被害人承诺的刑法涵义

一、被害人承诺的效果

被害人的承诺 ，是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许。刑法中有关被害人承诺的理论，有其漫长的发展历史。罗马法学家乌尔比安 在《学说汇纂》第47卷中写下了一句话：“以被害人的意志所发生的东西，不是不法的”（Nulla iniuria est，quae in volentem fiat） ,后成为法律格言：“对意欲者不产生侵害” （Volenti non fit iniuria）。 但是，这个法律格言的适用总是受到限制。其后，自然法学派、黑格尔法学派和当代西方的法理论认为，犯罪的本质是对个人权利的侵害，人可以放弃自己的主观权利，可以允许他人侵害自己有权支配的权利，但是，不能违背客观的共同意志。相反，历史法学派认为，刑法是国家秩序的历史表现形式，只应当服务于公共利益，它不是个别人能够支配的，从而原则上否定了被害人的承诺具有影响可罚性的意义。社会法学派则认为犯罪是对利益的侵害，在存在被害人的承诺时就没有利益被侵害，因此，被害人的承诺排除了行为（包括侵害生命和身体的行为）的违法性。
在现在的实定刑法中，有的国家在刑法典中明确规定被害人的承诺排除行为的可罚性 ，但是，理论上一般认为被害人的承诺具有以下几种不同的效果：
第一，被害人的承诺对犯罪的成立没有影响，即在构成要件上不问被害人有无承诺，例如，在奸淫幼女罪、拐卖儿童罪中，即使得到了幼女、儿童的承诺，也毫不影响奸淫幼女罪的成立。 不过，这种意义上的被害人承诺，因为被害人不具有承诺能力，只具有承诺的形式，不具有承诺的实质，是无效的承诺，严格地说，应该不属于被害人的承诺。
第二，存在着他方当事人的承诺才能实施犯罪。有一些犯罪，只有在他方的承诺之下才可能被实施（对向犯）,例如，德国刑法第291条规定的“暴利”、第109条第1款第2个选择肢规定的“通过残废逃避兵役义务”即是。在这些情形中，承诺属于可罚性行为的构成要件标志。对这种情形，理论上没有争议 。
第三，被害人的承诺是构成要件阻却事由，即存在被害人的承诺就表明不存在构成要件符合性，换言之，只有不具有被害人的承诺时才存在构成要件符合性，才成立犯罪。例如，只要具有被害人的承诺，就不可能成立强奸罪、非法侵入住宅罪、盗窃罪。在有些刑罚规定中，根据条文的字面规定或者犯罪描述的意义，符合构成要件的行为直接地并且仅仅指向相关人的意志，存在相关人的承诺时，行为就是完全没有问题的。在这种情形中，给相关犯罪类型的不法奠定基础的情况，与被害人的意志相矛盾。如果相关人表示同意，那么，可罚的行为就会转化为传统社会秩序范围内的通常现象。在刑法上，这意味着，在这些情形中，存在承诺，就不存在类型的不法，因此，也就不存在符合构成要件的行为。例如，在针对意志形成和意志实现的自由的犯罪中（例如，德国刑法第108条规定的恐吓选举人、第177条规定的性恐吓、第240条规定的恐吓、第249条规定的抢劫、第253条规定的勒索），相关人的同意就阻却（排除）行为的构成要件符合性。违反女性的意思而行为，属于德国刑法第237条意义上的诱拐的构成要件；盗窃罪中“破坏”他人的占有（德国刑法第242条）也不外乎是违反占有人的意志才能发生；破坏住居和平（德国刑法第123条），在其两种作为形式中，也需要违反住居权人的意思而实施行为 。
第四，被害人的承诺是违法阻却事由，例如，女性答应他人给她剃光头，剃头行为损害了女性身体的完整性，因为健康不可以由个人放弃，所以，具有构成要件符合性，但是，利益衡量的结果是自我决定权这种利益优先，就阻却违法。在一些刑罚规定中，如果行为是与权利人的意志相一致而发生的，受保护的法益本身仍然受到损害。在构成要件中所描述的行为不是社会生活的通常现象，而是可能导致极其痛苦的损失，但是，法益的担当者总是会出于某种理由在其处分自由的范围内愿意忍受该种损失。因为在此不只是涉及到权利人的支配权，而且涉及到与权利人的处分权无关的法所保护的价值，所以，多数说将其作为正当化事由来对待。例如，为了科学实验而让人们将其关闭起来、在一定时间隔绝了与外部世界的任意接触的人，就是暂时放弃了他的行动自由（德国刑法第239条）。谁为了帮助另一人而作为器官捐献者为器官移植提供了肾脏，谁就是牺牲了重要的身体部分（德国刑法第224条）。谁让他人对其施行美容手术，谁就是在一定时间内忍受或多或少广范围的对其身体完整性的损害（德国刑法第223条）。谁允许他的家庭医生在离婚诉讼中作为专门证人陈述他所存在的严重的心理障碍（德国刑法第203条第1款第1句），谁就是在放弃针对诉讼参加者进行着严格保护的秘密。叔父允许侄子拆卸其汽车的一部分，以便侄子能够在研究旅行时熟悉可能发生的修理活动，就是暂时放弃了其汽车的可以驾驶的状态（德国刑法第303条） 。
