德国反垄断法律制度和执法体系考察报告之五：反限制竞争法的主要特色制度

与世界各国的反垄断法类似，德国反限制竞争法主要也是由三大支柱构成，卡特尔禁令、市场支配地位的滥用、企业并购监督，另外德国反限制竞争法还有其特有的第四大块内容，对公共采购招标投标的监督。

（一）卡特尔方面的规定

卡特尔就是我国反垄断法中所称的垄断协议，分为核心卡特尔和非核心卡特尔，核心卡特尔主要指竞争者之间固定价格、限制产量、划分市场的协议。卡特尔的参与者能获得巨大的利益，因为他们几乎不需要面对竞争的压力。卡特尔使企业失去了行动自由，让消费者承受更高的价格或更差的商品和服务，对经济和社会的危害很大。各国对卡特尔都进行管制，尤其对核心卡特尔一般都予以禁止。德国反限制竞争法关于卡特尔的规定是禁止原则和滥用原则的妥协的结果，采取了一般禁止和特殊豁免的制度。第1条规定了对卡特尔的一般性禁止条款，“禁止以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或者产生阻碍、限制或扭曲竞争后果的企业间协议、企业联合组织的决议以及协同行为。”随后的第2、3条规定了特殊条件下的豁免条款。没有例举限制竞争协议的类型，在实践中，对于某种协议是否构成法律禁止的限制竞争协议需由执法部门根据第一条的规定，主要从该行为的目的或者后果进行分析判断。尽管法律规定比较原则，联邦卡特尔局在执法实践中会通过执法指南告知企业哪些卡特尔行为违法，哪些可以豁免，其主要关注的卡特尔类型与中国反垄断法中垄断协议的相关规定类似，尤其重视核心卡特尔查处。有德国特色的制度如下：

1．集体豁免规定由于德国法对卡特尔采取原则禁止的规定，作为对滥用原则的妥协，德国法规定了大量的豁免规定。自2005年之后，豁免不需经过卡特尔局的批准，而是依法自动豁免。除了反限制竞争法第2、3条规定的一般性模糊的豁免条款外，德国和欧盟还有大量明确具体的集体豁免规定。如联邦卡特尔局2007年颁布的《关于对次要垄断协议不予追究的通告》中规定，符合下列条件之一的卡特尔行为，联邦卡特尔局一般不启动调查程序：（1）横向卡特尔参与各方在相关市场的市场份额合计小于10%；（2）纵向卡特尔参与各方在相关市场的市场份额均小于15%；（3）如果无法判断是横向还是纵向，视为横向卡特尔；（4）如果在相关市场上的多个卡特尔行为会产生累计性的排除竞争效果，第(1）、（2）中的市场份额门槛要降至5%，在多个卡特尔涉及的供应网络或销售网络对相关市场的覆盖超过30%的情况下，通常导致累计性的排除竞争效果；（5）特殊情况下，联邦卡特尔局认为即使符合上述条件的卡特尔行为也对竞争构成严重限制，联邦卡特尔局可以给企业充分的过渡期，要求企业停止卡特尔行为，一般不能启动罚金程序。欧盟法有许多集体豁免条例，联邦卡特尔局也可以直接适用。大量具体明确的集体豁免规定，给企业标明了确切地安全区，减少了企业未来预期的不确定性，也可以让执法机构集中精力处理重大案件。

2．具体明确的宽大政策宽大政策是联邦卡特尔局2000年后开始采取的政策，目的是鼓励参与卡特尔的企业及其负责人主动向卡尔局坦白，以提高卡特尔的发现率。实践证明效果不错，2000年至2008年联邦卡特尔局共收到200余家企业申请宽大处理。宽大政策的主要内容是：（1）在卡特尔局未进行调查不掌握证据之前，首先坦白并提供证据足以使卡特尔局获得搜查令的，将被全部免除罚金，但是卡特尔组织中的领导企业除外；（2）卡特尔局已取得搜查令，没有掌握主要证据之前，第一个主动配合提供主要证据的，可以全部免除罚金，但是卡特尔组织中的领导企业除外，而且没有其他企业获得第一种情况的宽大；（3）卡特尔局已掌握主要证据，企业主动配合并提供有用证据的，最高可以减免50%的罚金。第一种宽大只有一家公司可以享有，其他两种情况下宽大可以有多家公司享有。申请宽大处理的企业必须停止卡特尔行为，并完全、持续地配合卡特尔局的工作。企业可以通过电话、信函等多种方式申请宽大处理。接到申请后，卡特尔局会给企业8周的时间收集证据，8周内将有关证据材料提交给卡特尔局的，以其打电话、邮寄信函的时间为其申请宽大的时间。宽大政策只有在惩罚的力度足够大的情况下才有效。在德国卡特尔等垄断行为属犯罪行为，不仅处罚涉案企业，企业的有关责任人员也一并受到处罚，可被处以很高的罚金，所以德国的企业和负责任有较大动力去争取宽大处理。

