德国反垄断法律制度和执法体系考察报告之七：收获与体会

中国的反垄断法颁布实施的时间较短，最缺乏的就是执法实践。各国的国情民情虽然各有不同，反垄断制度和执法体制也各有特色，但反垄断法作为国际一致化程度较高的法律，其他国家的执法实践对我国执法机关而言仍有一定的借鉴意义。通过此次考察，有如下收获与体会：

（一）反垄断法及其执法实践必须符合国情

德国反限制竞争法从1958年实施以来，根据经济的发展程度先后历经七次修订，平均每7年修改一次，间隔最短的两次修改仅隔3年，使其内容保持与时俱进。而我国的一些法律则存在修改缓慢，内容滞后的问题。比如我国反不正当竞争法自1993年生效实施以来，未进行过一些修改，很多规定已经无法新形势的要求，尤其是随着反垄断法的颁布实施，反不正当竞争法中的一些关于限制竞争的规定需要根据反垄断法进行修改完善，但时至今日，反垄断法已经颁布两年、生效一年，反不正当竞争法仍未见修改。而法律之间的竞合与冲突，必然会对执法工作造成一定的困扰。

虽然各国反垄断法都是以“三个支柱”为核心内容，但各国结合自己的国情都有自己的特色，如果德国反垄断法因为重点关注卡特尔而被世人称为卡特尔法，美国反垄断法因重点关注托拉斯而被世人称为反托拉斯法。我国实行的是社会主义市场经济体制，与欧美的市场经济体制有很大的不同，欧美反垄断法关注的重点未必就是我国需要关注的重点。外国的经验可以借鉴，但要防止水土不服。我国的反垄断执法实践在借鉴其他国家成熟经验的基础上，一定要立足国情，事实求实地研究我国的情况，解决我们的紧迫问题，比如行政垄断问题，比如垄断性行业竞争不足的问题。要根据执法实践中遇到的问题、得出的经验及时对反垄断法进行修改完善。

（二）注意平衡个案公正和企业法律安全感

个案公正和企业法律安全感是一对矛盾，而这对矛盾在反垄断执法中表现尤为突出。我国反垄断法的很多规定比较原则、抽象和模糊，尤其是滥用市场支配地位的有关条文，很多都是以“没有正当理由”为前提的。国内的专家学者总是强调这是反垄断法自身的性质决定的，反垄断执法需要大量的经济分析，只有在具体的个案中才能判定一种行为是否合理。这是一种注重经济分析强调个案公正的执法思路，其代价就是企业法律安全感、法律稳定性和执法统一度的丧失。虽然欧美的一些反垄断法也比较原则，但他们有大量的判例和详细的执法指南来确保执法标准的统一，而这正是我国所缺乏的。反垄断法中的经济分析固然重要，但是经济分析更多的时候应该在立法中运用，而不是在执法的个案中大量运用。我们的当务之急是尽快制定出可操作性强的实施细则，使“没有正当理由”之类的用语具体化，而不是留给执法人员在个案中进行解释。因为，第一，相对而言我国的立法者具有较高的素质，立法时又可以求助于各方专家，有能力进行大量的详细地经济分析，而执法者进行经济分析的能力有限，法官毕竟不是经济学家，即使执法者有这个能力，在每个案件中都进行大量的经济分析也是一种执法资源的浪费，通过制定详细的实施细则，不仅可以减少执法时资源的耗费，比较经济高效，也可给企业以较高的法律安全感；第二，经济分析最初起于源判例法系的美国，而我国作为大陆法系国家更注重“以法律为准绳”来判案，而不是在个案中进行经济分析，何况即使是在欧美，对反垄断执法中大量运用经济分析的做法也开始了反思；第三，在司法腐败和执法腐败仍未根除，人们对于司法和行政的信任度有限的今天，过于依赖在个案中进行经济分析，即使不会导致更多的腐败，也会导致更多的不信任，不利于和谐社会的建设。