第五，被害人的承诺是刑罚轻处事由，即被害人的承诺不否定犯罪的成立，但是，对所成立的罪名和法定刑具有重要意义。例如，在日本刑法中，具有被害人的承诺而将被害人杀死的行为，只成立承诺杀人罪（日本刑法第202条），而不成立普通杀人罪（日本刑法第199条），承诺杀人罪的法定刑是六个月以上七年以下的惩役或者监禁，普通杀人罪的法定刑是死刑、无期或者三年以上的惩役。这种意义上的被害人承诺，因为不只是涉及到个人法益，也涉及到社会法益，只是部分的承诺，不具有全部的效力，是不完全的被害人承诺。
在第三种和第四种情形中，由于承诺的存在，都不成立犯罪。但是，德国学者格尔茨指出 ，阻却构成要件的被害人承诺（简称为“合意”Einverständnis）与阻却违法性的被害人承诺（简称为“同意”Einwilligung）在以下方面存在区别：
(1)在合意的情形中，重要的是合意者内在的意志，即使合意者的意志没有表现出来，也仍然有效；而在同意中，则要求同意通过语言或者行为表现出来，成为可以认识的。例如，在盗窃事件中，如果物主已经在内心里允许行为人拿走其物品，以使人们抓捕盗贼，那么，行为人的行为就没有破坏物主的占有，因而是不能犯未遂。但是，如果物主以一种外界不能认识的方式在内心（因为他想通过保险能获得更好的新东西）同意他人毁坏自己的物品，那么，毁坏其物品的人的行为就是既遂的毁坏物品罪。
(2)合意只以被害人“自然的”意志为前提，即使被害人因为年幼或者精神障碍而缺乏认识能力，其合意仍然是有效的；而同意只有在被害人具有必要的判断力时才是有效的。如果行为人要求一个不懂事的孩子将其手里的钱袋送给行为人，那么，就缺乏对占有的破坏，不成立盗窃罪（可能成立侵占或者诈骗罪）。但是，如果同意者处于“醉酒”状态，那么，他同意行为人伤害其身体的同意就是无效的。
(3)在合意中，意志缺陷是错误、欺骗、强制的结果，是不重要的；在同意中，意志缺陷使同意无效。例如，行为人说谎使房主让他进房，不成立非法侵入住宅罪；只有在医生的说明没有引起误解，被治疗者的承诺才是有效的，否则就是身体伤害。谁用告发犯罪相威胁而获得损坏物品的承诺，就仍然成立损坏物品罪。如果行为人谎称被害人的古董花瓶中钻进一条毒蛇，得到被害人的同意而将花瓶打碎，行为人的行为仍然成立毁坏物品罪。
(4)对同意来说，“善良风俗”具有重要意义；而对合意来说，是否违背“善良风俗”则无影响。例如，在身体伤害罪中，尽管存在被害人的同意，只要违反了“善良风俗”，就仍然是违法的，成立伤害罪。但是，在房主以犯罪的目的让他人进入其房内时，也不成立非法侵入住宅罪。在性行为中，性行为是否违反风俗，例如是否为了发泄性欲而进行婚外性交，不对构成要件发生作用。
(5)在合意中，行为人没有认识到被害人存在合意时，因为不符合客观的构成要件，行为人的行为就只成立不能犯的未遂；而在同意中，如果行为人不知道被害人存在同意时，其行为就成立既遂。例如，在盗窃罪中，行为人没有认识到物主的合意时，就是不能犯未遂；而在毁坏物品罪中，行为人没有认识到物主的同意时，就是既遂（因为存在构成要件性结果和故意）。
(6)在合意中，行为人存在关于被害人合意的错误认识时，就排除了行为人的故意；而在同意中，如果行为人错误地认为存在被害人的同意，就属于对正当化事由的前提条件的错误，是排除故意还是仅仅是禁止的错误，尚有争论。非法侵入住宅罪和盗窃罪属于前者；毁坏物品罪和身体伤害罪属于后者。
在新的讨论中，有学者对从被害人的承诺中区分出“合意”和“同意”的传统理论提出了批评，认为无论是合意还是同意，只要是被害人有效的承诺，就都具有排除构成要件符合性的效果。其理由是，法益是服务于个人的自由发展的，如果某个行为没有妨碍法益主体的自由处分物品的权利，那么，就不存在法益侵害。当物主根据其自由的决定允许对其物品进行毁坏时，或者甚至请求他人予以毁坏时，那么，就不存在对物主的所有权的侵害，而只是帮助物主行使了其自由处分物品的权利。区分合意和同意，实际上是混淆了行为客体和法益；在得到物主的承诺而将其物品加以毁坏的情形中，具体的物品即行为客体虽然被毁坏了，但是，物主的所有权并没有因此而受到侵害。纯粹的行为客体是不受保护的，只有当它体现着法益时才受到保护。人的身体之所以受到保护，是因为其中存在人的精神。正是因为与人的精神、人的意志相联系，具体的物才成为刑法保护的对象。从罪刑法定主义所具有的保障行为自由的机能出发，应当把得到被害人的承诺所实施的行为首先认为是不符合构成要件的行为，而不是符合构成要件的但是违法性被阻却的行为。
