论缓刑的价值及其局限

缓刑的价值，亦可称为缓刑的作用，是指缓刑所具有的能够满足国家、社会或者个人某种需要的属性和功能。它是我们适用缓刑的原因以及适用缓刑时所追求的目标。以往探讨缓刑价值的文章，都仅仅强调缓刑的价值而有意或者无意地忽视了缓刑在实现这些价值时存在的局限性，对缓刑价值的探讨也略显零乱或者不够全面。[①]而对缓刑价值及其局限的系统、全面探讨，对于积极而适度地适用缓刑，在观念上扭转缓刑在司法实践中面临的尴尬处境大有裨益。本文试对这方面的问题提出管见。

一、探讨缓刑价值的合理角度

从方法论的角度看，考察任何一个事物都要先选择一个适当而合理的角度，否则容易导致考察主体对考察对象的认识失之片面甚至发生认识错误。对缓刑制度的考察也必须注意这一点。以往有学者在探讨缓刑制度的价值（作用）时，便由于没有注意这方面的问题，致使对缓刑价值的认识显得零乱甚至发生错误。例如，有学者认为，缓刑的价值可以为概括六个方面:（1）能够避免短期自由刑的弊端；（2）有助于促进罪犯改恶从善以外；（3）在一定程度上维护了犯罪人的尊严和体面，可以化消极因素为积极因素；（4）可以动员多方面的力量共同教育、改造犯罪分子；（5）有利于缓解矛盾；（6）有利于社会治安综合治理。[②]其中的后三项作用，即所谓缓刑可以动用多方面的力量共同教育、改造犯罪分子，有利于缓解矛盾，有利于社会治安综合治理等，很难说是缓刑本身所具有的价值或者说作用。因为动用多方面的力量共同教育、改造犯罪分子并不是缓刑所固有的内容。对犯罪分子不判处缓刑，也可以动用多方面的力量共同教育、改造犯罪分子；而对犯罪分子判处缓刑，却并不见得就必然会动用多方面的力量共同教育、改造犯罪分子。缓刑也并不总是有利于缓解矛盾，有时由于受害人对犯罪人被适用缓刑不满，有可能导致矛盾更严重。将缓刑犯置于社会上进行监督考察，决不是为了让各部门、全社会来对缓刑犯齐抓共管，而是必须也只能由专门机构和人员对其进行监督考察，因此，缓刑与促进社会治安综合治理更难说有什么内在联系。之所以对缓刑作用的认识会出现上述不当之处，与认识者缺乏一个统一而明确的认识标准有关。

那么，应当如何概括缓刑的价值？缓刑又究竟具有那些价值呢？或者说，应当从什么角度、哪些方面探讨缓刑的价值呢？笔者认为，应当从三个方面来回答这一问题。

首先，应当以刑罚的价值为参照对象来回答这一问题。这是因为，缓刑虽然在刑事政策中被称为除刑罚和保安处分之外的第三支柱，[③]在现代刑法学中被许多人视为一种具有“多元作用的独立性的刑法反应手段”，[④]因而有其独立存在的重要意义，但从刑法制度角度考察，缓刑并不能独立于刑罚制度之外。无论是否将缓刑视为一种具体的刑罚方法，[⑤]它都属于一种刑罚制度，都与具体的刑罚方法有着密不可分的关系，因而在缓刑的价值中，必然包含着全部至少部分刑罚的价值，即正义、秩序、自由的全部或者其中一部分。因此，应当以缓刑对实现正义、维护秩序、保障自由所具有的作用，来探讨缓刑的价值。这样才能够全面而不是片面、系统而不是零乱地发掘缓刑的价值。

其次，缓刑对实现刑罚目的所具有的作用应当成为探讨缓刑价值的重要内容。刑罚目的本身属于比正义、秩序、自由低一层次上的刑罚价值，或者说属于刑罚的初始价值，[⑥]正义、秩序、自由等刑罚终极价值的实现，是通过达到刑罚目的体现出来的。例如，我们通过适用报应刑达到报应的刑罚目的，又通过报应来实现正义；我们通过适用功利刑达到一般预防和特殊预防的目的，又通过一般预防和特殊预防来保护秩序和保障自由。因此，通过探讨缓刑对促进刑罚目的实现所具有的作用，可以推知缓刑对实现正义、保护秩序、保障自由所具有的作用，从而探明缓刑的价值。

最后，应当结合人类在自身发展过程中对刑罚的新要求来回答这一问题。随着人类自身不断进步，人们对刑罚也提出了新的要求，例如，自文艺复兴以来，欧洲社会便先后提出了动刑谦抑化、刑罚人道化、刑罚个别化、行刑社会化等要求，这些要求与正义、秩序、自由等刑罚终极价值的实现有着密切关系。因为，动刑谦抑化、刑罚人道化、行刑社会化便都有助于自由价值的实现，刑罚个别化也与保护秩序、保障自由有关。通过分析缓刑在实现人类对刑罚的新要求方面的作用，便可以探知缓刑对实现正义、保护秩序、保障自由所具有的作用。因此，应当结合人类在自身发展过程中对刑罚的新要求来探讨缓刑的价值。

基于上述分析，笔者将以正义、秩序、自由为框架，以缓刑对促进刑罚目的的实现以及缓刑在实现动刑谦抑化、刑罚人道化、刑罚个别化、行刑社会化等方面所具有的作用为具体内容，对缓刑价值展开探讨。

二、缓刑在实现正义方面的价值及其局限

正义的基本内涵为公正和公平。[⑦]早在古罗马时代，法学家们就将正义定义为“乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。”[⑧]现代学者们关于正义的看法仍然恪守着先哲们的遗训，他们仍然强调正义的主要特征是平衡感、均衡感、不偏向与给人其所恰当的该当物。[⑨]当某一事物能够实现上述内容的时候，我们便认为该事物对实现正义具有价值。基于上述标准，笔者认为缓刑对实现正义也有其独特的价值。这主要表现在，在报应刑不能实现正义的地方，往往需要缓刑来弥补。

（一）报应刑在实现正义时所面临的困境

报应刑由于恪守罚当其罪的罪刑均衡原则而显示出其公正性和公平性，对于实现正义具有无可争议的作用。[⑩]当刑法本身是严格按照公平、公正的原则而制定出来时，坚持罚当其罪的报应刑也就坚持了正义。但报应刑这种作用有其无法扩及的领域，主要表现在，当报应刑所依据的刑法规范本身缺乏正义性时，报应刑要想实现正义便成为无米之炊。这是因为，报应刑的启动以行为人违反一定的刑法规范为前提，并以遵循一定的刑法规范为内容，而刑法规范本身有好坏善恶之分，亦即有善法恶法之分，当刑法规范因各种原因而缺乏公正性和公平性时，以遵循刑法为己任的法律报应刑要想实现正义就成了缘木求鱼，正义在报应刑那里也就成了无源之水、无本之木，必然陷入干涸枯朽的境地。正如学者们所指出的，实施一项令人憎恶的法律无论如何都不能算是正义的。[11]

