济并无二致。这种区分对罗马法的影响是双重的，它不仅导致了罗马法上以诉讼为先导来区分权利性质的方法，更是直接形成了大陆法私法与公法相区别的划分体系。[61]正是在这种意义上，公私法的划分我们实际上可以“追溯至亚里士多德和德莫西斯（Demosthenes）。[62]也许，这种划分对于罗马律师来说也就根本不具有技术意义，而是他们从希腊那里学到的普遍分类之一；在现代的应用中，它与罗马法的实践相对应也几乎可以说是个巧合。”[63]

　　其次，城邦建立在以财产为核心的制度之上，为私法的发展提供了一片沃土。

　　正如摩尔根所说，在城邦制度中，财产问题是开辟社会的“新要素”和“主要动力”。其实，雅典人的政治生活中，一直是以门第和财富为准的；并且，愈是往后，对财产重视的程度愈甚。根据亚里士多德的记载，在德拉科以前的古代宪法中，“国家高级官吏之任用都以门第和财富为准”[64].在司法执政官[65]德拉科制定他的法典以后，其制度主要是以财产多寡来确定职位，而且对议事会议员不出席会议的，也采用罚金形式。[66]在雅典梭伦的改革中，便是按财产资格划分公民等级，规定雅典公民分为四个等级：第一等级是每年收入谷物、油、酒等总计达500麦斗（每一麦斗约合52.53公斤）的公民，称“五百斗级”；‘第二等级是收入达300麦斗者，称“骑士级”；第三等级是收入达200麦斗者，称“牛轭级”（有牛耕田者）；其他收入不及200麦斗者则统归入第四等级，称“日佣级”。同时，按等级享受担任政府官职职权：第一等级可任九执政官、司库官及其他一切官职；第三等级可任低一级官职；第二等级与第一等级同，惟得任司库；第四等级则无权担任官职，但和其他等级一样，可以充当陪审法庭的陪审员。军事义务也按等级分配。[67]由于城邦政治以财产制度为基础，人们对财产所有权的兴趣便压倒一切，由此引发了为财产而进行的斗争。尽管也伴生了一些负债为奴、典押土地造成地产负担等之类的社会问题，但是，由此产生的财产私有观念则深入人心，“资本”主义便由此而萌生。

　　因为财产因素渗透到城邦体制之中，人们对财产的重视，必然也产生了一系列财产取得、变更、消灭的规则。到了梭伦时代，土地和住宅都已成为个人私有，所有者有权将土地转让给氏族以外的人。这种个人与土地的关系的频繁更迭，又打破了早期氏族区域的划分，更加促进了财产的流转，并且在此基础上，形成了一套更加详细的规则。如在希腊土地抵押中，为了使抵押行为具有公示效果，往往在抵押的土地上立碑记载抵押的事实和日期。这些规则表明希腊的财产制度已发展到相当程度，不仅是对静态拥有的重视，更是对动态流转的强调。随着希腊农业、手工业和工业的发展，这种财产流转更加频繁，特别是海上贸易的发展，促进了商业的发展，产生了私有制早期的商业精神。有些人把这种包含商业规范和商业道德的商业精神的产生，往往归功于古罗马；而实际上，它产生于古希腊。

　　其实，罗马人（主要指市民阶层；plebs）并不重视商业与交换。孟德斯鸠在对罗马盛衰原因的考察中发现，“罗马这个城市没有商业，又几乎没有工业。每个人要是想发财致富，除了打劫之外，没有其他的办法。”[68]并且，这种对商业的偏见根深蒂固。

　　罗马公民认为商业和手工业是奴隶们才干的行业：他们是决不做这类营生的。如果有几个例外的话，那不过是一些被释放的奴隶继续干他们先前的行业而已。……罗马人只知道战术，这是他们取得高级官吏职位和荣誉的唯一道路。[69]

　　孟德斯鸠甚至对罗马人这种不重视商业的观念表示相当厌恶：自从他们失去大权并且不再从事征战的那个时候起，他们就变成了天下一切民族中最可恶的一个民族。……他们所习惯的是各种比赛和观览。[70]