但是，区分“合意”和“同意”的传统理论仍然得到一些学者的有力维护。德国著名刑法学家耶赛克认为不区别“合意”和“同意” 乃是没有从社会共同体的客观价值角度看待个人法益的意义，会导致法益概念的主观化。刑法保护的是攻击客体的完好性，而不只是处分自由。身体的完整性、行动自由、财产权、名誉、隐私等首先不取决于权利人的意思，而是作为共同体的生活利益受到保护。权利人的承诺是否有效，取决于一定的条件，要防止法益主体不考虑放弃法益所造成的不利后果从而损害自己。要根据法益具有的公共利益对承诺的有效性进行限制 。

二、被害人承诺的效力根据

为什么具有被害人的承诺时，就不存在构成要件符合性，就不成立犯罪呢？对这一问题的回答，刑法理论中存在不同的学说。
（一）法律行为说
该说认为，被害人的承诺本身是一种法律行为，具有被害人的承诺，就意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利，因此，被害人承诺的有效条件也应适用民法关于法律行为的规定，例如，不能违反公序良俗。由于该说完全用民法的原理来确定被害人承诺的有效条件，误解了刑法与民法的不同目的，现在一般没有人赞成这种学说。
（二）利益放弃说
该说认为，法秩序把法益的保护委托给法益主体，具有被害人的承诺，就表明法益主体放弃了自己的利益。该说的基本思想是，刑法的任务是保护利益，而利益是分属于各个主体的，它首先由各个主体加以保护，既然利益主体放弃其利益，该利益现实上也就不存在了。但是，为什么承诺杀人不被允许？何种利益是被害人可以放弃的？该说没能回答这些问题。
（三）法律保护放弃说
该说认为，法益主体委托法律保护自己的利益，具有被害人的承诺就表明法益主体放弃了法律的保护。该说的理论基础可以说是社会契约论。但是，该说同样没能说明个人承诺的限度，没有说明在何种范围内个人的承诺是值得法律肯定的、个人放弃法律保护与法律（为了国家和社会利益而）强行保护的界线何在。
（四）利益衡量说（法政策说）
该说认为，被害人放弃自己的利益是其行使人格自由权利的表现，利益主体行使自己的人格自由权利的行为（被害人的承诺）本身是一种最高的利益。具有被害人的承诺就表明法益主体是在保护行使人格自由权利这种最高的利益，是正当的。该说的基本思想是，法益是服务于个人的自由发展的，如果某个行为没有妨碍法益主体的自由发展，那么，就不存在法益侵害。在得到物主的承诺而将其物品加以毁坏的情形中，具体的物品即行为客体虽然被毁坏了，但是，不存在对物主的所有权的侵害，而是帮助物主行使了其自由处分物品的权利。同样，不经他人允许而将其脸上的麻点除掉的行为是伤害行为，但是，得到他人允许将其脸上的麻点除掉的行为，尽管也从其身体上除掉了某一部分，也不是伤害行为，而是美容行为。人的身体之所以受到保护，不是因为它是“身体”，不是因为它是由一堆皮肉和骨头组成的东西，而是因为它是“人的”身体，是因为其中存在人格自由权利。正是因为与人的意志、人格自由权利相联系，具体的物才成为刑法保护的对象。纯粹的具体物品是不受保护的，只有当它体现着法益时才受到保护。不过，必须注意的是，只有在具有积极的社会价值时，人格自由权利才能受到肯定。人格自由权利总是只存在于历史地形成的积极的现实社会价值之中。

三、被害人承诺的种类及其成立要件

承诺有两种基本类型，即实在的承诺和推定的承诺。不同类型的承诺具有不同的成立要件。
（一）实在的承诺
是指在行为人与被害人之间实际存在的一种承诺。实在的承诺，按表现承诺的方式，又可以分为明确的承诺和包含的承诺。
明确的承诺，是指被害人以某种明确的方式作出的承诺。在行为人向被害人提出一个要求时，被害人以“我同意”、“我接受”、“我保证”等语言表示接受时，就说明被害人作出了一个明确的承诺；被害人以行为人和被害人都会理解为同意的方式（如点头、签字等）表示接受时，也说明被害人作出了一个明确的承诺。
包含的承诺，是指被害人虽然没有明确作出一个承诺，但是，在被害人的行为、要求、身份中却实际包含着的承诺。包含的承诺可能存在于被害人的行为之中。例如，一个不谨慎撞伤了行人的司机就应当接受救护该行人的要求，正如一个弄坏了他人东西的人应当接受赔偿损失的要求一样。包含的承诺还可能存在于被害人提出的要求之中。例如，当一个人要求一个陌生人不伤害他时，就表明他作出了一个不伤害该陌生人的承诺。当我们提出某种条件下某人的行为应受谴责时，就表明我们作出了一个我们在同样条件下的同样行为也应受谴责的承诺。包含的承诺也可能存在于被害人自愿获得的身份之中。例如，行为人自愿参加公务员考试后获得了一个职位，具有了公务员的身份，就表明他作出了一个忠实地履行相应职务的承诺。
无论是明确的承诺还是包含的承诺，都是实在的承诺，在具有如下要件时，实在的承诺就是有效的。