（二）缓刑通过弥补报应刑的不足而实现正义

当正义在报应刑之路上走到山重水复之际，往往是其需要改走缓刑道路之时。这是因为，缓刑作为一项刑罚个别化措施，并不象报应刑那样固守罪刑均衡原则。它在尊重根据罪刑均衡原则而作出的刑罚裁判的基础上，以有条件不执行刑罚的方式对这一原则进行了变通。在适用缓刑时，除了考虑犯罪人的犯罪情节外，法官还会考虑其悔罪表现和个人情状。在考虑这些因素的时候，法官更多的是从社会公认的伦理道德，犯罪者个人值得宽宥之处，社会对犯罪人的行为所应当承担的责任等法律之外的角度评价行为人的行为，这使得在由于法律规定不公正不合理或者其他原因而导致报应刑不能实现正义的情况下，缓刑得以通过不实际执行刑罚而重新实现正义。

缓刑对实现正义所具有的作用主要表现在以下两方面：（1）通过对公众认为不应当判刑的犯罪人不实际执行刑罚以维护正义。由于法律观念的差距或者维护社会秩序的需要，立法者可能将一些社会公众能够接受甚至赞许的行为视为非法甚至犯罪。例如，60岁的甲在其子将一村民杀害后，将其一贯为非作歹，罪恶累累，人见人怕的逆子杀死，因而构成故意杀人罪。当地民众联名写信恳切请求司法机关对甲免于刑事处罚。在这种情况下，如果严格按照报应刑的要求，对甲科以实际执行的刑罚，人们都会认为判决不公正，因而违背正义的要求；如果对甲宣告无罪，又公然违背法律，产生破坏法制的恶果；如果对甲适用缓刑，则既让人觉得对他的处罚是适当的，公正的，从而实现了正义，又没有破坏法制。（2）缓刑通过对某些受到不公正不合理的刑罚处罚的人不执行刑罚以维护正义。由于认识水平的限制，或者由于失误，某些刑事立法难免存在不公正不合理之处，立法者可能对某些相对并不严重的犯罪规定较重的刑罚。例如，根据我国刑法以及有关司法解释的规定，盗窃500元以上的财产，便构成盗窃罪，这种规定的严厉程度远远超过了刑法对其他一些犯罪的规定，因而有失公正，这时如果对盗窃犯罪人适当多适用一些缓刑，便能够弥补刑法在这方面规定的不公正、不合理性，从而在一定程度上维护正义。

需要指出的是，通过对犯有法定刑规定过重之罪的犯罪人科处法定刑以下较轻的刑罚，也能达到公正，从而实现正义，因而似乎没有适用缓刑的必要，但问题在于，这种刑罚如果是短期自由刑，则经常导致被判刑人陷入万劫不复的境地，对于一般预防和特殊预防目的的实现都有害无益，在这种情况下，缓刑更显示出其独特的价值。以往学者们在探讨缓刑的价值时，可能是囿于刑罚个别化[12]与刑罚公正之间经常具有的冲突，[13]均没有涉及缓刑在实现正义方面具有的价值。而肯定缓刑在实现正义方面所具有的价值，对于肯定缓刑存在的合理性，使法官能够积极大胆地适用缓刑都具有重要意义，因为“正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样。”[14]

（三）缓刑在实现正义方面的局限性

尽管缓刑在一定条件下具有实现正义的价值，但不可否认，在许多情况下，缓刑的适用并不是在实现正义，而是在牺牲或者削弱正义。究其原因，在于缓刑是一种刑罚个别化措施，其根据在于功利刑理论中的个别预防论，这种理论由于将刑罚的重心放在人身危险性之上，因而认为刑罚的根据主要在于行为人人身危险性的大小，在这种思路引导下，这种理论对报应刑理论持彻底否定态度，而认为为了达到个别预防的目的，对社会成员既可以无罪施罚或者轻罪重罚，也可以有罪不罚或者重罪轻罚，其结果必然导致罚不当罪，刑罚明显缺乏公正性。[15]缓刑制度作为对个别预防论的制度性诠释，在许多情况下带有有罪不罚或者重罪轻罚的色彩，它与罪刑均衡、刑罚平等等建立在报应刑理论之上的刑罚原则存在不协调之处，因而经常无法做到刑罚公正。此时，缓刑的适用难免或多或少牺牲或者削弱了刑罚的正义性。例如，甲因邻里纠纷将乙手臂打断，多处打伤，构成故意伤害罪。根据其犯罪情节，应当判处3年以下的有期徒刑。结果，甲被判处有期徒刑2年，缓刑3年。在这里，法院对甲判处2年有期徒刑，意味着根据甲的犯罪行为所造成的危害结果以及犯罪人的主观罪过，他应当受到2年有期徒刑的刑罚处罚，这样才能做到罪刑相当；而同时宣告缓刑3年，则是基于促进特殊预防目的的实现这一角度考虑，对甲采取的一种宽大措施。从判决结果来看，甲由于实际上刑罚极有可能不会执行，因而显然没有为其故意伤害犯罪行为付出相应的代价，因此，法院的判决并没有做到罚当其罪，让人（特别是受害人）觉得有失公正。导致这种后果的根源便在于缓刑。缓刑的不公正性在有比较的情况下更加明显。例如，甲和乙都因相同原因拦路抢劫100元钱，构成抢劫罪。结果，甲被判处3年有期徒刑，缓刑3年，乙却被判处3年有期徒刑实刑。在这里，对于乙而言，缓刑所显示出的不公正性可谓强烈了。任何人处在乙的位置，都必然会提出这样的质疑：为什么他（甲）可以缓刑而我却不能？缓刑由此成为强烈的不公平感产生的源泉。在适用缓刑的时候，我们应当正视并努力设法避免这方面的问题，否则，在扩大缓刑适用范围的过程中，难免会产生新的矛盾，给充分实现缓刑的价值带来阻碍。为此，在适用缓刑时，应当避免出现严重地偏离公正，放纵罪犯，以至刑罚严重不足的情形。所谓刑罚不足，是指刑罚之量没有达到足以抗制犯罪之最低限度，在理论上有损于公正，在实务上又放纵罪犯。[16]边沁早已指出，刑罚不足是一个应被抛弃的恶，因为公众和罪犯都不能从中得到任何好处。他形象地描述道：如果一个外科医生顾忌病人的某些痛苦而停止治疗，我们对此应该怎样评论？在无秩序的痛苦呻吟之中又加上无效手术所带来的痛苦，这难道是启蒙者的人道性吗？[17]可见，如果缓刑的适用导致刑罚严重不足的后果，就会与缓刑所追求的目标背道而驰，是我们在适用缓刑时应当力戒的。

三、缓刑在维护社会秩序方面的价值及其局限

从静态角度看，社会秩序是指人类社会生活有条不紊、安定宁静以及和谐配置的状态。[18]它既是一种事实又是一种价值。[19]人类对秩序的需要已经从心理、美学、理智等多层面得到证明。[20]“与法律永远相伴随的基本价值，便是社会秩序。”[21]因此，对社会秩序的维护成为刑罚公认的价值之一。缓刑作为一种促进刑罚个别化的制度，往往被认为对维护秩序没有价值，这实际上是对缓刑价值的误解。关于缓刑对维护社会秩序所具有的价值，我国台湾学者已有提及，只是未能展开。[22]笔者认为，缓刑制度在维护秩序方面有其重要价值，这种价值是通过促进特殊预防目的的实现来体现的。同时，缓刑在维护社会秩序方面的价值又是有限的，这是由缓刑与一般预防可能发生的冲突决定的。我们就根据这一线索，考察缓刑对维护秩序的价值及其局限。

