[内容摘要] 电视广播、报纸等新闻媒体不断播印有关为了解决下岗职工、贫困社区居民和农 村人口生活必须品而成立的“爱心超市”等供应场所，但法律对该超市未界定系民政福利无偿性还是有 偿性或是否以营利为目的，对在该场所从业人员丢失、非法占有该场所的数额巨大的财物的行为的定性 在民法上、刑法上未作明确规定，也未有判例可借鉴。笔者在本文中试谈谈对此行为的定性的肤浅看法 ，共与同仁们商榷。（全文6167字） 一、“爱心超市”等新型场所及场所财物的性质的界定 依笔者所知，对贫困人口、下岗职工、待业青年、残疾人、幼儿老人、重大疾病患者、失学辍学 学子、受灾群众等弱势群体，地方人民政府在贯彻党中央、国务院有关政策时厉行节约，将节约的办公 经费、办公用品等捐助给上述社会弱势群体；政府各职能部门、社会团体、民间组织、个人亦响应党中 央国务院及地方党委政府的号召，积极捐献金钱、粮食、衣鞋帽、家用电器、床上用品等财物给上述弱 势群体，让最广大人民群众享受到我国改革开放发展二十几年的成果。近段，为了增加这些捐助捐献钱 财物支出的透明度，让捐助捐献者了解捐助捐献财物的去向，在机关、厂矿、城镇乡村、校园、社区纷 纷成立象征着资助弱势群体的“爱心超市”等新型场所（下称新型场所）。这些新型场所不以营利为目 的，从而不到各级工商行政管理部门登记领取法人营业执照或营业执照，也不到各级税务机关申报纳税 登记，各级工商行政管理部门、税务机关也不将这些新型场所作为纳税缴费部门行业进行管理，公安机 关亦未将他们作为特许经营的行业进行管理，而均是将他们作为社会公益性物资的发放场所。鉴于此， 有的新型场所在劳动和社会保障部门登记备案即行发放捐献捐助物资，有的新型场所到民政福利部门或 残疾人联合会登记备案即行发放捐献捐助物资，有的新型场所向社区管委会或村委会申报后即自行发放 捐献捐助物资，做法不一。这些弱势群体的成员，凭有关单位的下岗证、特困户证等证件从这些新型场 所领取捐助物资，维持生活，确保社会和谐稳定。 那么，这些新型场所属何性质？ 从以上述说可以看出，这些新型场所未经国家有关机关行政审查、批准设立，对人员编制、经 营资金来源、经营方式等未作程序上的审核和拨付，因而不是国家行政、事业单位；同时也不是以集资 、贷款、企业间联合等方式筹建建成发放捐献捐助物资，亦不是国有公司企业、个人独资公司企业、合 伙合资合作联营公司企业,从而没有在工商行政管理部门领取法人营业执照，不具备法人资格。那么它是 不是民诉法上的“其他组织”呢？依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题 的意见》（下称《意见》）第40条之规定，所谓的“其他组织”，是指合法成立、有一定的组织机构和 财产，但又不具备法人资格的组织。这些组织包括：〈1〉依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙 组织；〈2〉依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；〈3〉依法登记领取我国营业执照的中外合作经 营企业、外资企业；〈4〉经民政部门核准登记领取社会团体登记证，但不具备法人资格的社会团体；〈 5〉法人依法设立并领取营业执照的分支机构；〈6〉中国人民银行、各专业银行在各地的分支机构；〈7 〉中国人民保险公司设在各地的分支机构；〈8〉经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；〈 9〉符合本条规定条件的其他组织。这些新型场所未确认是否合法成立，其场地、物资等必需条件或是行 政机关或是事业单位、或是公司企业或是社会民间组织或是社会团体或是私营公司企业或是个人无偿捐 献捐助的，领取该场所物资的弱势群体成员均是凭证无偿领取，因而这些新型场所是社会公益性质的， 不能把他们看作是国家行政事业单位机关的下属或附属机关，亦不是企业、公司性质或人民团体性质。 