被害人的虚假承诺——一种特殊紧急避险

实际生活中，有这样一种特殊的紧急避险，那就是被害人在被不法行为侵害过程中为减轻损害而对侵害人做出了一种特殊的承诺。先看个实际的案例：秦医生是皮肤性病科主任，其丈夫的好友江某患了性病，由秦医生诊治。几次接触后，江某既佩服秦医生高超的医术，也迷恋她充满成熟少妇的魅力。某晚，秦医生的丈夫到外地出差，江某借故去了她家。闲聊了会儿，江某乘秦医生不备，一把抱住她按倒在沙发上，将她上衣、裙子撕掉，又用裙带捆住她双手，并掏出一把锋利的水果刀在她面前晃了两下，威胁道：“如果配合让我好好地玩一次，啥说的没有；不然，我是一不做二不休，你看着办！”秦医生冷静下来，清楚今晚是逃不过江某的强暴了，但她更清楚传染性病的后果。于是，她假装就范，求饶地对江某说：“好吧，你别急，但你得答应我一个条件。”“什么条件？”江某问道。秦医生咬紧牙关说：“你的病我知道，我家的抽屉里有安全套，你取来套上吧……”一场强奸就这样发生了。

  　　在上述案例中，秦医生选择了一种损害较小的合法权益，保全了一种较大的合法权益，这种避险行为符合紧急避险的构成要件。但这是一种特殊的紧急避险，与一般的紧急避险不同的是：这里损失的权益和保全的权益都归属紧急避险人所享有和支配，并且其危险的来源是由而且也只能由侵害人的不法侵害行为所引起，其损害是经被害人承诺后由引起该危险的不法侵害人实施。再从被害人承诺的角度看，被害人承诺作为刑法理论上一种阻却违法的行为，一般认为应当具备：承诺人对承诺处分的事项具有处分权；承诺人具有承诺能力；承诺发生的时间是在行为前或行为中；承诺具有真实性，是其内心真实的意思表示等要件。而这里所说的虚假承诺所欠缺的只是承诺的真实性，其他要件都是相同的。为了更准确认定这种特殊的紧急避险——被害人虚假承诺的避险行为，笔者下面从其构成要件方面做进一步分析：

  　　（一）必须有不法侵害的行为存在。这里的不法侵害是指来自于他人故意实施的违法或犯罪行为，因为如果没有不法侵害行为人先前的侵害行为，这是与一般的紧急避险、通常的被害人承诺的一个重要区别。行为人的先前行为虽有不当，如果达不到违法犯罪的侵害程度，则不属于这种情况。如甲男与乙女谈恋爱，乙女发现甲男以前有过女朋友，并仍对前女友有深深的眷恋，一直珍藏着前女友赠与他的价值很贵重的信物。乙女便威胁甲男说：“你如果不烧掉这些信物，我们就一刀两断。”甲男为保持与乙女的恋爱关系，忍痛烧掉了前女友所赠的价值上万元的信物。这里，乙女提出让甲男烧掉信物的行为既不是违法行为，也不是犯罪行为，没有进行法律上评论的必要。

  　　（二）所面临的不法侵害是急迫的，不做某种牺牲是无法摆脱的。前例中的秦医生的处境就明显属于这种情况。如果虽受到了不法侵害，但并不急迫，有机会或者条件通过其他途径得以解决、救济的，不构成紧急避险的虚假承诺。如某丙欠某丁（女）数万元钱，他有钱但就是赖着不还。某丁为讨债，承诺并与某丙发生性关系后，某丙才将钱还给某丁。要注意的是，对于是否急迫的认定不可过严，要以当时的具体情况和被害人的认识能力为主要标准。如对于胁迫的认定，可参照对强奸罪的认定，具有优势地位者以解除工作、断绝生活来源等相要挟而使妇女忍辱被奸的，应认定为强奸罪。尤其是对于处于弱势地位的被害人的认识能力，更不能要求过严。

  　　（三）承诺的目的是为了保全自己的合法利益。如果是为了保全自己非法利益或者其他不正当利益不得不做出的承诺也不属于这种情况。如为了避免所制售的假冒伪劣产品或有毒有害食品被执法机关罚没，在执法人员的暗示下送去金钱与之发生性关系等，也不是特殊的紧急避险。

  　　（四）承诺人的承诺必是违心的，并非是承诺人真实意思的表示。这种承诺虽具有承诺的外观形式，甚至可能还是承诺人主动提出、恳求的，但这只不过是不得已而为之的。上例中秦医生的承诺即具有典型性。

  　　了解、把握避险人这种特殊的紧急避险与虚假承诺合二为一的行为，目的是要分析和认定引起这种行为的不法侵害人在虚假承诺前后的行为性质，以便做出正确处理。笔者认为，这种情况一般不能改变不法侵害人违法和犯罪的性质，但有可能影响到罪名、犯罪的情节。如前例中，虽秦医生有承诺，但并不能因此改变江某强奸的犯罪性质。很明显，江某对秦医生有胁迫行为，但也确实因江某接受了秦医生的承诺，使强奸罪的危害结果减少了一些，这也反映了江某的主观恶性并不十分恶劣，对此在量刑时不能不考虑从轻处罚。有的不法侵害行为经被害人承诺后可引起犯罪性质的改变。如某甲（男）夜晚在一陋巷内拦路抢劫某乙（女）。某乙身带巨额现金，为保住现金，她哄骗并哀求某甲说，自己身上只几十块钱，是因急事去外地的坐车钱，但表示愿与他交朋友，还可和他发生性关系。某甲见某乙天生丽质，便同意不再抢劫，转而与某乙发生了性关系。这样，某甲先前的抢劫行为介入某乙的虚假承诺后便由抢劫罪变成了强奸罪，这应认为是强奸罪中胁迫的一种特殊形式。司法实践中，还有的是先有行为人较轻的违法犯罪行为，由于介入被害人的承诺后转变为较重的违法犯罪行为。对此可认为犯罪人情节较轻，因为这类案件一般来说，胁迫的程度或者犯罪情节较轻，并且其中是介入了被害人的原因后才使犯罪发展到较严重的程度。

  　　要注意的是，认定这类犯罪时要把犯罪人在被害人承诺前后的行为作为一个整体来看待，而不能分割开来。要看到这是一个发展过程，如果仅看到被害人的承诺，将不法侵害人承诺前后的行为分割开来就难以认定其行为的违法犯罪性质。当然，司法实践中，对于“先强奸，后通奸”通常不追究行为人先前强奸行为的刑事责任。因为被害人事后以一种特别形式的承诺——与侵害人通奸，导致对其先前的犯罪——强奸再无追究的必要，这是一个特例。对于强奸罪以外的犯罪，则不能因为事后被害人的同意或者谅解，而改变行为人先前行为的违法犯罪性质。如不能因被害人事后说“我同意行为人当时的抢劫行为”而不追究行为人当时行为的刑事责任，即使他们事后成为好朋友。我国刑法学界对此问题的意见是一致的。这一点对于特殊的紧急避险——虚假承诺行为条件下的犯罪也同样适用，犯罪完成以后的，被害人的真实承诺无法改变受侵害时的虚假承诺。