（一）特殊预防与社会秩序

所谓特殊预防，是指预防犯罪分子本人再次犯罪。[23]当代社会的特殊预防已经不再局限于传统意义上的通过对犯罪人适用一定的刑罚，使之永久或在一定时期内丧失再犯能力，而是扩展到通过各种矫正措施消除犯罪人的人身危险性，使之彻底打消犯罪念头，复归社会。[24]这样，促进特殊预防目的的实现便通过以下两种途径达到了维护社会秩序的目的：第一，当特殊预防目的的实现表现为在一定时间内或者永远剥夺特定犯罪分子的再犯能力时，犯罪人便在一定时间内或者永远没有机会再去实施犯罪行为，这就防止了曾经犯罪的人再犯罪而对社会秩序造成破坏，从而维护了社会秩序。第二，当特殊预防目的的实现表现为使犯罪人彻底打消犯罪念头时，曾经犯罪的人便不会再去实施危害社会的犯罪行为，同样防止了社会秩序因犯罪人的再犯罪而遭到破坏，从而维护了社会秩序。可见，一种刑罚制度如果能够促进特殊预防目的的实现，便具有维护社会秩序的价值。缓刑正是这样一种刑罚制度。

（二）缓刑与特殊预防

1．缓刑通过消除短期自由刑的弊端而实现特殊预防的目的

所有论及缓刑价值或者说作用的学者无不认为，缓刑的主要价值之一是能够消除短期自由刑的弊端。然而，消除短期自由刑的弊端又是为了什么，却极少有人提及。究其原因，在于学者们关于缓刑价值的论述，全部或者绝大多数都可以概括为缓刑对实现特殊预防所具有的价值。例如，台湾不少学者认为，缓刑具有两方面的价值，一是避免短期自由刑的弊端，二是促进犯罪人改过自新。[25]这两方面的价值实际上都是为实现特殊预防的目的服务的。又如，有学者认为，缓刑具有四方面的价值，除了能够避免短期自由刑的弊端和促进罪犯改恶从善以外，还能够促进犯罪再社会化和减少国家经济支出。[26]其中避免短期自由刑的弊端，促进罪犯改恶从善以及促进犯罪再社会化这三方面的价值都是为实现特殊预防的目的服务的。这样，再从这些价值的上位价值，即特殊预防角度来探讨缓刑的价值便没有或者基本上没有意义了。实际上，缓刑消除短期自由刑的弊端就是为了实现特殊预防的目的。

关于短期自由刑的弊端究竟有哪些，尚存在不少的分歧。因此，有必要从探讨短期自由刑的弊端着手，对缓刑在消除短期自由刑弊端方面的作用，以及通过消除短期自由刑的弊端而实现特殊预防目的方面的作用，加以阐明。

（1）短期自由刑的弊端。

短期自由刑的弊端是在实证调查中发现的。西方一些从事犯罪预防研究的人员以及国家司法部门对被判处短期自由刑的犯罪人在刑满释放后的情况进行了调查，调查结果令人沮丧：不少犯罪人在刑满出狱后再次犯罪，并且所犯罪行的性质和情节往往比原来所犯之罪更为严重。这表明，从特殊预防的角度看，短期自由刑是一种失败的刑罚。短期自由刑之所以在改造犯罪人方面效果不佳，除了因为一些应当与短期自由刑配套的教育感化措施以及社会帮助措施缺乏或者不完善有关外，主要是由于短期自由刑自身具有以下三方面的弊端：

第一，这种刑罚容易造成犯罪人之间互相交流犯罪心得，传染犯罪恶习，使被判刑人从思想观念上到技能上都变得更容易走上犯罪道路。[27]

犯罪人被判刑入狱后，与他相处的都是犯罪分子，这些犯罪分子中不乏反社会思想意识极强，道德品质又十分败坏的社会渣滓，即便没有这种人，在正常情况下，被判处刑罚的犯罪分子的心态和品行也肯定比社会上一般人要不正常和恶劣，这些犯罪分子通过日常谈话交流思想，互相灌输各自的观念，这些思想观念通常都十分不利于他们认罪服法和改过自新，反而容易导致他们互相交流犯罪心得，传染犯罪恶习，从而使得他们更加坚定反社会心态，出狱后自然更容易走上犯罪道路。实证研究表明，一种新的观念或文化对社会个体的影响有如下规律：当社会个体开始接触这种观念或文化时，这种观念或文化对社会个体的刺激最大、影响最深；当社会个体接触这种观念或文化一段时间后，社会个体开始对这种观念或文化进行全面评价。[28]被判处短期自由刑的犯罪人在服刑期间，正是他对某种新观念和新文化的接触时期，因而也是这种观念或文化对犯罪人的影响最大的时期，犯罪人在这样一个时期处在被罪犯所包围这样一个环境之下，对其改过自新所带来的负面影响可想而知。

第二，短期自由刑往往缺乏足够的时间来实现对犯罪者的教育感化。[29]

达到对犯罪人教育感化的目的所需要的时间，一般要长于达到对犯罪人的惩戒目的所需要的时间。这是因为，对犯罪人的惩戒是通过刑罚给犯罪人造成立刻能感受到的痛苦和由此带来的威慑得以实现，因而在短时间内便能收到明显的效果，而对犯罪人的教育感化，则要在了解犯罪原因和背景，摸清犯罪人的性格特征的基础上，通过对犯罪人的深入细致的思想教育工作才能做到。要做好以上事情，显然须假以时日。短期自由刑[30]（特别是半年以下的短期自由刑）由于受刑期限制，往往在对犯罪人的教育引导工作还未能取得明显效果的时候，犯罪人便已经刑满出狱，从而使教育感化工作半途而废，有时甚至在根本没有来得及对犯罪人对症下药的时候，犯罪人便已经出狱。这使得在短期自由刑刑罚执行期间，往往无法实现对犯罪人教育感化的目的。

需要指出的是，短期自由刑虽然经常缺乏足够的时间来实现对犯罪者的教育感化，但并非所有的短期自由刑都不能满足改造犯罪人的时间需要。一种较有代表性的观点认为，短期自由刑的弊端之一是没有充分的时间实现对犯罪者的教育感化。[31]我们认为这种看法失之片面。理由有二：其一，如果短期自由刑完全不能满足改造犯罪人的时间需要，那么，短期自由刑必然完全不能达到改造犯罪人的目的，而实际情况并非如此。虽然受到短期自由刑处罚的犯罪人确实有许多又重新犯罪，但并非所有被判处短期自由刑的犯罪人都重新走上了犯罪道路，相反，还是有一些初犯在受到短期自由刑服刑期间，经过教育感化后，从此改邪归正，再也没有踏上犯罪道路。可见，短期自由刑只是往往不能满足改造犯罪人的时间需要，而并非所有短期自由刑都缺乏充分的时间来实现对犯罪者的教育感化。其二，短期自由刑在特殊预防方面效果不理想，刑期短并非唯一原因。在实践中，有的犯罪人被监禁了8年10年都改造不好，有的犯罪人则监禁不到1年也能改造好。可见，能否改造好犯罪人并非完全由监禁时间的长短决定，而是还受到除监禁时间之外的许多其他因素制约。比如对犯罪人所判处的刑罚是否公正，犯罪人的服刑环境是否有利于他向认罪服法的方向转变，对犯罪人的教育感化措施是否正确有效，[32]犯罪人刑满释放后的社会环境和他的生活条件是否有利于他保持善行，[33]等等。试想，如果对犯罪人所判处的短期自由刑是公正的，犯罪人在服刑过程中不存在受到交叉感染的可能，在服刑期间对他们进行教育感化的措施得当，而刑满释放后对他的安置和帮教工作又十分到位，凭监禁刑所具有的震慑力和教育感化措施所具有的亲和力，完全有理由相信短期自由刑也能取得良好的改造犯罪人的效果。现实生活中，有许多被判处短期自由刑刑满释放后的犯罪人本来都打算洗心革面，只是由于在找工作、过生活等方面遇到的困难和挫折太多，难以再融入社会，因而再次走上犯罪道路。他们重新犯罪显然不是由于短期自由刑刑期太短，缺乏充分的时间来实现对犯罪者的教育感化所致。