第一，承诺人具有承诺能力。所谓承诺能力，即理解承诺的内容和意义并作出承诺的能力。“为了作出一个有约束的承诺，一个人必须是完全有意识的，处在一种理性的心灵状态中，知道起作用的语词的意义及其在允诺中的用法等等。” 因此，不能理解承诺的内容和意义的儿童及其他精神失常者作出的承诺不具有约束力。
第二，承诺人具有对承诺事项的处分权。自我决定权只能用于自我能够决定的事项，这就要求承诺人具有对承诺事项的处分权。承诺人对其不具有处分权的事项进行承诺，就是对自我决定权的滥用，是无效的。在刑法上，能够承诺的事项，主要是个人能够处分的个人法益，被害人不能对侵害公共法益的行为进行承诺。像伪证、伪造证件、重婚等，因为涉及到国家的司法活动、婚姻秩序等，即使存在相关方（例如被控告者、原始证件的所有者、配偶）的承诺，也对其犯罪的成立没有影响。司法人员殴打嫌疑人逼取口供时，不会因嫌疑人说了“你打吧”而否定司法人员的殴打行为成立刑讯逼供罪。
比较困难的一个问题是，当某一构成要件既保护着公共法益又保护着个人法益时，个人的承诺具有怎样的效果？这时，要看公共法益和个人法益在该构成要件中处于怎样的关系，如果两者处于择一的关系，个人的承诺就不具有排除构成要件符合性的意义；如果两者处于集合的（kumulativ）关系，那么，个人的承诺就具有排除构成要件符合性的意义。例如，在诬告罪中，行为人的行为或者侵害了司法机关的正常活动或者侵害了被诬告者的人格和人身权利，但是，只要侵害了其中之一，就具有了诬告罪的构成要件符合性，即使被诬告者事先与诬告者密谋同意诬告者对其进行诬告，也不排除诬告者的行为具有构成要件符合性；而在交通危险（德国刑法第315条C）中，例如同乘者明知驾驶者喝醉了酒有发生交通事故的危险，却坐到车上任驾驶者驾驶，结果发生了事故，致同乘者受伤，因为在此既保护着交通的公共安全，又保护着参与交通的个人的生命和健康，两者处于集合的关系，仅仅具有对公共交通安全的侵害尚不具备交通危险罪的构成要件符合性，所以，同乘者的承诺就排除了德国刑法第315条C的构成要件符合性 （可能按德国刑法第316条处理）。
也不是所有具有个人性的法益都是可以承诺的。个人的生命不是可以承诺的对象，因为结束生命毁灭的是自由的主体本身，造成的是不可恢复的损害，以至于必须针对被害人本人对其进行保护。所以，得到被害人的同意而将其杀死的行为，仍然具有可罚性。损害重要的健康、性的滥待、暴利、人身买卖等行为，也不因存在被害人的同意而否定其可罚性。
第三，承诺是承诺人自由、真实的意思表示。承诺是自我决定权的行使，这就要求承诺应当表明承诺人自由、真实的意思。被害人的承诺必须不是在意思缺陷的情形下作出的。如果被害人在被欺骗、被威胁、被强制，或者认识错误的情形下作出了承诺，承诺是被害人缺乏意思自由的表现时，该承诺就是无效的。因为在这些情况下，被害人的承诺不是其自我决定权的自由行使，而是其自我决定权的错误使用。
第四，行为和结果的内容与承诺的内容相一致。被害人的承诺既包括对行为人的行为也包括对行为人的行为所造成的结果的承诺。承诺的对象既包括行为也包括结果，这在故意犯罪中是当然的，因为在故意犯罪中行为和结果总是不可分离地联系在一起。如果一个男生请求女生让他吻一下，女生说可以，但是不允许男生在她的身体上留下他的气体或者液体，那么，女生的承诺就是无意义的。所以，如果被害人允许行为人打他一下，但是，不允许行为人打疼他，假如行为人只是以一种极下流的形式摸了一下被害人的脸，那么，行为人的行为就不成立侮辱罪，但是，如果行为人进而打疼或者打伤了被害人，那么，行为人的行为就可能成立暴行罪或者伤害罪。
在过失犯中，是只需要对行为及其造成的危险的承诺呢？还是也需要对行为所造成的结果的承诺，尚有争议，需要深入研究。
第五，必须在行为被实施之前存在承诺。某些个人法益的处分权具有不可转让性，像健康、贞操等法益具有一身专属的性质，只有在被害人有明确的承诺时，才能使侵害行为正当化。如果被害人事前对侵害行为有明确的承诺，只要条件没有发生变化，其承诺在行为实施时仍然有效。在行为被开始实施之后尚未完成之前，被害人才作出承诺的，例如，强奸的行为人实施了暴力行为之后，被害人同意与其发生性行为的，就成立犯罪的未遂。但是，事后的承诺不能使侵害一身专属性法益的行为正当化。例如，物主发现东西被盗后对行为人说送给你吧，就对犯罪的成立没有影响，否则，被害人就会决定国家的刑罚请求权。
第六，承诺必须通过某种形式表示出来。关于被害人的承诺是否必须表现出来，学说上存在“意思表示说”和“意思方向说”的对立。意思表示说认为，只有承诺表现于外部时，基于承诺的行为才能被正当化。意思方向说认为，承诺只要作为被害人内心的意思存在就够了，无需表现于外部 。承诺的有效性需要承诺以某种形式表现于外部，存在于被害人内心的承诺因为缺乏可判断性，很难与法律后果联系起来。如果认为只需要被害人内心的承诺，那么，行为人关于被害人承诺的错误就都会成为构成要件的错误，从而为排除故意扩大范围。