　　可见，这种商业精神的形成，并不是在一个穷兵黜武的民族中，而是早在古希腊时代就孕育的，罗马人不过是通过首先征服而“拥有”了这些而已。

　　这种拥有者的心态，从古罗马共和时期声名显赫的人物-马尔库斯？波尔齐乌斯？加图（Marcus Porcius Cato，公元前234—前149年；又称大加图，Cato Major）身上可以得到集中体现。这位保守派的政坛铁碗人物一方面鼓吹重农抑商，恪守罗马人的古风古制，要抵制希腊人的“奢靡之风”；另一方面，却经商放贷，并开拓自己的海外贸易。在他撰写的古罗马第一部农书即《农业志》（DE AGRI CULTURA）中，要求庄园选址应该“要靠海，靠可以行船的河流，有良好的水域或繁华的城市，有良好的往来人多的道路”，[71]以利于商业目的；庄园经济的生产应根据有无销路和利润的“市场原则”来确定，并进行经济核算；[72]同时，庄园生产和生活资料主要来自“购买”[73]；而庄园的各种设施、配置和设计，也均以商品生产和服务为经营方针。这些表明，罗马从一个小国寡民的农业城邦发展为农、工、商、高利贷业全面繁荣的奴隶制经济强国，特别是来自“奢靡之乡”的希腊人的商业观念和精神，对其发展可谓功不可没。[74]

　　私有制度、财产观念和商业精神在城邦社会中得到确立和发展，为西方私法提供了主要的营养和广阔的天地；它正象一片沃土，哺育了西方私法，促进了以财产权利为主要内容的私法传统的形成与发展。

　　最后，也是与前述相关联，或许最重要的是，城邦制创造了西方私法中的“人”的形象，成为私法传统中一个经典坐标。

　　城邦制的兴起，逐渐破坏了以自然方式生长起来的家庭和氏族组织，并且形成了古希腊社会以“城邦-家庭”为主的二元结构。在此结构之下，塑造了“市民（自由人）”和“家父”这两个形象。按自然法的规则，“一切人都是平等的”[75]，但是，在早期社会不可能变成现实（即使在今天，也仍然只是一种理想模式而已）；而只有市民法所确立的具有市民（或称公民）资格的人，才是雅典政治家伯里克利引以自豪的在私人关系的处理上平等的人，因为政治生活和日常生活在这个民主城邦政治下的“公民”和“市民”都是一样，是自由、公开和宽恕的。[76]这种平等原则的确立，在一定范围内树立了一个“自权人”[77]，也即“意思自治”的人的典型。尽管这种市民与自然人的概念尚不一致，但单就市民而言，它摆脱了家族制度的束缚，有自由的所有权和各种契约权利，因而，是一个“一般权利能力”的主体，是权利义务的归属点，具备独立的“法律人格”。[78]

　　与此相伴，这种个体的市民，还可以参加同一个社团，即“希腊人称他们为HETAIREIA”[79].这种社团的形成是以自己的意愿签订协约而成立的，只要没有公共法律所禁止的内容，均有效。这种规定虽然尚不能导致“法人”概念的形成，但是，由这种协约所形成的稳定的交往及贸易伙伴关系，为“人”的形象的确立开辟了新的视野。同时，建立在“家子”、“家母”、“家女”等概念之上的“家父”观念，在两方面构造了“人”的形象。一方面，由家父的支配权，形成了“家父的手臂”的延伸，包含了克服个体的“人”的局限性的“代理”、“委托”思想。比如，家子的占有等于家父的占有；相对应地，没有“授权”则丈夫的“手臂”也是有限的，如“妻子带来的嫁资之外的财产”如未经她的同意或委托而被丈夫强占，可以提起“寄托或委托之诉”。[80]另一方面，以家父为核心，形成了严格家庭关系，-这种身份制度直到近代才有所改善。关于“家父”形象创造的意义，意大利罗马第二大学和萨里大学罗马法教授桑德罗？斯奇巴尼（Sandro Schipani）先生对盖尤斯《法学阶梯》的译述可以说是最好的说明：“盖尤斯的《法学阶梯》体系是以现实中平等的、主权的私有产的家父及其相互关系为模式创造的，这种家父赋予民法以特色；这些家父代表着理想中的人及其在法中的中心地位。”[81]