可见，认为短期自由刑的弊端之一是没有充分的时间实现对犯罪者的教育感化的观点，没有全面认识导致短期自由刑改造犯罪人效果不佳的原因，而是想当然地认为短期自由刑的刑期完全不能满足教育感化犯罪人的需要，因而是片面的。我们只能说短期自由刑往往缺乏足够的时间来实现对犯罪者的教育感化，而不能认为短期自由刑的刑期完全不能满足教育感化犯罪人的需要。

第三，短期自由刑由于将犯罪人与社会隔离并使犯罪人感到颜面无存，使得犯罪人在出狱后从行为能力上到心理上均很难再适应社会，导致其再犯可能性大大增加。

短期自由刑给被判刑人所带来的后果决非仅仅是短时间内剥夺其人身自由，与这种刑罚伴随而来的，是犯罪人与社会的隔离和由此而产生的一系列其他的打击，如工作丧失、颜面扫地、社会和家庭不信任和歧视、出狱后寻找工作和正常生活艰难，等等，这一切使犯罪人原来可能存在的改过之心受到沉重打击，自暴自弃之心则随时可能萌发，而他所面临的客观环境也十分不利于他再适应社会，融入社会，在这样的心态和环境之下，犯罪人改过自新、重返社会的困难大大增加，再犯的可能性也相应增加。

值得注意的是，有一种观点认为，短期自由刑的弊端之一是这种刑罚对罪犯起不到惩戒作用。[34]我们认为，这种观点与实际情况不相符合，因而不敢苟同。

所谓刑罚对犯罪人的惩戒作用，是指刑罚所具有的对犯罪人予以惩罚和威慑，以使其不敢再危害社会的作用。刑罚对犯罪人的惩戒作用主要通过两个方面体现出来：其一，通过刑罚给犯罪人造成的痛苦，体现刑罚的惩罚作用。其二，通过使犯罪人认识到如果他再实施犯罪，将再次承受刑罚惩罚的痛苦，因而不敢再犯罪，以体现刑罚对犯罪人的威慑作用。

刑罚对罪犯能否起到惩戒作用，主要由以下两方面的因素决定：其一，刑罚惩罚性的强弱。一般而言，刑罚给犯罪人带来的痛苦越大，惩罚性就越强，刑罚对其所具有的惩戒作用也就越强，犯罪人也就越感到畏惧。比如，长期自由刑给犯罪人所带来的痛苦明显要大于罚金刑，因而前者所具有的惩罚性要明显强于后者，所具有的惩戒作用也要明显大于后者，相应地，犯罪人对长期自由刑的恐惧程度也要大于对罚金刑的恐惧程度。其二，犯罪人对这种刑罚的反应。由于刑罚所带来的痛苦是受刑人的主观感受，因此，刑罚能否对罪犯起到惩戒作用，除了受刑罚本身惩罚性强弱因素的影响外，还受犯罪人对这种刑罚的反应的影响。如果犯罪人对这种刑罚很敏感、很惧怕，那么这种刑罚对犯罪人就具有很强的惩戒作用。比如，腰缠万贯的人往往很害怕失去自由，哪怕短时间失去自由，对他们来说也是痛苦不堪的，因此，短期自由刑对百万富翁来说，便具有强烈的惩戒作用；如果犯罪人对这种刑罚反应迟钝，并不感到害怕，那么这种刑罚对犯罪人就没有惩戒作用，比如，生活在贫民窟中，穷困潦倒，其生存环境和监狱没有什么差别，对将来也不抱什么希望的人，对失去自由一般不会感到害怕，因此，短期自由刑对这类人来说，便没有什么惩戒作用。

通常，短期自由刑还是具有惩戒作用的。这表现在：第一，短期自由刑仍然具有强烈的惩罚性。短期自由刑虽然刑期短暂，但这种以剥夺犯罪人自由为内容的刑罚相对于罚金刑等不剥夺人身自由的刑罚来说显然更为严厉，惩罚性更强，因而当它施加于犯罪人时，通常会给犯罪人带来痛苦。第二，就一般人而言，对被剥夺自由的刑罚都会感到惧怕。首先，对大多数人来说，自由都是十分宝贵的，很少人会对失去自由感到无动于衷；其次，人具有社会性，被判处短期自由刑将导致犯罪人与社会隔离，犯罪人一般都会对此感到不适应和痛苦；最后，短期自由刑还意味着被判刑人会丧失许多与自由相关的权利和机会，如失去工作机会，失去正常的受教育的权利，等等。可见，短期自由刑对犯罪人的惩罚性和威慑作用还是十分明显的，有论者甚至认为这种刑罚对某些犯罪人显得过于严苛，例如我国台湾有学者便认为：“对于甚多出于过失或由于一时冲动而致犯罪之人，法律上虽不得原恕其罪，但如遽予科处或执行实刑，未免过苛。”[35]

由于短期自由刑既具有严厉的惩罚性又具有较强的威慑力，因此，这种刑罚完全具有对犯罪人的惩戒作用。比如，如果被判处短期自由刑的犯罪人在刑满释放后，很快便找到工作，过上了舒心的日子，那么，每当他回想起在监狱度过的日子，难免不寒而栗，决不会轻易再去实施犯罪行为了。在此，短期自由刑的惩戒作用彰明较著。认为短期自由刑对犯罪人不具有惩戒作用的观点，实际上是将短期自由刑在改造犯罪人方面效果较差误解为短期自由刑对犯罪人不具有惩戒作用了。而在改造犯罪人方面效果较差与对犯罪人不具有惩戒作用并非一回事，导致这两种后果的原因也大不相同。一种刑罚对改造犯罪人是否有效，除了与这种刑罚对犯罪人是否具有惩戒作用有关外，还受在行刑过程中对犯罪人的教育感化工作的好坏，以及这种刑罚对犯罪人在工作、生活、心理等方面造成的后果等因素的影响，因此，即使刑罚对犯罪人具有良好的惩戒作用，如果上述其他问题没有解决好，对犯罪人的改造效果仍然难以令人满意。可见，从短期自由刑在改造犯罪人方面效果较差推断短期自由刑对犯罪人不具有惩戒作用，是不能成立的。

附带还应当指出的是，刑罚的法律本质就是惩罚。[36]因此，无论何种刑罚，都具有惩罚性，只要能够做到罪刑相当，都会对犯罪人具有威慑作用，也都会对犯罪人具有惩戒作用，只不过不同刑罚的惩罚性的严厉程度和威慑作用的强弱有区别，因而惩戒作用的大小不同而已。正如贝卡利亚所言：“只要刑罚的恶果大于犯罪带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。”[37]因此，任何关于某种刑罚对犯罪人起不到惩戒作用的观点，都是不能成立的。