3．对市场信息交流行为的限制欧盟和德国的竞争主管机关和法院认为，同行业的企业集会交流一些业内的敏感信息，常常导致企业的所谓“联合反应”现象，这些企业往往会比照其他市场参与者的商业行为自动调整他们的市场行为，形成协同行为，尤其是在市场高度集中、进入壁垒高且产品差异度小的行业这类的市场信息交流行为危害更大。根据德国反垄断执法实践，参加这类会议即构成违法，而不需证明企业之间是否达成了卡特尔协议，卡特尔局也可以禁止此类会议的举行。2008年7月10日，联邦卡特尔局对9家高级化妆品生产企业发出了高达1千万欧元的罚单，并禁止这9家企业再进行集会，理由是他们参加了一场有关目前市场发展方面的信息交流会。

（二）市场支配地位滥用行为方面的规定

具有市场支配地位的企业没有竞争压力，或者竞争压力很小，其行为不受市场竞争的有效控制。为此，对具有市场支配地位的企业需要特殊的管制，以弥补实质性竞争的缺乏。管制的目的不是禁止企业获得或保持其市场支配地位，而是防止其滥用。滥用市场支配地位分为剥削性滥用和排除性滥用两类，前者以榨取高额垄断利润为目标，后者以排挤竞争对手为目标。德国反限制竞争法关于市场支配地位滥用行为的规定是第19、20、21条。采用的是行为主义模式，不禁止市场支配地位本身，只禁止滥用行为；在救济方法上也采用行为主义，对滥用行为处以罚金，并不对企业采取拆分等结构主义措施。这一点中国反垄断法与其类似，与美国反托拉斯法的结构主义不同。

1．关于市场支配地位经营者在相关市场上符合(a)没有其他竞争者或者没有面临实质上的竞争，或者（b）相对于其他竞争者具有突出的市场地位，即具有市场支配地位。

一个企业占有1/3的市场份额，推定具有市场支配地位。两个或三个企业组成的整体，共同占有50%的市场份额，推定具有市场支配地位。四个或五个企业组成的整体，共同占有2/3的市场份额，推定具有市场支配地位。在实践中，推定制度要结合“微量不计原则”适用。这种对市场支配地位的推定是可被反驳的。

2．滥用支配地位的行为德国反限制竞争法第19、20、21条规定的滥用行为许多和中国反垄断的规定类似，如要求不合理的报酬或其它交易条件、拒绝交易、差别待遇、联合抵制、不公平地阻碍（低价倾销）等行为。具有德国特色的滥用行为规定如下：

A.对相对市场优势地位滥用行为的禁止。一个或多个企业虽然不具有市场支配地位，但相对于中小企业具有市场优势地位，中小企业对其存在依赖性，对这种相对市场优势地位的滥用构成违法。市场支配地位一般是竞争对手之间的横向关系，而相对市场优势地位更多地是上下游企业之间的纵向关系。联邦卡尔局在一个案例中认为，如果一个供应商7.5%的营业额来自一个零售商，即可认定依赖关系的存在；但是，如果供应商的品牌知名度较大，能要到20%以上的营业额才能认定为依赖关系。这一规定主要控制大型零售商对中小供应商的盘剥行为，但由于供应商担心暴露，不敢指证其依赖的零售商，所以卡特尔局查处的这类案件并不多。这和中国治理超市乱收费问题面临的局面类似。绑定消费者，通过高价附加服务获利，可能被认为是滥用行为，如汽车厂商对消费者收取高价的零配件和修理费。

B.对企业协会滥用行为的禁止。反限制竞争法第20条第（6）项规定：“经济联合组织、企业联合组织以及质量标志协会不得拒绝企业的加入，如果该拒绝会导致实质上无正当理由的不平等待遇，并在竞争中给企业造成不公平损害。”

C.有些限制竞争行为不论企业市场地位如何都被禁止。不论企业或企业联合组织的市场地位如何，只要他要求其他企业或企业联合组织对特定企业封锁供货或封锁采购，或者强迫、引诱其他从事垄断行为，或者对申请或建议卡特尔当局干预的企业进行报复，都是非法的。