　　当然，在“城邦-家庭”的二元结构中，城邦力量有一个从弱到强的转化过程。虽然在古希腊的政治中，尚未明确划分“公共生活”与“私人生活”的界线[82]；但是，随着亚里士多德把人定位为政治动物，私权的增长，与公权增长同步。因此，“法律人格”的观念，无论是在“公的”或“私的”方面，都日渐明晰而确定下来。在城邦力量增长的同时，“市民”的规则便逐渐吸收了家庭中的“家父”观念。二者的融合，“一方面是‘法’从家际习惯上升为‘市民的法’、‘城邦自己的法（ius propium civitatis）’的过程，即法的成文化和世俗化的过程；另一方面是城邦自己的法律不断干预、改造法的过程。”于是，“使得市民法以公法的面目出现，转变而为维护私人关系的私法”[83].在这种私人的关系中，“人”具有了人格与身份的双重意义。这种对“人”的形象的坐标的确立，以追求自由意思为核心[84]，使“人”获得了巨大的解放，富于勃勃生机；由此而来，甚至可以说，近代民法在塑造“人”的形象中，只存在一个克服“奴隶”身份的问题了。

　　综上所述，古希腊的民主城邦制度为大陆法私法（-有别于公法）的形成创造了较好的法治环境，为建立起以财产权利（私有制）为中心的私法制度提供了广阔的天地，并树立了一个私法上的生机勃勃的“人”的形象。这一环境的形成，为西方法律文化开辟了一条有别于东方律法文化的发展路径，从某种角度说就是为私法的发展及其传统的“养成”提供了一个制度性的结构和框架。-这也就使得私法精神或者称私法权利文化、甚至是法治文明的最终确立和形成，成为可能。

参考文献：

　　[①] [美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社1993年1月第1版，第12页。

　　[②] 查士丁尼的整个立法作品被称为《法律大全》（Corpus iuris），但为了将其有别于《教会法大全》（Corpus iuris Canonic），一般都将它称为《民法大全》。这个称谓并非原来就有的，而是在1583年热那亚出版了苟托弗雷多（Gotofredo）的全集之后，便流行且通用起来。参见[意]朱塞佩？格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第453页。

　　[③] 比如我国台湾民法学者曾世雄教授认为，“罗马法者，指东罗马帝国皇帝Justinian（527—565年）时代所整理编纂之法典。”参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第1页。

　　[④] 《法学总论》又称《法学阶梯》或《入门》；《学说汇纂》又称《学说汇编》或《潘得克吞》（希腊语Pandectas，意指学说大全）；《帝国法典》又称《查士丁尼法典》或《敕令》（Constitutionen，又作“宪令”）。由于这三部分为查士丁尼初期颁布，有学者仅将此三部分认为属《民法大全》。这里采通常的看法，将后期整理的《新律》（又称《新敕令》）也归入其中。

　　[⑤] 参见[英]登特列夫（A.P.d‘Entrèves）：《自然法》，李日章译，台湾联经出版事业公司1984年12月初版，第11页。

　　[⑥] See John Henre Merryman， The Civil Law Tradition， 2nd.， Stanford University Press， 1985， p.7.

　　[⑦] Peter de Cruz， Comparative law： in a changing world， 2nd ed. Cavendish Publishing Limited， 1999， p.51.

　　[⑧] See Peter Stein， Roman Law in European History， Cambridge University Press， 1999， pre.Ⅰ。

　　[⑨] 继12世纪普通法抵制罗马法而坚持自己的“盎格鲁-诺曼法”传统以后，培根是较早提出通过立法修改普通法的学者。他认为应该自觉地整理普通法从而使之体系化，并通过立法剥除一些不符合时代的规范。

　　[⑩] 海尔爵士在法典化运动的思潮下撰写了《普通法的历史》（History of the Common Law）和《有关修改或改正法律的考察》（Considerations Touching the Amendment or Alteration of Lawes），提出一些具体的法典化建议。 [11] 边沁的法典化建议是从功利主义出发进行论述的，但也正是因为其功利主义的目标对统一化、体系性的法典化立法没有统摄性的意义，其在法律形式上的建议在社会中的反响甚微；不过，他的功利主义的法律目标与经验主义的普通法传统一拍即合，对英美法以后的发展具有很大的影响。

　　[12] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，朱景文校，法律出版社1999年4月第1版，第247页。

　　[13] 何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年6月第1版，第6－7页。

　　[14] [英]登特列夫（A.P.d‘Entrèves）：《自然法》，李日章译，台湾联经出版事业公司1984年12月初版，第11页。

　　[15] J.1，1，1.