但是，被害人的承诺既可以用明示的方式也可以用默示的方式表现出来。当被害人看到有人要损坏其物品时，能够实施却不实施阻止行为，就是在以一种有说明力的行为显示他的承诺。当被害人面临殴打时，能够反击或者躲避，却既不反击也不躲避，就是以默示的方式表示接受由此发生的身体伤害。
如果被害人既没有用明示的方式也没有用默示的方式表示出承诺，但是，的确在内心存在承诺的话，就要行为人承担责任。例如，车主把他那辆破得快报废的汽车锁进车库时，认真地想要是有人弄坏了他的破车就好了，那样，他就可以用保险金买新车。这种内心的承诺不能排除损坏者的犯罪既遂的责任。
第七，实施侵害的行为人认识到承诺的存在。如果实施侵害的行为人没有认识到被害人允许其实施侵害行为，那么，他就是在一种应受谴责的心理状态下实施客观的侵害行为，对于这种性质的违反行为，法律不能将其正当化。行为人认识到承诺的存在是主观的正当化要素。
在不存在被害人的承诺，行为人误认为存在被害人的承诺时，就排除行为人的犯罪故意，只具有按过失犯罪予以处罚的可能性；在存在被害人的承诺，行为人误认为不存在时，因为不存在客观的构成要件要素，行为人的行为就是不能犯未遂。
德国发生的例子是，在化妆舞会上，外甥扮演借钱人时向其伯父借了手表，然后把借的手表拿去当了，回家后看见伯父将表赠送给他的信，被认定为侵占未遂 。
第八，承诺不能违反更高层次的承诺。承诺中存在组成社会所必需的基本承诺和经营个人生活所应有的承诺。当一个人获得社会成员的身份时，他就作出一个维护社会利益的承诺。个人在就个人法益进行承诺时，就要履行对社会的基本承诺，不得侵犯社会利益，否则，就是无效的。只是像个人的生命这样的最高价值，是能够无条件地进行承诺的。例如，抢劫犯以儿童的生命相要挟时，警察或者其他人给抢劫犯提供的承诺中可以侵害社会利益（当然，这种强制的承诺最终是无效的）。
(二)推定的承诺
推定的承诺，是指在行为人与被害人之间虽然不存在明确的承诺，但是，从事情的特殊性来判断，如果被害人知道行为时的具体情况，就会允许行为人对其法益进行某种客观的损害，从而推定被害人存在着承诺。例如，交通事故的被害人伤势严重，处于昏迷状态，不立即动手术就有生命危险，医生给其进行了适当的手术的行为，就因为存在被害人推定的承诺，而不成立伤害罪。
推定的承诺的特殊性表现在，只要根据行为当时的客观情况，进行客观的、合理的判断，能够推定被害人存在承诺就够了，即使事后判明行为人的行为违反被害人的意思，行为人的行为也不成立犯罪。
只有在具备下列要件时，才能成立推定的承诺。
第一，存在着必须进行推定的客观紧急状况。在推定的承诺中，行为人实施的侵害行为（如砸坏窗户、侵入住宅）本来是违法的，只有在被害人给予承诺的时候，才能使其侵害行为正当化。但是，由于存在某种紧急状况，如果不及时实施某种行为，被害人会受到另一种大的损害，因此，需要在一时得不到被害人的承诺时，推定被害人存在承诺。如果行为人在实施某种行为时，能够征求被害人的意见，却不征求，擅自行动，就是对他人自我决定权的侵犯，不存在援用推定的承诺的理论使其行为正当化的余地。
第二，行为人实施了有利于被害人的行为。在某种紧急状况下，之所以能够推定被害人会允许侵害行为，是因为实施侵害行为是为了实施另一个对被害人有利的行为。如果某一侵害行为完全不是有利于被害人的，那么，就不成立推定的承诺。例如，保姆曾看见主人拿旧东西送人，有一天主人不在时，保姆也把主人家中的一些旧东西拿去送人。保姆的这种行为不是有利于主人的行为，不能辩称存在推定的承诺而使其行为正当化。
有人认为有两种类型的推定的承诺 。一种是为了法益主体的利益而实施了侵害法益主体利益的行为，例如，当邻居不在家时，发现邻居家的水管漏水，浸泡着邻居家的地板和家具，于是砸坏邻居的门，进入邻居家中堵住了漏水的管子；另一种是为了行为人或者第三者的利益而实施了侵害法益主体利益的行为，例如，当邻居不在家时，发现邻居家的水管漏水浸泡着邻居家的邻居家的地板和家具，于是砸坏邻居的门，进入邻居家中堵住了漏水的管子。
我认为，只有为了法益主体的利益而实施的侵害法益主体利益的行为，才能根据推定的承诺否定其犯罪的成立，因为只有在这种情况下，才有作出推定的合理根据，因为不希望自己的利益受到损害是人之常情。但是，如果某一侵害行为完全不是有利于被害人的，就没有作出推定的合理根据，因为人们也许希望在不侵害自己的利益的前提下有益于他人，但是，在只有侵害自己的利益才能有益于他人时，只有英雄才会作出侵害自己的利益的承诺，而法律没有赋予人们像英雄一样行为的义务，进行相应的推定也就缺乏合理性。对为了自己或者第三者的利益而实施侵害法益主体的利益的行为，应当按照紧急避险的规则来处理。