因而亦不是《意见》上、《民诉法》里的其他组织。 再有，这些新型场所的财产属何性质？ 上述述及新型场所是社会公益性质的，这些场所的财产完全是机关、企业、公司、个人捐献捐助 的，依《刑法》第九十一条第一款“本法所称的公共财产，是指下列财产：……〈三〉用于扶贫和其他 公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。”之规定，笔者认为这些新型场所的财产属《刑法》上的公 共财产。 二、新型场所从业人员丢失、非法占有该场所财物的定性分析 本文所称的丢失，不是故意丢失，亦不是指不可抗拒或不能预见的原因丢失，而是指过失丢失 。 （一）过失丢失行为的定性分析 所谓的过失丢失，是指从业人员在搬运捐助物资过程中由于疏忽大意或过于相信不会丢失而造成 丢失，或是在发放捐助物资过程中 由于疏忽大意或过于相信不会多发放而多发放造成的丢失。 对于过失丢失行为，有的同志认为这种行为不应追究任何责任，因为这种物资是捐助捐献物， 从业人员主观上不是故意的，虽造成丢失是由于其粗心不慎造成的，行为人客观上未占有该物资，法律 上对此种行为的定性亦无相关规定，况且新型场所主体难以认定，从业人员的性质亦难以认定。有的同 志认为这种行为应追究行为人的民事责任，因为丢失该物资客观上造成了这些新型场所的财产损失，行 为人主观上有过错，行为人主观上的过错与客观上造成这些新型场所财物损失的后果有因果关系，所以 应追究行为人的民事责任。 笔者认为，虽然行为人主观上有过错，有丢失财物造成这些新型场所的财产损害的客观事实， 财产损失与行为人的主观过错亦有必然的因果关系，但追诉的主体是谁？是告诉才处理的刑事自诉，还 是由公诉机关代表国家提起民事“公益诉讼”或刑事公诉？笔者认为上述论及新型场所是社会公益性的 ，未有营业执照或其他执照，不能以新型场所作为原告或刑事自诉人,或是由捐助捐献人组成集团诉讼， 通过推荐诉讼代表人提起民事诉讼、集团告诉提起刑事自诉。从捐献捐助的社会实践看，这些捐助捐献 者大部分都是无记名，即使有记名的也不完整，从民诉法理论的诉讼权利平等原则（民事诉讼权利平等 原则是指民事诉讼当事人平等的享有和行使民事诉讼权利的规则）看，若由有登记的捐助捐献人提起集 团民事诉讼而未登记的捐助捐献者未能参与诉讼，未有登记的捐献捐助者的民事诉讼权利受到明显的损 害，未体现诉讼权利平等原则。有的同志认为对未登记的捐献捐献者参与诉讼，可适用“人数不确定的 诉讼代表人”诉讼的特定程序，通过发布公告、权利人登记，限定在30日到受诉法院登记并商定推举诉 讼代表人，逾期则视为弃权。笔者认为，在捐献捐助时未登记的可在法院公告期内再到受诉法院登记。 受诉法院对未有登记的捐献捐助者身份难以辨认真伪，给予登记或不予登记均缺乏证据，同样未体现诉 讼权利平等原则。所以笔者认为亦是民事原告的主体难以确认，也就是该原告不适格。对刑事部分来说 ，虽然自诉主体难以确认而依现行法律不能提起刑事自诉，但是否可由公诉机关代表国家提起民事公益 诉讼或刑事公诉？虽然上述确认这些新型场所的财产属《刑法》上的公共财产，但行为人的行为是否符 合犯罪特征？我们知道，犯罪应当具有社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性的特征，对某一具体 行为的定罪科刑还应具备犯罪的四个构成要件。社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系造成或 可能造成这样或那样损害的特征。过失丢失《刑法》上所指的公共财产，是具有社会危害性。刑事违法 性，指行为违反刑法规范的属性。对过失犯罪，《刑法》第十五条第二款规定“法律有规定才负刑事责 任”。但对过失丢失公共财产的行为在修订后的《刑法》中未规定构成犯罪，从而其不具有刑事违法性 、应受刑罚惩罚性〈刑罚惩罚性是指刑法总则规定的构成犯罪及分则所规定的刑种，是从行为与刑罚的 关系角度来揭示其属性的〉。