　　[16] See D.1，1，1，pr.－1. 又参见[英]登特列夫（A.P.d‘Entrèves）：《自然法》，李日章译，台湾联经出版事业公司1984年12月初版，第13页。

　　[17] 参见[美]戴维·林德伯格：《西方科学的起源：公元前六百年至公元一千四百五十年宗教、哲学和社会建制大背景下的欧洲科学传统》，王珺、刘晓峰、周文峰、王细荣译，中国对外翻译出版公司2001年7月第1版，第4－5页。有的学者认为，“法学可以说是社会科学之一种，但有些法学门类或学派（如自然法学派）则不能算做‘科学’”（参见夏勇：《确立和坚守人文社会学科的核心价值》，载《中国社会科学》2000年第1期）。这种观点本身就缺乏历史感和“科学性”。我并不反对作者试图将人文社会科学加以明晰的想法，甚至赞同从“科学”表象背后去发掘人文精神的努力，同时我甚至怀疑整个社会科学的“科学性”；但对于作者在这里将“自然法学派”不能算“科学”的做法，我却不敢苟同。自然法学起源便带有朴素的科学思想，而后期的发展又极具伦理和道德价值；或从科学精神考虑，或从作者的人文精神出发，都不应对自然法学独持此种看法。

　　[18] 古希腊哲学一般认为起源于米利都学派（Melisian school），主要代表人物是泰勒斯（又译为“泰利斯”；Thales，约公元前624—前547年）、阿那克西曼德（Anaximandros，约公元前610—前546年）和阿那克西美尼（又译为“阿那克西米尼”；Anaximenes，约公元前585—前526年）。泰勒斯认为水是世界的原质；阿那克西曼德则认为构成世界的一些原素，水、火、土都有一定比例，并且都在不断地扩大自己的领土；阿那克西美尼则认为世界的原质乃是气。

　　历史地看来，这一产生于米利都城邦的古希腊最早的唯物主义哲学流派，虽然存在着一些幼稚的猜想，但它却具有朴素和直观的特征。这或多或少地可以归结为早期哲学家们所具有的自然科学的素养。-当然，更进一步地，我们也可以认识到知识与学科分类在人类智识早期的一些特征。参见中国大百科全书总编辑委员会《哲学》编辑委员会（编）：《中国大百科全书？哲学》第1卷中“米利都学派”辞条，中国大百科全书出版社1985年8月第1版，第616－617页。

　　[19] [英]罗素：《西方哲学史》（上卷），何兆武、李约瑟译，商务印书馆1963年9月第1版，第52－53页。

　　[20] 早期希腊宗教和哲学中，正义的理论很宽泛，更多倾向于一种秩序。阿那克西曼德说，万物所由之而生的东西，万物消灭后复归于它，这是命运规定了的。因为万物按照时间的秩序，为它们彼此间的不正义而相互补偿。阿那克西曼德的这种观念，是从其“无限定”哲学观出发来认识的。这种观念比他的老师-希腊米利都学派的创始人泰勒斯的具体物质的哲学观更前进了一步，更倾向于抽象的思维形式，主张世界万物产生于一种没有固定性质和形状的物质，从而不生不灭，永恒存在。参见中国大百科全书总编辑委员会《哲学》编辑委员会（编）：《中国大百科全书？哲学》第1卷中“阿那克西曼德”辞条和第2卷中“泰利斯”辞条，中国大百科全书出版社1985年8月第1版，第6页和第863页。

　　[21] [古罗马]塔西佗：《塔西佗〈编年史〉》（上册），王以铸、崔妙因译，商务印书馆1981年4月第1版，第154页。

　　[22] [古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年8月第1版，第7页。

　　[23] [古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年8月第1版，第8页。

　　[24] [古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年8月第1版，第18页。

　　[25] [古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年8月第1版，第36页。

　　[26] [古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年8月第1版，第42页。

　　[27] [古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年8月第1版，第42页。

　　[28] 如上引述可见，在柏拉图《理想国》第一卷中，苏格拉底关于正义问题的探讨实际上关涉西方法律发展中的几个核心问题：第一是私法领域的基本原则-用中文话语通俗表述为“欠债还钱”；第二是对正义的运用-即“以善待友，以恶对敌”；第三是正义与强权、公理与利益的关系；第四是正义与人生的目的。但是，在这些核心问题中，使国家法发生悖论的关键问题莫过于此。因此，复旦大学法学院张乃根教授认为这是贯穿西方法学史的重大命题，也甚为恰当。参见[古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年8月第1版，第1－43页；又参见张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年9月第1版，第11页。