第三，行为人认识到被害人会予以承诺。在推定的承诺中，行为人是为了被害人的利益才实施一个侵害行为的，其目的是救护被害人另一个受到损害的法益。因此，需要行为人认识到自己的行为会得到被害人的允许。如果行为人明知自己的行为不会得到被害人的允许，却仍然实施了某一侵害行为，则不成立推定的承诺 。例如，王某与宋某本来关系不好，有一天宋某出门买东西后，王某看见宋某家的煤炉冒烟，就借口说宋某家发生了火灾，砸开宋某家的门，闯入宋家。王某明知自己的行为不会得到宋某的允许，却仍然实施了侵害行为，不能被正当化。

四、被害人承诺的错误

被害人可能在被欺骗、被强制之下、在紧急状态之下或者基于人格的缺陷而错误地作出了承诺，应当对被害人承诺的错误进行具体分析，区别对待。
(一) 基于欺骗的错误承诺
在被欺骗的情况下，被害人只有因欺骗而发生了“法益关系的错误”，即对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识时，他所作出的承诺才是无效的；如果被害人所受的欺骗只关系到所期望得到的回报，被害人只发生了单纯的动机错误，那么，并不否定被害人承诺的有效性 。
例如，甲同意乙通过手术切除甲的盲肠，乙却秘密地切除了甲的回肠，甲的承诺就不包括乙的行为所侵害的法益，因此，不会因为存在甲的承诺而否定乙的行为成立故意伤害罪。但是，冯某有一天骂了李某的女朋友王某，王某要李某打冯某一顿，李某对冯某说：“你就让我打一顿吧，这样，我就可以向我的女朋友吹牛我胆大，她就可以很快与我结婚了，你知道我已经求她八年了，她总是嫌我胆小不想嫁给我。我会为此给你五千块钱的”。冯某想：五千块钱不是一个小数目，于是就同意李某打自己一顿。结果，李某把冯某打得鼻青脸肿后，一分钱不给，冯某被李某骗了。在这种情形中，对伤害而言，因为冯某完全知道被李某打一顿的后果，所以，冯某受骗后所发生的认识错误就不是“法益关系的错误”。冯某受骗后发生的错误只是单纯的动机错误，并不因为这种动机错误而否定其承诺的有效性。也就是说，因为存在被害人有效的承诺，李某的行为不成立伤害罪，至于是否成立诈骗罪，尚需进一步研究。
(二)基于强制的错误承诺
在被威胁、被强制的情形中，被害人只有受到了行为人以一种法律上重要的方式 所实施的威胁或者强制而作出承诺时，才能认为被害人的承诺没有表现他的行为自由，才是无效的。例如，甲发现其男朋友乙还穿着以前的女朋友送给他的一套价值一万余元的高级西服，就威胁乙说：“你必须把这套西服烧掉，否则不与你结婚!”乙说：“那你烧好了”！甲得到乙的承诺后就烧掉了乙的高级西服。虽然乙的承诺是受到甲的威胁作出的，也不否定乙的承诺的有效性，甲的行为并不成立毁坏物品罪，因为甲的威胁行为是一种法律上不重要的威胁，因为乙没有义务必须与甲结婚，也就是说，甲的威胁并没有侵害乙的行动自由。但是，如果甲威胁乙说：“你必须把这套西服烧掉，否则，我就把你贪污公款的事告诉法院”。乙说：“那你烧吧”！那么，乙受到的就是一种法律上重要的威胁，因为乙有因贪污而接受刑事处罚的义务，所以，乙对其财产的消失所作出的承诺就没有表现他的行为自由，法律也要保护乙的财产不以这种形式而消失，甲的行为也就不因为存在乙的承诺而不成立毁坏物品罪。
(三)基于紧急状态的错误承诺
被害人基于虚假的紧急危险，而决定放弃法益，不是自由判断，其承诺无效。例如，甲妇对乙男说自己发生火灾的汽车里在哭喊的是自己的孩子，快拯救吧，甲明知会烧伤乙，却让乙去救，乙同意后负伤救出的却是甲的爱犬。乙错误地认为存在紧急危险，其同意无效。对乙的受伤，甲可能成立伤害罪的间接正犯。
(四)基于人格缺陷的错误承诺
当错误是因为承诺人自己的人格缺陷而发生的时候，基于该错误所作出的承诺是否有效呢？例如，某人给他的邻居写道：“我不同意你把我院子里那棵挡住你窗前阳光的树锯掉，”但是，他因为不谨慎忘记了写上“不”字，他的承诺是有效的吗？如果接受承诺的行为人完全认识到承诺者的这种错误，并有意识地积极利用它，那么，就会是滥用他人的承诺。只要邻居明确地知道，该树对树的主人具有极其特别的价值和意义，树的主人无论如何不会同意锯掉树，仅仅因为某种难以避免的疏忽才写漏了字，那么，邻居仍然锯掉该树的行为，就成立物品损坏罪 。