过失丢失《刑法》上所称的公共财产的行为人是新型场所的从业人员，一 般都符合《民法》、《刑法》上所规定的年满16周岁以上〈未满16周岁属使用童工而违法〉，符合《刑 法》第十七条第一款“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任”之规定，有刑事责任的主体资格，但 其不具有刑事违法性、应受刑罚惩罚性，这种具体行为不具备犯罪的四个构成要件，亦不构成犯罪。 综上，对过失丢失公共财产的行为，在民事上因法律、行政法规未界定新型场所的性质，虽是 社会公益性的，但未规定其可否是民事诉讼的适格主体，使对这种行为的追究遇到了法律空白的尴尬境 地；在刑事上亦因未界定主体资格，不能提起刑事自诉，加之法律上未明文规定过失丢失公共财产的行 为构成犯罪、何种数额可追究刑事责任、具体罪名，依《刑法》第三条“……法律没有明文规定为犯罪 行为的，不得定罪处刑”之“罪名法定”原则之规定，亦不得提起刑事自诉或刑事公诉，即不知以涉嫌 何种罪名起诉、又以何种罪名科刑处罚，又陷入法律未规定的尴尬境地。 对故意丢失公共财产，同样亦因法律未界定场所性质无适格原告、自诉人而不能进入民事诉讼 程序追究行为人的民事责任或进入刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任。 （二）非法占有新型场所财产的行为的定性分析 非法占有是指行为人故意、非法掌控、处置公私财产的行为。它只改变公私财产的占有关系， 不破坏公私财产的使用价值；既包括行为人个人也包括集团或转归第三者非法掌控、处置公私财产。 对非法占有公共财产的行为，是追究民事责任还是追究刑事责任？ 笔者认为，这要看非法占有公共财产的数额、从业人员的主体资格及行为人的公开性还是秘密性 来决定是追究民事责任还是追究刑事责任。 因为新型场所的主体难以界定，笔者认为对非法占有新型场所财产的行为人不能提起民事诉讼。 同样，因为新型场所的财产属《刑法》上的公共财产，笔者认为视非法占有新型场所的财产数额和行为 手段由国家提起刑事公诉追究行为人的刑事责任。 新型场所的从业人员，一般是无偿性的志愿者；即使是有偿的，亦是从财政经费中给予最低工资标准来 给付，而不能从新型场所的经营所得中给付。 对从业人员非法占有新型场所公共财产的行为，应从以下几个方面区别处罚： 1、若从业人员符合国家工作人员性质的，如劳动和社会保障局委派工作人员去该场所发放捐助 捐献物的，或从业人员是领取财政给付最低工资的，因为这些人是国家机关委派到公益场所掌管发放《 刑法》里的“公共财产”，其“掌管发放”是这些人的职权职务，可视为国家工作人员，行为人非法占 有新型场所的公共财物数额达五百元以上的，因其行为人是国家工作人员，符合贪污罪的特殊主体特征 ；行为人的主观方面是直接故意，并具有非法占有该新型场所公共财物的目的，符合贪污罪的主观要件 特征；客观方面是行为人利用掌管发放公共财产的职务便利，侵吞新型场所公共财物达五百元以上，符 合贪污罪的客观要件；其行为人行为侵犯的客体是既侵犯了新型场所公共财产的所有权，又侵犯了国家 工作人员职务的廉洁性，符合贪污罪的客体要件特征，因而行为人的行为具备贪污罪的四个构成要件， 应依《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定以贪污罪追究行为人的刑事责任。但对从业人员 符合国家工作人员性质而非法占有新型场所公共财产数额五百元以下的，又该如何处罚？ 2、若从业人员不符合国家工作人员性质的行为人非法占有新型场所公共财产数额在农村达五百 元以上、在城镇〈含城镇社区、校园〉达九百元以上的，因其行为人行为侵犯的客体是公共财物（动产 ）的所有权，对象是动产的公共财物，符合盗窃罪的客体要件特征；客观方面采取了自认为不为动产的 公共财物的新型场所发觉的手法暗中将新型场所的动产的公共财物取走的数额巨大的行为，符合盗窃罪 的客观要件特征；行为人是已满十六周岁以上的从业人员，符合盗窃罪的主体要件特征；主观上行为人 是直接故意的，且具有非法占有的目的，符合盗窃罪的主观要件特征，因而行为人的行为具备了盗窃罪 的四个构成要件，应依《刑法》第二百六十四条之盗窃罪规定追究行为人的刑事责任。 