　　[29] “理念”（eidos或idea）一词来自希腊文动词“看”（idein），因而很自然具有“一个人所看见的”、事物的“外观”、“形状”等含义。荷马至前苏格拉底哲学家们都经常在这种意义上使用该词。柏拉图把它变成了一个专门的术语，形成了他的理念论哲学体系。参见颜一：《流变、理念与实体-希腊本体论的三个方向》，中国人民大学出版社1997年10月第1版，第47页。

　　[30] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年8月第1版，第7页。

　　[31] 参见[英]罗素：《西方哲学史》（上卷），何兆武、李约瑟译，商务印书馆 1963年9月第1版，第322页。

　　[32] D.1，3.2.

　　[33] 斯多噶学派创始人芝诺为腓基人。早期该派人物大多是叙利亚人，而晚期则多为罗马人。

　　[34] 参见[英]登特列夫（A.P.d‘Entrèves）：《自然法》，李日章译，台湾联经出版事业公司1984年12月初版，第15页。

　　[35] [古罗马]西塞罗：《论共和国？论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年4月第1版，第120页。

　　[36] [古罗马]西塞罗：《论共和国？论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年4月第1版，第196页。

　　[37] 张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年9月第1版，第53页。

　　[38] [英]约翰·托兰德：《泛神论要义》，陈启伟译，商务印书馆1997年5月第1版，第42页。

　　[39] 张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年9月第1版，第50页。

　　[40] [古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄凤译，中国政法大学出版社1996年11月第1版，第2页。

　　[41] [罗马]查士丁尼：《法学汇编》，转引自[英]登特列夫（A.P.d‘Entrèves）：《自然法》，李日章译，台湾联经出版事业公司1984年12月初版，第20页。

　　[42] [英]登特列夫（A.P.d‘Entrèves）：《自然法》，李日章译，台湾联经出版事业公司1984年12月初版，第19页。这里所谓“国际法则”，就是指万民法。

　　[43] J.1，1，4.

　　[44] J.1，2，1，pr.

　　[45] J.1，2，2.

　　[46] 如前所述，关于自然法与万民法的划分是有分歧的。就本人的看法，以人的主体性、以人为本的思想来看，二者实则可以归为一类；而把人置于自然秩序中的一个环节，则二者在范围上有差别。

　　[47] [美]伊迪丝·汉密尔顿：《希腊方式-通向西方文明的源流》，徐齐平译，浙江人民出版社1988年11月第1版，第5页。

　　[48] [英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年2月第1版，第45页。事实上，有的学者对古代东西方民法进行比较研究后认为，公元前6世纪时，东方民法已经非常发达，而西方则相对落后；只是到了公元6世纪时，由于罗马法的“异军突起”，才使得原有的东西方民法发展格局被打破，并导致了相反的结果。本文认为，作者在这个问题上通过法律文本所进行的制度研究，是较有价值的；但将产生这种现象仅仅归结为“商品经济”的分析，过于简单。其中，在这种研究中被忽视的重要一点就是古希腊人生活的哲学精髓-即自然法思想。参见王立民：《古代东方法研究》，学林出版社1996年6月第1版，第268－272页。

　　[49] 实际上，在大陆私法以后的发展中，实定法所追求的一种正义，一直是参照自然法的正义而加以运用的。这才是法的精神。而法学家庞德教授说得更直接：“自然法是法律的法理学发展的巨大力量，是较高的法律原则制度的拟制，它存在于理性之中，现行法律制度只不过是自然法的不完善的反映”。参见[日]高柳贤三：《英美法源理论》，扬磊、黎晓译，西南政法学院外国法制史教学参考丛书第二集（日本有斐阁1953年第7版），第7页；又参见[美]罗斯柯？庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，邓正来校，华夏出版社1989年4月第1版，第130页。