（2）缓刑在消除短期自由刑弊端方面所具有的作用

缓刑由于不对被判刑人实际关押，并对被判刑人进行一定时间的监督考察，因而具有以下三方面的显著功能：

第一，缓刑可以避免犯罪人在监狱内染上其他犯罪恶习和增强犯罪倾向。如前所述，被判处短期自由刑实际执行的犯罪人在监狱内容易受到其他犯罪人的影响而染上新的犯罪恶习，并形成更坚定、强烈的反社会心理，因而出狱后容易再次犯罪。缓刑由于没有将犯罪人关押在犯人云集的监狱内，而是将其置于正常的社会环境中加以监督考察，这就完全避免了犯罪人在监狱内染上其他犯罪恶习并增强犯罪倾向的可能。

第二，缓刑有利于对犯罪人的教育感化。缓刑有利于对犯罪人的教育感化的原因有二，其一，缓刑能使罪犯感受到国家和社会对他的宽容和信任，罪犯由此而生感激之情，这种心态有利于其接受教育，幡然悔悟。缓刑体现了国家和社会对犯罪人的宽大主要表现在：根据罪刑相当原则的要求，被宣告缓刑的犯罪人本应受到实际执行刑罚的严厉处罚，但出于教育挽救犯罪人的目的，国家放弃了这种严厉处罚手段，选择了有利于犯罪人的暂缓执行刑罚的措施，这显然体现出了国家对犯罪人的宽大，为此甚至损害了正义——在一定程度上放弃了惩罚的公正性和公平性。缓刑体现了国家和社会对犯罪人的信任则主要表现在：对于根据其所犯罪行本应执行短期自由刑的犯罪人，如果国家和社会不是相信其不会再危害社会，不可能将其置于正常的社会环境之中加以监督考察，因此，被判刑人宣告缓刑，表明了国家对犯罪人不会再危害社会的信任态度。对于国家和社会所给予的宽大处理和信任，那些过失犯和初犯等心态较为正常，希望改过自新机的犯罪人不会无动于衷，而会心生庆幸和感激之情，这样的心态显然十分有利于他们改过自新。其二，缓刑使犯罪人接受教育感化的时间延长。各国缓刑制度都有关于缓刑考验期的规定，被宣告缓刑的犯罪人在缓刑考验期内必须接受监督考察。缓刑考验期一般都比原判刑罚要长，这使犯罪人接受教育感化的期限延长，有助于教育感化目的的实现。

第三，缓刑有利于犯罪人的再社会化。缓刑有利于犯罪人重返社会的原因有三，其一，缓刑不会出现因为犯罪人脱离社会而与社会发展脱节，难以再融入社会的问题。当代社会的发展日新月异，物质生活水平提高的速度和观念更新之快令人目不暇接，即便是生活在社会中的人，也时常会有赶不上时代发展步伐的感慨，与社会隔离的人，当然更是对这种状况无所适从了。犯罪人一旦被投入监狱，便基本上与社会隔绝，等他再回到社会时，很可能会对新的社会环境，如人们的生活方式，行为准则等无法适应。缓刑则避免了这种情形的出现。其二，缓刑使犯罪人的生存环境不至于彻底恶化。犯罪人是否在监狱被关押过，社会公众对他的看法和态度会迥然不同。如果犯罪人在监狱中服过刑，公众对他往往敬而远之，对他的不信任、蔑视和隔阂通常不可避免，而他原有的工作早已失去，原有的社会关系也大多中断，这一切使得犯罪人出狱后的所面临的外部生存环境十分恶劣，他即使有心重返社会，也可能没有这样的能力。被宣告缓刑的犯罪人由于没有在监狱中服过刑，就避免了因入狱而陷入这种恶劣的生存环境之中。其三，缓刑能使犯罪人基本上保持一种健康、正常的心态投入生活。是否在监狱中服过刑对犯罪人的负面心理影响也十分明显，这种影响源自其客观生存环境的剧变和他所具有的传统伦理道德观念的自我暗示。犯罪人出狱后的客观生存环境与入狱前相比一般会明显恶化，这种变化必然会使他感到沮丧和难以适应；同时，由于传统荣辱观的影响，他自己也会因为过去的入狱经历而感到自卑或者产生其他的心理负担。这些主客观方面的不利因素共同作用的结果，往往是使犯罪人在心理上完全不具备复归社会的条件。如果对犯罪人宣告缓刑，那么其客观生存环境和主观心理态度都比入狱服刑要好得多，这就能使犯罪人基本上保持一种健康、正常的心态投入生活。

正是由于缓刑具有上述三方面的功能，使得它有效地避免了短期自由刑的弊端，防止了犯罪人轻易再次犯罪，从而实现了特殊预防的目的。

2．缓刑通过保留对被判刑人实际执行刑罚的可能而促进特殊预防目的的实现

缓刑制度保留着对被判刑人实际执行刑罚的可能，因而仍然会使犯罪人感受到刑罚的压力，从而促使其改过自新。各国刑法无不规定，被宣告缓刑的犯罪人如果在缓刑期间违反应当遵守的规定，发生应当撤销缓刑的事由，则应当撤销缓刑，实际执行刑罚。因此，对于被宣告缓刑的犯罪人而言，他所感受到的不仅仅是国家和社会对他的宽容与信任，还有可能实际执行刑罚的压力。对于正常人而言，监狱生活决不会比监狱外的生活更好过，因此，被宣告缓刑的犯罪人必定会努力约束自己的行为，不至于轻易再次走上犯罪道路。

缓刑制度所具有的避免短期自由刑弊端的作用及其所具有的宽严相济，恩威并施的独特功能，使得这一制度在促使犯罪人改过自新，从而实现特殊预防的目的上发挥了重要作用。实证研究表明，被宣告缓刑的犯罪人再犯的比例很低，例如：广东省澄海县法院1985年对被该院判处有期徒刑宣告缓刑的51名犯罪分子进行了调查，调查结果为：在缓刑考验期间表现好的31名，表现一般的17名，有轻微违法行为的3名，无人被撤销缓刑。[38]四川省万县地区中级人民法院1991年初对万县市人民法院1989年以来的宣告缓刑的45名（部分）犯罪分子进行了调查，其中表现好的10名，表现较好或者一般的32名，表现差的仅2名，发现1人尚有余罪（正待查处），没有发现重新犯罪的。[39]又如，在上海市1989年—1991年年初被宣告缓刑的1284名犯罪分子中，表现好或者较好的占62.93%，表现一般的占33.33%，表现较差的占2.02%，缓刑期间重新犯罪的仅占0.7%。[40]可见，缓刑通过消除短期自由刑各种不利于罪犯改过自新的弊端以及对犯罪人保持一定程度的威慑，有效地防止了犯罪人再次危害社会，从而体现了其维护社会秩序的价值。

（三）缓刑在维护社会秩序方面的局限性

尽管我们在前面已经论证，缓刑可以通过促进特殊预防目的的实现而起到维护社会秩序的作用，但不可否认的是，在刑法领域，对社会秩序的维护主要是通过一般预防来实现的，即司法机关通过对犯罪人判处并实际执行刑罚而给犯罪人带来痛苦，以此威慑社会上潜在的犯罪分子，使他们因惧怕犯罪后的惩罚所带来的痛苦而放弃犯罪企图，最终达到维护社会秩序的目的。由于缓刑的主要功能在于促进特殊预防目的的实现，它在一般预防方面基本上不发挥作用，这就使得缓刑在维护社会秩序方面的作用十分有限，而且，缓刑的适用还可能引发特殊预防和一般预防之间的冲突，如果冲突严重，缓刑的适用甚至可能对社会秩序造成破坏。因此，有必要认真考察缓刑在维护社会秩序方面的局限性，以避免因缓刑适用不当而对社会秩序造成破坏。