3、若贪污、盗窃嫌疑人在实施非法占有新型场所公共财产过程中被他人发现而被制止时当场对 制止人施以暴力、胁迫手段获取新型场所的公共财产，其行为侵犯的客体是新型场所的公共财物的所有 权和制止人的人身权利，符合抢劫罪的复杂客体的特征；客观方面表现为对制止人当场使用暴力、胁迫 手段立即抢走新型场所公共财物的行为，符合抢劫罪的客观要件特征；行为人是已满十六周岁以上的从 业人员，符合抢劫罪的主体要件特征；主观方面表现为直接故意，且具有将公共财物非法占有的目的， 符合抢劫罪的客观要件特征，因而行为人的行为已转化成具备抢劫罪的四个构成要件，应依《刑法》第 二百六十三条之抢劫罪规定追究行为人的刑事责任。 4、对构成犯罪的，应依《刑法》之规定判令行为人退赔所占有财产给新型场所，无须再行提起 刑事附带民事诉讼或民事诉讼。 对不具备国家工作人员性质的从业人员非法占有公共财物数额巨大的行为，是否以职务侵占罪或侵占罪 追究行为人的刑事责任？笔者认为，因为法律未界定新型场所系公司、企业性质，实质上其不以营利为 目的而不符合公司、企业的性质，行为人不符合职务侵害罪的主体资格和所侵害的客体不符合职务侵占 罪的客体，行为人的行为不具备职务侵占罪的四个构成要件，所以不能以职务侵占罪来追究行为人的刑 事责任。从业人员所经手的财物《刑法》上已规定为公共财产，其非法占有公共财物与侵占罪侵犯客体 要件是“他人财物的所有权”不相符，与侵占罪的客观方面表现为“将他人的交由自己代为保管的财物 、遗忘物或者埋藏物非法占为己有”不符，与该场所主体资格未确定而与侵占罪“告诉才处理”的规定 不相符，行为人的行为不具备侵占罪的四个构成要件，所以亦不能以侵占罪追究行为人的刑事责任。 笔者之所以界定贪污五百元以上才追究刑事责任与一九九九年九月十六日最高人民检察院发布 《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定〈试行〉》“一、贪污贿赂犯罪案 件〈一〉贪污案……涉嫌下列情形之一的，应予立案：…… 2、个人贪污数额不满5千元，但 具有贪污……募捐款物……”之规定不同，这里最高人民检察院未规定直接立案侦查贪污数额的下限， 但随着我国社会经济快速健康发展，现今物价上涨较一九九九年高几倍甚至在个别行业已达十几倍或几 十倍，所以笔者才界定贪污罪的下限为五百元以上。 对二人以上有贪污、盗窃、抢劫共同故意的行为人，应按《刑法》第二十五条之规定认定为共同 故意犯罪，但根据案件情节区分主从犯，若无法认定主从犯的，均应认定为主犯。 对盗窃数额在农村不达五百元、城镇不达九百元的行为，应由公安机关依《治安管理处罚法》 之规定，对行为人处以治安处罚；对贪污不满五百元的，由人民法院判决行为人免除刑事处罚，判令行 为人退赔所贪污的财物给新型场所。 三、结语 “爱心超市”等新型场所为构建社会主义和谐社会起到了“缓冲”的积极作用，但法律未界定新 型场所的性质，在民事诉讼上新型场所未有适格的法律主体，使侵害新型场所财产的行为未受到法律的 惩罚，严重地损害了捐助捐献人的合法权益，也严重地损伤了捐助捐献者的积极性，给社会造成了一定 的危害性。对盗窃新型场所公共财产数额在农村未达五百元、城镇未达九百元的行为也未能依法追究行 为人的法律责任，同样给社会造成危害。为此，笔者建议立法机关尽快制定相应法律或修订有关法律， 在法律上界定新型场所的法律性质以及如何界定丢失、非法占有这种新型场所的财产的行为性质，消除 社会危害性，建成真正的中国特色社会主义法治社会。
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