　　[50] 19世纪德国哲学家尼采（Friedrich Wihelm Nietzsche，1844—1900年）在谈论哲学与民族健康问题时曾经说过，全盛时期的罗马人可以无需哲学（-“完全不要哲学，或者对于哲学只有极其浅薄的、几乎是儿戏般的运用”）而依然生活得很健康。但这种说法并不能够说明罗马人缺乏哲学思维。因为在这里，尼采主要是从与古希腊人对哲学的虔诚相对比而言的，而且他更多地强调了纯粹的哲学意义上的东西。事实上，较之一般意义上，罗马人对哲学的关注虽然比不上古希腊，但也表现了极大的热情，并且更多地是带上了世俗的情感（我们可以将之称为世俗化）。这一点，在下文将会有所论及。因此，我们可以借用尼采先生的话来说：希腊人迷恋哲学，懂得适时而始，但却不懂得适时而止；而罗马人虽然继承古希腊哲学不知适时而始，但却是懂得适时而止的。参见[德]尼采：《希腊悲剧时代的哲学》，周国平译，商务印书馆1994年7月第1版，第4－5页。

　　[51] [英]约翰·希克斯：《经济史理论》，厉以平译，商务印书馆1987年7月第1版，第37页。希克斯认为，与地中海相比，日本的内海要小，中国海令人望而生畏，印度海平直等；这些要么缺乏自然条件形成发展的气候，要么则会成为贸易妨碍。 [52] 这里丝毫没有贬低这种分析视角和方法的意味；相反，我同意历史学家葛兆光教授的观点：“关于‘世界’或者‘地球’的认识，并不仅仅是一个天文学与地理学方面的问题，也是一个关系到民族、国家和文明的观念的大问题”。参见葛兆光：《古代中国社会与文化十讲》，清华大学出版社2002年1月第1版，第2页。

　　[53] [美]路易斯·亨利·摩尔根：《古代社会》（上册），杨东莼、马雍、马巨译，商务印书馆1977年8月第1版，第218页。

　　[54] [美]路易斯·亨利·摩尔根：《古代社会》（上册），杨东莼、马雍、马巨译，商务印书馆1977年8月第1版，第218页。

　　[55] [美]路易斯？亨利？摩尔根：《古代社会》（上册），杨东莼、马雍、马巨译，商务印书馆1977年8月第1版，第243页。这里，摩尔根探讨的是雅典在英雄时代的政治体制，其政治权力被三个不同的部门和权力机构所掌握。在这三种职务之中，巴赛勒斯（中文还有翻译为“巴西勒斯”的）通常被近代著作家译为“国王”，至少是作为最高行政长官。当然，这种说法也存在着一些争议。但亚里士多德的某些看法我们认为还是较为可信的。亚里士多德将之称为“王者执政官”，认为这是“最高和最早的官职”。同时，据他还记载，为弥补其不足和协助王者执政官，又设有“军事执政官”（原文为“波勒马耳科斯”「πολéμαρxο？」）和“执政官”（一般所说的首席执政官，即名祖执政官「Аρxω？ éπ？？νμο？」才称为执政官「？ρxων」）。多数学者认为，执政官的设置是在墨冬（为科德律斯之子，而科德律斯则是雅典之王，根据神话传说死于公元前1068年）时期。又参见[古希腊]亚里士多德：《雅典政制》，日知、力野译，商务印书馆1959年9月新1版，第3页以下。

　　[56] [美]路易斯·亨利·摩尔根：《古代社会》（上册），杨东莼、马雍、马巨译，商务印书馆1977年8月第1版，第247页。

　　[57] 希腊城邦建立在氏族、胞族和部落之上，城邦成员早期亦称氏族成员。摩尔根将希腊氏族成员的权利和义务归纳为十项，即：（1）公共的宗教仪式；（2）一处公共墓地；（3）互相继承已故成员的遗产的权利；（4）互相支援、保卫和代偿损害的义务；（5）孤女和承宗女有在本氏族内通婚的权利；（6）具有公共财产、一位执政官和一位司库；（7）世系仅由男性下传；（8）除特殊情况外禁止氏族内通婚的义务；（9）收养外人为本氏族成员的权利；（10）选举和罢免氏族酋长的权利。参见[美]路易斯？亨利？摩尔根：《古代社会》（上册），杨东莼、马雍、马巨译，商务印书馆1977年8月第1版，第223页。