1．一般预防对社会秩序的维护作用

关于何谓一般预防，刑法理论界有两种观点，一种观点认为一般预防是指预防社会上有犯罪倾向的不稳定分子实施犯罪。[41]另一种观点认为一般预防是指防止尚未犯罪的人走上犯罪道路。[42]二者的区别在于没有犯罪倾向的人是否属于一般预防的对象。笔者赞同后一种观点，理由主要是，在普通公民中也存在着滋生违法犯罪的可能，通过刑罚教育功能的发挥，可以防止广大公民走上违法犯罪的道路。同时，通过发挥刑罚的鼓励功能，又可以激励广大公民同犯罪作斗争。[43]刑罚所具有的威慑、教育、鼓励、安抚功能使其客观上具有一般预防的效果，[44]而一般预防目的的实现意味着防止了社会秩序受到犯罪的破坏，因此，一般预防对社会秩序的维护作用是显而易见的。

2．缓刑不能促进一般预防的原因

缓刑不能促进一般预防目的的实现是由以下三方面的因素决定的：第一，缓刑对潜在犯罪人不具有威慑作用。贝卡利亚、边沁等古典功利论者早已经指出，刑罚要对潜在犯罪人产生威慑作用，就必须做到刑罚与犯罪相对称，即“犯罪对公共利益的危害越大，……，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。”[45]“赏罚上的分配不当就会引起一种越普遍反而越被人忽略的矛盾，即：刑罚的对象正是它自己造成的犯罪。”[46]“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的。”[47]这意味着刑罚要产生一般预防的作用，一是要尽力保证对犯罪的刑罚不可避免，二是要保证罪刑相当，使犯罪既得利益丧失，否则刑罚本身就会制造犯罪，也就不可能实现一般预防的目的。缓刑由于通常不能做到罪刑相当，而是导致重罪轻判，罚不当罪，因而这种刑罚措施对潜在犯罪人而言，一般起不到威慑作用，运用不好，还可能使潜在犯罪人认为犯罪所得将大于犯罪所失，因而敢于犯罪，这显然不利于一般预防目的的实现。第二，它不能鼓励广大公民积极同犯罪作斗争。只有对犯罪人适用公正而适当的刑罚，才能让公众感觉到刑罚的正义性，才能够提高他们同犯罪作斗争的积极性，增强同犯罪作斗争的信心。如果对犯罪分子不适当地重罪轻判，难免让人感到放纵了罪犯，因而产生失望、沮丧感，进而丧失对刑罚制度的信赖，与犯罪作斗争的积极性必然受到影响，这样便削弱了遏制犯罪的力量，不利于一般预防目的的实现。缓刑正好是一种可能导致重罪轻判的刑罚制度，因此，它不能鼓励广大公民积极同犯罪作斗争，也就不利于一般预防目的的实现。第三，它可能导致犯罪受害人因认为犯罪人没有得到应有的惩罚而自行实施报复性犯罪。犯罪的受害人有获得安抚的权利，自刑罚权由国家掌管以来，国家就承担着对犯罪人给予适当的惩罚而安抚受害人的责任，如果刑罚权的行使不考虑减缓犯罪被害人所受到的心理上的痛苦，便会损害受害人对刑罚制度的信赖，[48]进而产生私自实施报复性违法犯罪活动的犯意和举动。这样便对社会秩序造成新一轮的破坏。缓刑适用便存在这样的危险，因为缓刑往往导致犯罪人没有受到应有的惩罚，因而犯罪受害人所受到的心理上的痛苦不能够得到减缓，如果不能妥善处理好这一问题，便可能导致受害人私自实施报复性违法犯罪活动，当然不利于一般预防目的的实现。

由于缓刑不能促进一般预防目的的实现，甚至可能阻碍一般预防目的的实现，这就使得缓刑因促进特殊预防的实现而具有的维护社会秩序的作用，可能被其因阻碍一般预防目的的实现而具有的危害社会秩序的作用抵消，甚至最终对社会秩序起到破坏作用。因此，在适用缓刑的时候，必须注意其对社会秩序可能造成的负面影响，这是在运用缓刑的时候应当避免出现的问题。有的国家刑法典甚至明确规定缓刑的适用不得影响社会秩序。例如，德国刑法典第56条第3款规定，对被判处6个月以上自由刑的犯罪人，如对维护法秩序实属必要，则不得缓刑。[49]

四、缓刑在挽救个人自由方面的价值[50]及其局限

按照霍布斯的观点，自由就是个人“在从事自己具有意志、欲望或意向想要做的事情上不受阻碍。”[51]尽管后人对自由又给出了许多其他定义，[52]都只是对自由限度所作的限制。现代语义上的自由被界定为“在法律规定的范围内，随自己意志活动的权利。”[53]我们认为，霍布斯对自由所下的定义反映了自由的本质内容，与现代语义学中自由的基本内涵相一致，只有这种意义上的自由才具有现实意义和实质内容，才是人们所要追求的自由。缓刑所能够挽救的就是这种意义上的自由。因此，这里所说的自由，是指个人所享有的，在法律的范围内，不受阻碍地从事某项活动的权利。

正如卢梭所言：人生而自由，却无往而不在枷锁之中。自古以来，人所受到的约束是如此之多，对自由的向往是如此的强烈，以致于无数人为了追求心中的自由而甘愿赴汤蹈火，在所不惜。自由也因此而成为人类追求的终极价值之一。到了当代社会，随着生产力水平的极大提高，人类日益从生存危机中解放出来，于是将更多的注意力转向生命质量的提高，相应地，对人权必然日益重视。对人权保障力度的加大，意味着赋予个人更多的自由。因此，对犯罪人和其他公众可能丧失之自由的挽救作用，应当成为缓刑所具有的价值之一。

（一）缓刑在挽救个人自由方面的价值

1．缓刑通过促进刑罚谦抑和刑罚经济而挽救犯罪人自由

自由是以在法律规定的范围内不受阻碍地从事各种活动为其内容，而刑罚则是以剥夺犯罪人某些自由，使其不能从事某些活动为内容，从这一角度而言，刑罚是犯罪人自由的克星。随着人类文明不断进步，对人权的重视程度与日俱增，个人获得的自由也越来越多。在这样的时代背景之下，人类开始重新审视刑法和刑罚的意义，认为刑法不仅是惩罚犯罪的工具，也是保护犯罪人的宪章，[54]刑罚不仅表现为剥夺犯罪人的自由，也表现为保障犯罪人的自由，并开始努力追求刑罚谦抑和刑罚经济。

刑罚谦抑由刑法的谦抑性派生而来。所谓刑法的谦抑性，是指刑法只有在其他法律不能充分保护法益时才能动用，并且不能介入国民生活的各个角落；同时，刑法还应当保持宽容，即使出现了犯罪行为，如果从维护社会秩序的角度看缺乏处罚的必要性，就不能处罚。[55]根据刑法的谦抑性的要求，刑罚也应当保持谦抑，即刑罚只有在迫不得已的情况下才动用。刑罚经济在这里是指在动用刑罚时应当尽可能保持节省，[56]在使用轻缓的刑罚能达到刑罚目的时便应当避免使用严苛的刑罚。