（三）反垄断法与产业政策的协调

反垄断不能只靠反垄断法，德国卡特尔法立法之初，其很多行业也都处于行政管制的垄断状态，最初卡特尔法对于铁路、邮政、电力、燃气、电信、保险、银行等行业都有特殊规定，很多反垄断措施不适用于这些行业。后来，随着经济发展水平的提高和认识的改变，德国开始逐渐在这些行业推行改革，引入竞争机制，卡特尔法也与此相应的进行修改，逐渐减少对这些行业的特殊规定。目前这些行业都引入了竞争机制，除联邦网络署对网络设施的特殊管制权外，德国卡特尔法普遍适用于这些行业。我国《反垄断法》第七条第一款规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”这实际上是宣布行业管制政策优先适用，相当于对行政管制行业的一种豁免。反垄断法不能解决所有的垄断问题，反垄断不能只靠反垄断法，尤其是在我国很多垄断问题是行政管制导致的，需要反垄断法与产业政策的协调。一方面，反垄断执法时要考虑到国家根据经济发展阶段的需要而制定的产业政策；另一方面，产业政策要按照反垄断法的精神逐步调整，推进垄断行业管制改革，在垄断行业引入竞争机制，允许民营资本参与竞争，提高市场活力，扩大市场容量。

（四）对知识产权既要依法保护又要防止过度保护

目前，我国知识产权保护工作，既存在保护不足的问题，也存在过度保护的问题，过度保护和保护不足一样都有损市场竞争。由于国际、国内保护知识产权的压力，人们对保护不足的问题有比较充分的认识，而对于过度保护的问题认识不够。知识产权制度是包括知识的创造、管理、保护和运用这四个环节是一个有机联系的整体，必须保持这四个环节的全面协调发展。创造是源头，管理是基础，保护是手段，运用是目的。但是，人们提到知识产权往往片面强调知识产权保护，甚至把知识产权工作单纯地理解为知识产权保护工作，忽视了知识产权的创造、管理、运用等其他环节。知识产权需要的是合理保护，而不是过度保护。知识产权的保护只是手段，目的是促进知识的创造、运用，不能本末倒置，如果阻碍了知识的创造、运用就构成了过度保护。目前一些国外大公司打着知识产权保护的幌子，通过专利联合、专利埋伏等措施，掠夺财富，维持垄断利润。防止过度保护有许多途径，反垄断法就是重要的方法之一，对知识产权的滥用往往会构成垄断行为。欧盟要求微软开放源代码、要求微软销售没有捆绑媒体播放器的操作系统等就是要促进知识的创造和运用。欧盟和德国通过反垄断法制止知识产权的滥用，防止过度保护的做法值得借鉴。

（五）合理划分执法权限健全执法协作机制

在欧盟范围内，实际上存在着多级反垄断执法机构，以德国为例，有欧盟委员会、联邦卡特尔局和州卡特尔局三级执法机构。多级执法必然要求合理划分执法权限，各执法机构之间密切协作，欧盟以地域管辖为基础权限划分和以欧盟委员会为核心的欧洲竞争网络对我国具有借鉴意义。在中国这样一个幅员辽阔的大国，也不能仅仅由国务院反垄断执法机构执法，所以反垄断法在规定反垄断事务为中央事权的同时，规定国务院反垄断执法机构可以授权省级相应机构执法。由于我国的反垄断执法机构由三个部门，合理划分执法权限健全执法协作机制更加显得紧迫和重要。目前，经营者集中由商务部负责，没有对省级授权；价格垄断行为由发改委负责，对省级进行了一揽子授权；价格垄断以外的垄断协议、滥用市场支配地位由工商总局负责，对省级局采取的是个案授权。工商总局和发改委的职责划分以及对省级的授权程序需要进一步细化。为解决职能交叉问题，统一法律适用，我们可以借鉴欧盟竞争网络，以国务院垄断委员会为核心，以国家工商总局、发改委、商务部为主体，包括省级执法机构在内中国竞争执法协作网络，规定详细明确的竞争执法协作办法。要构建我国的竞争执法协作网络，关键因素之一就是要使国务院垄断委员会实体化，配备与其职能相应的专职工作人员，而不是像目前这样由商务部负责具体工作。虽然机构性质和工作职责不同，德国垄断委员的组织和运作模式仍值得国务院垄断委员会借鉴。