3．能源行业中的举证责任倒置制度

2008年初联邦卡特尔局设立第10决策处，专门负责执行反限制竞争法第29条，处理燃气和电力市场的滥用市场支配行为。第29条于2007年底生效，2012年底失效，主要是加强竞争执法机构对燃气和电力供应商价格行为的控制，直到燃气、电力市场上产生有效的竞争。第29条规定，有支配地位的管道燃气、电力供应商（公用事业公司）不得滥用其支配地位，以明显低于其他公用事业公司或其他可比较市场上企业的价格，或不合理地高出成本的价格销售，除非公用事业公司提供证据证明这种价格偏离是合理的。因此，在燃气和电力市场的滥用案件中，举证责任是倒置的，支配企业需要对自己的价格是否合理承担举证责任。因为证明合理价格很困难，而企业最了解自身的情况，所以支配企业有义务证明自己的价格是合理的。如在2008年，德国的电、天然气价格涨了很多，有用户向民事法院起诉，这时电力公司、天然气公司作为支配企业必须提供价格上涨的理由和证据，如果提不出证据，法院会判决其返还多收的价款。

（三）企业并购中的部长特许制度

原则上企业有通过各种方式进行并购的自由，一般而言企业并购对竞争具有积极的影响。另一方面，如果并购行为导致公司市场地位大幅度的提高，也会对竞争造成不利影响。比如并购可以使一个主要的竞争对手消失，使市场领导者获得足以提高价格或者限制产量、质量的市场地位。为了防止企业并购对竞争造成不利影响，竞争执法机构通常对一些较大的并购案件进行控制。德国关于企业并购的规定集中于反限制竞争法的第七章第35条至第43条，最具特色的是部长特许制度。部长特许制度主要是平衡公司并购中的公共利益和对竞争的影响。部长特许最初也适用于卡特尔，即所谓的部长特许卡特尔，属于卡特尔豁免制度的一种，但后来部长特许卡特尔被废止。现行的部长特许制度只适用于企业并购。被联邦卡特尔局禁止的合并，在个案中合并对整体经济带来的收益弥补了它对竞争造成的限制的，或者合并符合重大公共利益的，联邦经济部长可以根据申请，特批准许合并。企业应当在禁止合并的处分送达后一个月内向联邦经济部长书面申请特批。联邦经济部长应当在4个月以内对申请做出决定，在做出决定之前，应当征求垄断委员会的意见，并且给予参与合并的企业住所地的州卡特尔局发表意见的机会，但垄断委员会和州卡特尔局的意见对部长的决定没有决定性影响。部长特许是一种政治决定，如果部长准予特许，也并不意味着联邦卡特局的决定是错误的，而是在认可卡特尔局决定的基础上做出的政治考虑，类似与特赦制度。卡特尔局的决定只有法院可以推翻。

1973年至今，联邦经济部共收到21件部长特许申请，其中4件企业中途撤回申请，实际作出的部长特许17件，其中能源市场的部长特许4件，都是在垄断委员会报告认为合并不宜的情况下做出的。

（四）公共采购招标投标的监督方面的规定

关于公共采购招标投标的监督是1998年修订是增加的内容，反限制竞争法第四编全部是公共采购的内容，第97至129条，占据很大的篇幅。他们认为政府采购等公共采购行为是政府干预经济的措施之一，对市场竞争有着重要影响，故应由竞争执法机构主管公共采购的监督，这是德国反垄断法的特色之一。联邦卡特尔局设有三个公共采购法庭，负责审理招标投标中的违规案件以及公共合同执行中的违约案件，监督政府采购招标程序和保护投标企业合法利益。

（五）知识产权滥用方面的规定

知识产权和竞争都是受宪法保护的权利，多数情况下二者是统一，知识产权通过有期限的垄断来促进竞争，但有时候二者也会有冲突，这时就需要在知识产权和促进竞争之间进行平衡。知识产权的滥用涉及反垄断法的各个方面，也涉及到各类知识产权，但问题最突出、最引人关注的无疑是专利法和反垄断法滥用市场支配地位规定之间的紧张关系。虽然专利等知识产权不必然导致市场支配地位，但往往是重要因素之一。当专利权的行使与反垄断法相冲突时，如何确定专利法和反垄断法的关系一直是个争论不休的问题。欧盟和德国通过大量的判例确定了一个基本原则：当专利有其他可替代技术时，专利法优先适用；当专利无替代技术或者已经成为行业标准时，反垄断法优先适用。欧盟和德国还通过判例发展出了“基于反垄断法的专利使用权”，相当于赋予了反垄断执法机构对于标准专利的强制许可权。欧洲的企业经常运用专利侵权的理由阻止中国的产品出口到欧洲，经常有些中国公司的产品因被投诉侵犯专利权而被没收，并禁止在欧洲销售。如我国X公司就曾遇到类似的问题，X公司推出的一款手机，用到了德国西门子公司的专利，西门子起诉X要求法院禁止X的产品在的德国市场上销售，理由是侵犯专利权。X公司选择以反垄断法应诉，认为西门子公司的专利是一种行业标准，不是用这个标准专利，X公司的手机就不可能进入德国市场参与竞争，根据反垄断法X公司有权使用这个专利，如果西门子拒绝许可，则是对其市场支配地位的滥用。法院最后支持了X公司的观点，X公司支付了西门子公司一定的专利许可费，产品得以继续在德国销售。反垄断法对知识产权的削弱只能是特殊情况，对于“基于反垄法的专利使用权（强制许可）”，德国最高法院认为只有满足下列条件时才适用：