刑罚谦抑和刑罚经济的重要价值之一在于这样做可以挽救自由。这是因为：第一，刑罚谦抑和刑罚经济要求尽可能不用或者少用刑罚，这就避免或减少了因动用刑罚而导致的自由被剥夺之结果的发生，也就挽救了因实施危害社会行为而可能受到刑罚惩罚的人可能失去的自由。第二，刑罚经济要求在使用较轻缓的刑罚能达到刑罚目的时不能使用较重的刑罚，而较重的刑罚所剥夺的自由显然要多于或者价值高于相对较轻缓的刑罚所剥夺的自由，因此，刑罚经济可以使犯罪人被剥夺的自由减少到被允许的最低限度，从而尽力挽救了犯罪人可能丧失的自由。可见，缓刑如果能促进刑罚谦抑和刑罚经济，就能够挽救自由。

缓刑能否促进刑罚谦抑和刑罚经济呢？结论是肯定的，这表现在以下两方面：第一，缓刑以暂缓执行刑罚为其核心内容，它使刑罚保持在一种仅被量定而不实际执行的状态，不到迫不得已的时候，缓刑就不会撤销，刑罚也就不会实际动用，从而促进了刑罚谦抑。第二，缓刑虽然也可能带有某些对犯罪人予以惩罚的因素在内，也可能对犯罪人的自由加以限制，但是与实际执行刑罚相比，这些惩罚性措施以及限制性措施要宽缓得多，从这一角度看，缓刑节省了刑罚的成本，促进了刑罚的经济性。缓刑正是通过促进刑罚谦抑和刑罚经济，体现出其挽救自由之价值。

2．缓刑通过促进特殊预防目的的实现而挽救公众因犯罪侵害而可能丧失的自由

如前所述，缓刑通过避免短期自由刑的弊端，能够促进犯罪人改过自新，彻底打消犯罪念头，从而实现特殊预防之目的。特殊预防目的的实现，意味着社会秩序受到侵犯的可能性已经消除，也意味着公众自由受到侵犯的可能性已经消除，这是因为：自由总是通过个人享有某种权益并因此能够不受阻碍地从事某种事情而体现出来，犯罪则相反，总是通过对某种受法律保护的利益进行侵犯而表现出来，这种利益受到侵犯，意味着其受益人基于这种利益本可获得的自由的丧失；犯罪人存在严重的再犯可能性，表明某种利益受到侵犯的可能性很大，相应地，其受益人基于这种利益本可获得的自由丧失的可能性也很大；缓刑将犯罪人再犯可能性消除，就消除了利益受到侵犯的可能性，也就消除了其受益人基于这种利益本可获得的自由丧失的可能性，换句话说，也就是挽救了公众可能丧失的自由。

3．缓刑通过促进刑罚人道而挽救犯罪人自由

所谓人道，是“指爱护人的生命、关怀人的幸福、尊重人的人格和权利的道德。”[57]所谓刑罚人道，是与刑罚残酷相对而言的，它是指刑罚不应当包含侮辱犯罪人人格和给受刑人带来过多的痛苦的内容。刑罚发展经历了一个由残酷到人道的过程。在人类早期，脱胎于同态复仇的刑罚充满了野蛮、残忍的气息，其标志便是以增加犯人痛苦为目的的各种肉刑泛滥成灾。随着人类文明不断发展，人类理性和人性善良的一面不断增加，血腥、残忍的报复欲则不断被压缩、抑制，这种此消彼涨的局面在刑罚中则表现为以增加犯人痛苦（包括肉体的和精神的）为目的的内容逐渐被剔除，而在执行刑罚的同时，以教育和感化犯罪人为目的的配套措施则日益占据重要地位，这就是刑罚人道化的具体表现。根据有关旨在促进刑罚人道的国际公约的规定，刑罚人道应当具备以下含义：（1）保护、尊重人格尊严。即刑罚不得包含有辱人格的内容。（2）不能将犯罪人当作实现刑罚目的的工具。（3）禁止使用残酷的、不人道的或蔑视人权的刑罚手段。[58]

刑罚人道化意味着受到刑罚惩罚的人所享有的自由更多，这表现在：刑罚每在人道化的道路上前进一步，就将一些相对较残酷的刑罚所剥夺的自由归还给了犯罪人。例如，当肉刑被废除时，刑罚在人道化的道路上前进了一大步，同时将保持肢体和皮肤完整的自由归还给了犯罪人，犯罪人再无肢体和皮肤被强行毁损的担忧；当死刑被废除时，刑罚在人道化的道路上又前进了一大步，同时则将生存的自由归还给了犯罪人，犯罪人再无生命被强行剥夺的担忧。因此，如果缓刑能够促进刑罚的人道化，就能挽救自由。

我们认为，缓刑能够促进刑罚人道化也是十分明显的，这主要体现在：被宣告缓刑的犯罪人虽然受到了罪刑的判决或者宣告，但被判决或宣告的刑罚并没有实际执行，这样便避免了因实际执行刑罚给犯罪人带来的痛苦。例如，对于自由刑缓刑而言，犯罪人人身自由并没有被完全剥夺而置于监狱中服刑，而只是对其人身自由给予限制，置于各方面条件都要好于监狱的社会上接受矫正，因而给犯罪人带来的身体和精神上的痛苦和耻辱感都比监禁刑更少，也就比监禁刑更为人道。

综上所述，缓刑通过促进刑罚谦抑，促进特殊预防目的的实现，以及促进刑罚人道化，体现出其挽救自由的价值。

（二）缓刑在挽救自由方面的局限

在本文第三部分论述缓刑对维护社会秩序所具有的价值的时候，我们已经阐明，缓刑一方面通过促进特殊预防，避免犯罪人再次犯罪而体现其维护社会秩序的价值，另一方面又可能因对一般预防产生阻碍作用而破坏社会秩序的稳定。而如前所述，缓刑又是通过促进特殊预防目的的实现其挽救自由的价值。因此，在追求缓刑挽救自由之价值的时候，也可能产生因阻碍一般预防目的的实现而破坏社会秩序的结果。这是我们在追求缓刑挽救自由的价值时应当避免出现的情形。为此，当适用缓刑严重有失公正，以至于受害人或者其亲属可能因此私自对犯罪人采取报复措施，或者可能导致社会上的潜在犯罪人由此而感到犯罪有利可图，更加坚定地铤而走险时，就不能适用缓刑。

综上所述，缓刑通过缓和因法律规定不公正而导致的轻罪重判的矛盾而体现其实现正义的价值；通过避免短期自由刑的弊端、同时又保留对被判刑人实际执行刑罚的可能而促进特殊预防目的的实现，通过促进特殊预防目的的实现而体现其维护社会秩序的价值；通过促进刑罚谦抑、刑罚经济以及刑罚人道而体现其挽救犯罪人自由的价值，通过促进特殊预防目的的实现而挽救公众因犯罪的侵害而可能丧失的自由。同时，缓刑又可能因导致重罪轻判，有罪不罚而有失公正，进而阻碍一般预防目的的实现而破坏社会秩序。至此，缓刑作为一把刑罚制度中的双刃剑的面貌已清晰可见。如果运用得当，缓刑是一项充满人道色彩、宽容精神和感化力量的刑罚制度；如果运用不当，缓刑则成了一种有失公正，甚至让司法腐败假其名以行的不受欢迎、甚至令人憎恶的措施。我们认为，缓刑在我国刑事司法实践中运用较少，真正原因并非目前还缺乏广泛适用缓刑的人文基础，而是对缓刑的价值认识不够以及由此导致的缓刑适用制度和考察制度等缓刑制度十分不完善。因此，当务之急应当是认真审视缓刑的价值，建立起完善的、具有可操作性的缓刑制度，然后再正确适用之。