（六）反垄断民事诉讼中司法与行政的衔接

我国反垄断法规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。与反不正当竞争法类似，在反垄断工作上我国采取的是司法、行政双轨制。企业和个人既可以向反垄断执法机构举报投诉请求行政处理，也可以直接向法院提起民事诉讼向涉嫌实施垄断的企业索赔。这种双轨制的执法模式，必然要求司法和行政之间的良好衔接。司法、行政两种执法渠道现实中可能会有以下关系：第一，企业、个人只寻求司法救济未寻求行政处理，或者只寻求行政处理未寻求司法救济，这时不存在司法、行政的衔接问题；第二，企业、个人同时寻求司法救济和行政处理；第三，企业、个人在行政处理后寻求司法救济，或者在司法救济之后寻求行政处理。后两种情况下就需要司法、行政的良好衔接。目前，最高法院正在起草反垄断民事诉讼程序的司法解释，据高法内部人士介绍，司法解释未涉及司法、行政的衔接问题，他们认为反垄断民事诉讼和行政执法是两种互相独立的程序，互不影响，即使反垄断执法机构已经做出行政处理，法院在民事诉讼中也要进行全面审查，并不直接认可行政处理决定。这种将司法、行政割裂开来的思路，会导致对同一个案件，司法和行政处理结果的不同，会给社会造成认知混乱，损害法律的权威。德国法院在民事诉讼中对反垄断执法机构的处理决定予以直接予以采信的做法值得我们借鉴。第一，直接采信反垄断执法机构的决定，可以避免司法、行政的冲突。第二，对反垄断执法机构的决定有专门的行政诉讼审查程序，如果当事人未提起行政诉讼，或者虽然提起但未被法院认可，民事诉讼中法院不应再对反垄断执法机构的已生效决定进行审查，而应直接采信。第三，可以提高民事诉讼的效率，减少司法资源的耗费。同样，如果民事判决在先，反垄断执法机构在行政处理时也应予以充分尊重。对于司法救济、行政处理先后被启动的情况，是否应终止一项程序也需要认真研究。最高法院和国务院垄断委员会需要就司法、和行政衔接问题制定具体详细的操作程序。

（七）坚持宽严相济提高执法效率

反垄断案件的调查素来以周期长、成本高著称，因此如何提高执法效率一直是各国反垄断执法机构需要面对的问题。在这方面德国法坚持宽严相济，有不少做法值得借鉴。一是宽大制度，通过宽大处理政策鼓励卡特尔参与者主动坦白，我国目前已有类似的具体规定，但我国只对公司处罚，不处罚有关责任人的做法可能会降低企业争取宽大的动力。二是非正式调查制度，通过与当事人协商和解的方式处理案件，我国反垄断法中的“中止调查”制度部分吸取了其经验，但仍需进一步具体化。三是举证责任倒置制度，要求自然垄断和行政管制行业等具有支配地位的企业对其价格调整的合理性承担举证责任，减轻执法机构的证明责任的做法值得借鉴。四是集体豁免制度，我国目前的垄断协议豁免制度过于原则，对符合一定条件的企业垄断协议集体予以豁免，既可以给企业以确定的安全区，又可以避免执法机构对市场的过度干预，还可以节省执法资源。五是充分发挥行业自律作用，德国通过行业协会制定行业竞争规则，引导企业规范经营的做法值得借鉴，应采取措施促进行业协会组织的发展，并引导行业协会积极开展行业自律，规范企业竞争行为，预防本行业内垄断行为的发生。

（八）培养一支高素质的反垄断执法队伍

反垄断执法具有很强的专业性和复杂性，对垄断案件不但要进行法律分析，往往还要进行经济分析，如界定相关市场，就需要专业的经济学知识。因此，做好反垄断执法工作需要一支高素质的反垄断执法队伍。联邦卡特尔局320多名职员中，有法学学位的人员有80余名、经济学学位的有50余名，具体承办案件的各决策处的主席和委员必须具备法官资格，正是高素质的执法桂五有效保障了办案质量。从我国实际看，反垄断执法人员的数量偏少，专业知识参差不齐，特别是缺乏相应的经济学知识。《反垄断法》颁布以来，为适应反垄断执法需要，我们开展了执法培训工作。今后，还要继续加强培训工作。同时，还要积极采取措施，引进专业人才，不断壮大队伍规模，提高队伍素质。同时，注意有效整合现有执法资源，联邦卡特尔局单独设立制止卡特尔特别办公室专司案件调查工作，实现了调查工作的专业化、科技化，提高了调查工作的效率，为我们整合执法资源提供了另一种思路。
 
【作者简介】
何茂斌，天津市工商局任职。