　　[58] 参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第95页。

　　[59] 陈盛清（主编）：《外国法制史》（修订本），北京大学出版社1987年4月第2版，第54－55页。

　　[60] 这里，笔者以有关监护的诉讼为例，来说明这种公诉（public）程度和私诉（private）程序（即公共诉讼与私人诉讼）的区别。在雅典，公诉可以分为两种：“Φáσιs”和“εiσαìγγελíα”。前者的特点是：（1）它是一种依检举揭发而启动的程序；（2）它一般发生在受害人不可能自己出庭诉讼的情况下；（3）检举人检举成功会获得监护人被没收财产的一半或被处罚金的一半。另一方面，他也会向法院提交立案费（court fee），这大概相当于他检举成功所得；败诉后，会被没收。后者的特点是：（1）它不仅可对监护人提起，也可对任何侵害被监护人权益的人提起；（2）检举人不担任何风险，即使诉讼不成立，也不会被没收立案费（court fee），实际上他也根本不必提交这种费用。而私诉程序则表现为另外一种特点：（1）诉讼的目的是强迫监护人交出监护帐册，并在有责任的情况下支持损害赔偿费用；（2）它仅在监护关系结束时提出，未成年人成年后提出，妇女的监护由谁提出尚为一个谜；（3）此种诉讼有一个前置程序，即由民间或官方仲裁人进行听证；（4）原告未获1/5以上陪审员投票的话，会因滥用诉权而被处以请求标的额1/6的罚金；（5）它必须于监护关系结束后五年之内提出；（6）如果存在一个以上的监护人，原告分别依比例向不同的人提出请求；（7）如果监护人死亡，可向其继承人提出。See A.R.W.Harrison， The Law of Athens， Oxford at The Clarendon Press， Part I. Law of Family， Ⅳ。 Guardianship， Section 4. Actions，pp.115－121.

　　[61] 大多数人谈到公法与私法的划分时，都要引用《民法大全》的叙述：“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益”（J.1，1，4.）：“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法”（D.1，1，1，2.）。诚然，罗马法从研究对象上明确划分了二者的区别，具有很大的意义。但是，这一划分的基础、方式及法律运行规则却是希腊法提出的。我无意在此否定罗马法在此方面有其进步性，只是比较罗马法的其他伟大成就来说，这一方面的进步和超越显得不十分突出。因此，本文后面未对罗马法在此方面的成就进行论述。

　　[62] Maridakis，‘Démosthène， théoricien du droit’，Mél. De Visscher， iv.I55－81； Dem. Timocr. I92（760）；Arist. Rhet. i. I373b.但是，我们必须明白，这一现代观念归功于亚里士多德。他的公法或者确切地说是“共同”（common）法（κοιυóζ）还没有与自然法彻底厘清关系。还不能明确判断出他是否已经把起源于“πολιτεíα”的宪法也包括在里面；例如，pol. iii.I1284b.-原引注释。

　　[63] H. F. Jolowicz， Roman Foundations of Modern Law， Oxford at the Clarendon Press， 1957， p.51.

　　[64] [古希腊]亚里士多德：《雅典政制》，日知、力野译，商务印书馆1959年9月新1版，第5页。

　　[65] 在执政官职务设立“许多年之后，到了官职选举已经改为一年一次之时，才选举司法执政官”。司法执政官（Θ？σμοθéται）“是六个后辈执政官，亦即法官。”参见[古希腊]亚里士多德：《雅典政制》，日知、力野译，商务印书馆1959年9月新1版，第6页和注释。

　　[66] 据记载，德拉科是司法执政官，当时的名祖执政官是阿里斯忒科穆斯。在他的制度中，凡能自备武装的人才有公民权利，参加选举。其中，九名执政官和一些司库官由财产不少于10明那（约和40磅）且无负累的人们中选出，其余低级官吏由能够自备武装的人们中选出，司令官和骑兵司令则由财产不少于100名那、又无负累、且有年在10岁以上婚生合法儿子的人们中选出。同时，当议事会或民众会举行会议时，任何议事会议员如不出席，属500斗级者，罚金3德刺克马；属骑士级者，2德刺克马；属双牛级者，1德刺克马（1德刺克马是1名那的百分之一，约0.95或1法郎）。参见[古希腊]亚里士多德：《雅典政制》，日知、力野译，商务印书馆1959年9月新1版，第7页和注释。