在被害人基于人格缺陷作出错误承诺时，承诺是否有效，取决于错误是否是一个明显的错误，以至于行为人明确地认识到被害人的错误。在一个值得明显怀疑的情形中，行为人应当设法积极查明承诺人的真实意志，至少应当消极地等待承诺人改正他因为疏忽明显地发生的错误。例如，病人P多年来被头疼所折磨，多次的医学检查都没查明其头疼的原因，于是，病人P确信他被修补过的牙是病因，并希望把被修补的牙全部拨掉。进行治疗的医生B向病人P指出他的确信没有根据，病人P不理解B所说的话，B于是把P转给牙医A，并向A作了说明。牙医A判定P牙的状态不可能是头疼的原因，并且说明牙的状态良好。但是，病人P自己仍不能消除是牙的状态导致头疼的怀疑，仍然坚持希望拨掉牙，因为这是唯一剩下的治疗头疼的希望。牙医A说：“你必须自己认真想想，是否想将牙拨掉”，并约病人P过两天再来。两天后病人P来找牙医A拨牙，A拨掉了P的牙，P依然头疼。医生A的行为不成立伤害罪 。

五、被害人的承诺与具体事案的解决

（一）自害参与行为与被害人的承诺
由于生命是个人不可支配的法益 ，所以，除了安乐死和尊严死的情形外，即使存在被害人的承诺，行为人亲手将被害人杀死的行为也仍然成立杀人罪。只是日本刑法典第202条关于得到承诺而杀死人的行为，其处刑轻于普通杀人罪的规定，具有参考价值。
由于自杀本身不是犯罪，所以，行为人只是教唆或者帮助他人自杀而没有亲手将被害人杀死的，则不成立犯罪。在司法实践中，有判决把教唆或者帮助他人自杀的行为按故意杀人罪从轻处理；理论上有人建议采用类推的方法，比照旧刑法第132条的规定定罪判刑 。由于新刑法典第3条明文规定了罪刑法定原则，而刑法分则中又没有规定教唆或者帮助他人自杀罪，所以，不能再对教唆或者帮助他人自杀的行为予以定罪量刑。不过，有人主张，不能用共同犯罪理论解释教唆、帮助他人自杀的行为，而应将教唆、帮助他人自杀的行为理解为借被害人之手杀死被害人的故意杀人行为。刑法第232条规定的“故意杀人”包括了教唆、帮助自杀的行为，对教唆、帮助自杀的，应直接定故意杀人罪 。是不能用共同犯罪理论解释教唆、帮助他人自杀的行为，因为自杀本身不是犯罪，但是，既然自杀本身不是犯罪，为什么不是犯罪的自杀的教唆行为、帮助行为反而是犯罪，并且可以直接定故意杀人罪呢？说“应将教唆、帮助他人自杀的行为理解为借被害人之手杀死被害人的故意杀人行为”，更是让人难以理解，“因为无论是教唆自杀也好，帮助也好，最后都是自己杀死自己，是由自杀者自己的自由意志决定的，不是被人逼迫下自杀的。” 能够理解为借被害人之手杀死被害人的故意杀人行为的，只能是某种形式（其中包括帮助、教唆的形式，但不是共同犯罪中的教唆、帮助）逼迫他人自杀或者使未成年人或者精神不正常者自杀，但是，这种情形已经是间接正犯的表现形式，实质上是他杀。真正帮助、教唆正常人在自由的意志支配下实施自杀的，无论法律有无类推的规定，都不应该认定为犯罪，不能认为死了人就产生了社会危害性，犯罪不是一个自然现象，而是一个规范评价，没有理由评价说自杀者死亡这一结果正是自杀的教唆或者帮助行为中所包含的危险性的实现 。
更需要讨论的是，在相约自杀的情形中，一方以相约自杀为名，诱骗他人自杀的，应当如何处理？例如，甲与乙是同事，在共同的革命工作中先是互相敬佩，后是互相热爱，但是，甲是已婚的老革命干部，不能离婚，又不能不爱，乙为自己是第三者深感痛苦，于是想自杀以寻求解脱，乙问甲：“你说你爱我，如果我死的话，你会跟我一块死吗？”甲说：“当然会”，但甲在心里想“当然不”。于是，乙为此服毒自杀了。有人认为，以相约自杀为名，诱骗他人自杀的，构成故意杀人罪 。日本最高法院在1958年作出的判决中指出：“本件被害人受被告人欺骗的结果，预期被告人会跟她一块死，而决意去死的，其决意明显是不具有真意的带有重大瑕疵的意思。所以，被告人尽管没有一块死的意思却欺骗被害人，使其误信被告人会一块死，从而使其自杀的被告人的所为符合通常的杀人罪” 。但是，上述学说和判例是不妥当的。因为被害人并没有因被告人的欺骗而对自己的生命受到侵害发生认识错误，也就是说，被害人的错误不是法益关系的错误，而是单纯的动机错误，不排除其承诺的有效性。如果把就与法益本身的侵害无关的情况进行的欺骗当作处罚的对象，就是混淆了欺骗所侵害的法益和行为所侵害的法益，是不妥当的 。
对于利用被害人封建迷信严重的弱点，用装神弄鬼、算命还愿等宣传迷信的方法，诱骗他人去自杀的事件 ，只要自杀者知道自己死了后虽然能够进天堂但是不能以原来的肉体再回到原来生活的尘世上，却在自由的意志支配下自愿地为进天堂而自杀的，就不能对诱骗者按故意杀人罪处理，因为自杀者的错误同样不是法益关系的错误，而是单纯的动机错误。
（二）伤害行为与被害人的承诺