1．专利所有者具有市场支配地位；

2．专利是重要和不可替代的，拒绝许可导致新的竞者无法进入市场；

3．拒绝许可使用该专利会阻止新产品的产生，新产品主要指与专利所有者的产品不同类的产品，也包括对专列所有者的产品进行重大改进的产品；

4．拒绝许可没有正当理由，拒绝许可会导致竞争的消失或不能产生新的竞争；

5．使用方需支付合理的专利使用费。

基于类似的理由，欧盟委员会在2004年裁决要求微软开放其软件源代码（软件接口），欧盟委员认为由于微软的支配地位，其产品事实上已经成为软件业的标准，拒绝开放源代码的行为阻碍了新软件的产生。欧州法院支持了欧盟委员会的观点。

（六）德国反限制竞争法的法律责任

德国反限制竞争是一个诸法合体的立法体例，包含了行政、刑事、民事三方面的实体内容和程序规定，其法律责任也包括了行政责任、刑事责任和民事责任三个方面。

1．行政责任。行政责任是指卡特尔局依照行政程序对违法企业做出的行政处理决定。主要有两大类：一是对各类垄断行为发布禁止令。卡特尔局可以采取一切必要的措施制止违法行为，包括卡特尔禁令、禁止滥用行为、禁止企业间的并购行为、禁止卡特尔参与企业之间的集会等决定。二是对合法行为进行批准或豁免。如对于符合条件的企业并购行为予以批准。三是收缴额外收入。企业违反反限制竞争法或《欧洲共同体条约》第81条或者第82条规定，或者违反卡特尔当局的处分，并由此获得额外收入的，卡特尔局可以收缴该额外收入，收缴的方式可以是罚款、没收违法所得或者直接收缴。如果卡特尔局没有收缴违法企业的额外收入，有关的企业协会可以请求联邦卡特尔局收缴，因此而支出的必要费用，可以从违法企业处得到补偿，也可以要求联邦卡特尔局予以补偿，补偿额度限于上缴给联邦财政的额外收入。

2．刑事责任。在德国垄断行为是属于犯罪行为，刑事责任是指卡特尔局按照罚金程序对违法企业处以的罚金。德国的刑法分为小刑法、大刑法两个系统，小刑法主要是罚金，大刑法主要是监禁。反限制竞争法的罚金直接由卡特尔局决定并执行，不一定有法院的介入，如果当事人提出异议，才上诉到法院。监禁则必须由公诉人提起公诉，由法院判决。除对违规企业科处罚金外，对相关责任人同样可以科处罚金，如企业的负责人，在卡特尔中负责联络的工作人员等。对责任人最高可以处一百万欧元的罚金，对企业最高可以处上一营业年度内所完成营业总额的百分之十的罚金。这也是德国反限制竞争法比欧盟竞争法严格的一个规定，欧盟只对企业进行处罚。严格的法律责任在一定程度上提高了反垄断执法的威慑作用，违法当事人为寻求减免处罚，向反垄断执法机构提出减免申请，积极配合执法检查，同执法机构开展合作。

3．民事责任。民事责任主要是指损害赔偿责任，垄断行为给其他企业或消费者造成损害的，受损人及有关协会可以通过民事诉讼要求违法企业赔偿损失。受损人可以直接搜集证据向法院起诉，也可以根据反垄断执法机构的裁决向法院起诉，一般第二种情况居多。如果已有反垄断执法机构的裁决，损害赔偿诉讼中法院在认定违法事实时，应当受限于卡特尔当局、欧共体委员会、欧共体其它成员国的竞争主管机关或者承担类似职能的法院之前做出的已生效决定中对违法事实的认定。所以这类损害赔偿诉讼一般比较容易获胜，但受损人仍然要证明自己的损失程度。
 
【作者简介】
何茂斌，天津市工商局任职。