　　[67] 参见[古希腊]亚里士多德：《雅典政制》，日知、力野译，商务印书馆1959年9月新1版，第10页；又参见朱龙华：《世界历史？上古部分》，北京大学出版社1991年12月第1版，第380－381页。

　　[68] [法]孟德斯鸠：《罗马盛衰原因论》，婉玲译，商务印书馆1962年5月第1版，第4页。

　　[69] [法]孟德斯鸠：《罗马盛衰原因论》，婉玲译，商务印书馆1962年5月第1版，第54页。

　　[70] [法]孟德斯鸠：《罗马盛衰原因论》，婉玲译，商务印书馆1962年5月第1版，第80页。

　　[71] [古罗马]M·P·加图：《农业志》第一章，马香雪、王格森译，商务印书馆1986年6月第1版，第2－3页。

　　[72] 加图要求庄园种植，“务求使其为主人所需，或可以出售”（第9章）。同时，要查银、粮、酒、油的帐，以确实“什么卖出去了，什么付款了，什么剩下了，什么是要卖出去的”；而且，“要关心牲畜，要进行竞卖；油价好时，要卖出”；等等（第2章）。另外，庄园如果“有橄榄油仓，酒仓和许多酒桶，可以待善价而沽，这是有益的”（第3章）。参见[古罗马]M. P. 加图：《农业志》，马香雪、王格森译，商务印书馆1986年6月第1版，第11、4、5页。

　　[73] 加图在《农业志》第135章中，对庄园的所需物品，何处质量较好、适宜，并到哪里去购买，进行了详细说明。参见[古罗马]M. P. 加图：《农业志》，马香雪、王格森译，商务印书馆1986年6月第1版，第60－61页。

　　[74] 加图生活于公元前3世纪中叶至公元前2世纪中叶，这正是罗马城邦巨变的时代，也是罗马从一个狭隘城邦发展成一个地中海沿岸大部分地区的霸主的时期。关于加图的《农业志》所反映的时代特征，参见王阁森：《加图及其农业志》，载[古罗马]M. P. 加图：《农业志》，马香雪、王格森译，商务印书馆1986年6月第1版，序言部分。

　　[75] D.50，17，32.

　　[76] 参见[古希腊]修昔底德：《伯罗奔尼撒战争史》（上册），谢德风译，商务印书馆1960年4月第1版，第127页以下。

　　[77] 在城邦的市民法和万民法中，对人法的划分有两种，一种是自权人；另一种是他权人。自权人拥有权利；他权人隶属于他人支配权之下。一般来说，自权人就是自由人。 [78] 法国法学家埃利希认为，作为权利能力的要素，应具备：（1）享有和行使各种政治权利能力；（2）进入法律承认并保护的家庭关系的能力；（3）取得并享有财产的能力；（4）请求人格、自由、生命和身体的法律保护的权利。日本法学家川岛武宜教授从自由权、所有权和契约权三方面也谈到了一般权利能力和法律人格的问题。参见法国学者埃利希著《权利能力论》，第16页和日本学者川岛武宜著《民法中的“人”的权利能力》，第23页、第33页；转引自[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（1997年第2号）总第8卷，法律出版社1997年12月第1版，第165页及其注释。

　　[79] D.3，4，1，1.

　　[80] See C.5，14，8； D.23，3，9，3.

　　[81] [意] 桑德罗·斯奇巴尼：《〈法学阶梯〉前言》，载[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年11月第1版，第2－3页。

　　[82] 参见[美]乔·萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，东方出版社1993年6月第1版，第288页。

　　[83] 强世功：《“公的法律”与“私的法律”》，载邓正来（主编）：《中国书评》总第5期，香港社会科学服务中心、中国社会科学研究所1995年5月版。

　　[84] 有的学者明确指出，西方的人法观在古希腊就已形成，它强调法律就是人权的体现和保障，个人的存在是最重要的，法律规定人们的自由和平等，是公正的象征。这是自由意思的外化表现。以后发展起来的罗马私法、拿破仑法典就是这种人法观的具体化。参见王云霞、何戊中：《东方法概述》，法律出版社1993年4月第1版，第164页。

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