行为人以诈骗的目的，获得被害人的承诺后对被害人进行了伤害的，应当如何处理？在日本曾经发生的事案是：行为人为了骗取保险金，得到被害人的同意后，驾车与被害人的车相撞，致被害人受伤，住院两个多月。行为人先是被判决为业务上过失伤害罪。后真相被发觉，被以诈骗罪判处惩役。但是，对于业务上的过失伤害罪，被告人以是基于被害人的承诺而实施的、不违法为由，申请再审。日本的最高法院在判决中指出：“被害人对身体伤害作出了承诺时，是否成立伤害罪，不能仅仅按照存在承诺这一事实，而且应按照获得承诺的动机、目的、身体伤害的手段、方法、损伤的部位、程度等各项情况综合决定，像本件这样，伪装成似乎是因过失发生的汽车冲突事故，以骗取保险金的目的，得到被害人的承诺，故意用自己驾驶的汽车与其相撞，使其负伤的，上述承诺是为利用于骗取保险金这一违法的目的而获得的违法的东西，认为不因此而阻却该伤害行为的违法性是相当的” 。认为被告人的行为本来应该成立更严重的故意伤害罪，从而驳回了被告人的请求 。
这一判决，现在被日本学者认为是有问题的。因为，如果按照判例的想法应考虑获得承诺的动机、目的的话，那么，以犯罪共谋的目的集聚在同伙家的共犯者都要以非法侵入住宅罪来处罚；为了分得骗取的损害保险金的一部分而基于所有者的请求毁坏所有者的汽车的，除了是诈骗罪的帮助犯之外，还要承担损坏物品罪的罪责。在上述事案中，伤害行为是诈欺罪的准备行为，应该吸收在诈欺既遂罪之中，再认定为伤害罪乃是“违法性的二重评价” ，是把现行法上不可罚的诈欺的预备行为作为伤害罪进行了处罚 。
（三）医疗行为与被害人的承诺
在医生进行的手术对人的身体造成侵害，特别是进行手术未获得患者的承诺时，应当如何处理？例如，医生谎称进行盲肠炎的手术，实际上是为了治疗胃癌而全部切除了患者的胃。以前，人们认为手术客观上是为了患者的利益而进行的，即使没有患者的承诺，也属于医生的“正当业务行为”，不成立伤害罪。但是，在今天，人们认为医疗措施不是惩罚性的强制措施，是否接受医疗、接受什么样的医疗，都应当由患者自己来决定 。医生应当根据患者的请求，对治疗方法进行必要的说明，并帮助患者作出决定，然后根据患者的决定进行治疗。如果医生不根据患者的意思进行治疗，就是“专断的治疗行为”，是违法的，可能成立伤害罪 。
兹援用德国联邦法院的一个判决，以明确处理医疗事件时被害人的承诺所具有的意义。
事实：被告人（医院院长）给46岁的患者（附带私诉人）作了预备检查后，发生患者有两个拳头大的子宫筋肿，得到患者同意后开始作手术。但是，在手术过程中发现筋肿不只是与子宫表面而且与整个子宫都紧紧地联接在一起，于是，把整个子宫切除了。进行这样广泛的手术，事先并没有获得患者的同意。提起公诉的理由是，从预备检查和对患者进行的诊治询问的结果来看，被告人不能也不应该认为患者同意除去子宫，因此存在过失伤害的责任。地方法院肯定了被告人的行为具有构成要件符合性和违法性，但是，认为不能证明被告人在认为患者同意作这种广泛的手术上有过失，宣告被告人无罪。附带私诉人提出上告，德国联邦法院第四刑事部撤销原判，发回重审。
判旨：“一、地方法院认为是由医疗侵袭而充足了伤害罪的外部的构成要件，这和帝国法院的判例是一致的。进而肯定了上告人没有同意这种侵袭而肯定了侵袭的违法性，这也与帝国法院是一致的。联邦法院也肯定这种观点。
二、地方法院认为不能证明被告人是由于过失误认为附带私诉人同意除去子宫，如上告的攻击，是不能维持的。……被告人不希望给患者造成不必要的不安，所以，在手术前没有明确地说在紧急情况下有必要除去全部子宫，是地方法院的认定。
联邦法院认为，身体的不可侵犯性是基本权利。尽可能地治疗患者的疾病，是医师的最高权利和本质的义务，但是，这种权利和义务以对自己的身体的基本的、自由的自我决定权为限。医师──即使认为存在医学上正当的理由──对能够适时地求得其看法的患者，没有事前的许可，专断地而且专制地进行了带来重大后果的手术，是对人的人格自由和尊严的违法干涉。
三、地方法院认为被告人对该侵袭本身──与其先行行为相分离来看时──不负过失伤害的责任。这是无疑的。手术开始后，他突然面临患者的病状，这时，即使他预想患者承诺除去全部子宫，也无过失责任。这时，虽然医师中断已经开始的手术，待患者从麻醉状态中苏醒后再征求患者是否同意除去全部子宫是可能的，但是，被告人认为采取这种行为不符合医学的立场。这是被允许的。
四、但是，被告人在进行手术之前懈怠了确认附带自诉人是否同意在手术过程中可能出现的除去子宫的必要性。被告人在手术前的直率谈话中，没有向附带自诉人说明在必要时可能除去子宫。不进行说明，在其对象是成年的、有智力的女性时，就不能被正当化。
在医师通过说明就会给患者带来不可能恢复的健康障碍时，医师可以针对说明义务优先履行对患者的治疗义务，但是，在本案中没有任何证据表明附带自诉人会由于适时的说明而遭受异常的危险” 。
该判决表明：在实施医疗行为时，即使有生命危险，也需要患者的同意；没有获得患者同意所实施的医疗行为，是违法的专断行为；医疗人员事前由于过失而未征得患者同意的，应被追究刑事责任；只是在实施医疗行为的过程中面临意外事情、来不及征求患者同意的，才可以因应优先履行治疗义务而被免除刑事责任。

冯军