赵秉志 左坚卫
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[①] 例如，有的学者认为缓刑具有两方面的价值（参见桂成：《从〈法院加强缓刑宣告实施要点〉论缓刑制度之得失》，载台湾《刑事法杂志》第37卷第2期；林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆股份有限公司1992年版，第208页；苏俊雄著：《刑法总论》（Ⅲ），台湾2000年版，第323页），有的学者认为缓刑具有三方面的价值（参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第525—526页；缪树权：《缓刑制度的理论与实践》，载《烟台大学学报•哲社版》1995年第1期），还有的学者认为缓刑具有四方面甚至六方面的价值（参见翟中东：《论缓刑的四大价值》，载《青少年犯罪问题》2001年第1期；曹大诚：《论缓刑制度》，载台湾《刑事法杂志》第24卷第3期；张学文等编著：《中国缓刑制度理论与实务》，人民法院出版社1995年版，第51—55页），而且，同样是认为缓刑具有两方面或者三方面价值的学者，关于缓刑价值具体内容的看法又不相同。

[②] 参见张学文等编著：《中国缓刑制度理论与实务》，人民法院出版社1995年版，第51—55页。

[③] 参见林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆股份有限公司1992年版，第207页。

[④] 见苏俊雄著：《刑法总论》Ⅲ，台湾2000年版，第323页。

[⑤] 关于缓刑的法律性质，刑法理论界有不同的看法:有的学者认为它应当是刑罚种类之一（参见段晖、周卫军：《缓刑的刑罚谦抑性考察》，载《当代法学》2001年第7期；邓可大：《缓刑改革与完善》，载《法学杂志》1997年第1期），但多数学者认为它不是独立的刑种（参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第523页；段仁元、郝如建：《我国缓刑制度的几个问题》，载《江苏公安专科学校学报》2001年第2期；（日）福田平、大塚仁编，李乔、文石、周世铮译：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第242—243页）。

[⑥] 参见谢望原著：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第84—85页。

[⑦] 参见谢望原著：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第194页。

[⑧] 见[美]E•博登海默著，邓正来、姬敬武译：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第253页。

[⑨] 参见邱兴隆：《报应刑的价值悖论——以社会秩序、正义、个人自由为视角》，载《政法论坛》2001年第2期。

[⑩] 关于报应刑对实现正义的价值，可参见邱兴隆著：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第57—66页。

[11] 参见[美]E•博登海默著，邓正来、姬敬武译：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第253页。

[12] 缓刑被视为刑罚制定个别化的具体表现（参见翟中东：《刑罚制定个别化问题研究》，载《国家检察官学院学报》2002年第3期）。

[13] 刑罚个别化与刑罚公正之间的冲突，实际上就是个别预防与正义之间的冲突，。

[14] 见谢望原著：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第194页。

[15] 参见邱兴隆著：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第207-214页。

[16] 参见赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》（下卷），中国人民大学出版社1999年版，第436页。

[17] 参见[英]吉米•边沁著，孙力等译：《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第68—69页。

[18] 参见谢望原著：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第170页。

[19] 参见曲新久：《论社会秩序的刑法保护与控制》，载《政法论坛》1998年第4期。

[20] 参见[美]E•博登海默著，邓正来、姬敬武译：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第215页。

[21] 见彼得·斯坦、约翰·香德著，王献平译：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1990年版，第38页。

[22] 参见林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆股份有限公司1992年版，第208页；苏俊雄著：《刑法总论》（Ⅲ），台湾2000年版，第323页。

[23] 参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1996年版，第176页。

[24] 参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第643—644页。

[25] 参见桂成：《从〈法院加强缓刑宣告实施要点〉论缓刑制度之得失》，载台湾《刑事法杂志》第37卷第2期；林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆股份有限公司1992年版，第208页；韩中谟著：《刑法原理》，台湾1981年版，第471—472页。

[26] 参见翟中东：《论缓刑的四大价值》，载《青少年犯罪问题》2001年第1期；曹大诚：《论缓刑制度》，载台湾《刑事法杂志》第24卷第3期。

[27] 参见陈弘毅著：《刑法总论》，台湾鼎茂图书出版有限公司1998年版，第335页；廖正豪：《缓刑之要件》，载台湾《刑事法杂志》第24卷第5期，第54—55页。

[28] 参见翟中东：《论缓刑的四大价值》，载《青少年犯罪问题》2001年第1期。

[29] 在此应当明确，对犯罪人的教育感化并不是刑罚（包括短期自由刑）的内容，而只是在刑罚执行过程中为了改造犯罪人所采取的相关措施。这是因为，刑罚本质上是一种惩罚犯罪的方法,，它以剥夺犯罪人一定权利，使犯罪人遭受痛苦为表征，而教育感化完全不具备刑罚的特征，它由对犯罪人进行道德教化、行为规劝、复归社会帮助等措施所构成，这些措施并非刑罚所固有，而是刑法理论和犯罪矫正理论发展到一定时期，学者们为了追求预防犯罪的目的而提出来的，应当属于与刑罚并列的内容。

[30] 关于自由刑的刑期至何期限方为短期自由刑，有不同观点。有的人认为刑期3个月以下方为短期自由刑；有的人则认为6个月或者9个月以下为短期自由刑；还有人认为1年以下即可视为短期自由刑。参见林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆股份有限公司1992年版，第196页。

[31] 参见喻伟：《缓刑制度与刑事政策》，载《法学评论》1992年第3期；翟中东：《论缓刑的四大价值》，载《青少年犯罪问题》2001年第1期；林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆股份有限公司1992年版，第199页。

[32] 改造犯罪人与教育感化犯罪人并不是两项内容各自独立的工作，教育感化犯罪人是改造犯罪人的措施之一，改造犯罪人除了教育感化的方法之外，还有一个重要的方法就是对犯罪人剥夺自由、强制劳动，使犯罪人感受到刑罚的痛苦，从而打消犯罪念头。我们往往将改造犯罪人的内容仅仅理解为那些使犯罪人感到痛苦的措施，这是片面的。

[33] 改造犯罪人实际上就是西方刑法学和刑事执行法学中所谓对犯罪人的矫正，因此，有关改造犯罪人的措施不但包括在犯罪人服刑期间为防止其刑满释放后再犯罪所采取的措施，还应当包括在其刑满释放后，为防止其再犯罪（亦即有利于其保持善行）所采取的措施。

[34] 参见喻伟：《缓刑制度与刑事政策》，载《法学评论》1992年第3期。

[35] 见廖正豪：《缓刑之要件》，载台湾《刑事法杂志》第24卷第5期。

[36] 参见赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》（下卷），中国人民大学出版社1999年版，第367页。

[37] 见[意]贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。

[38] 参见：广东省高级人民法院编：《法院工作简报》第25期，1985年7月6日印发。

[39] 参见卢世雄：《对45名缓刑犯的情况调查》，载《四川审判》1991年第2期。

[40] 参见史惠妍：《关于依法“适当多判一些缓刑”的情况调查》，载《上海法学研究》1991年第4期。

[41] 参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第177页。

[42] 参见赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第321页。

[43] 参见赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第322页。

[44] 参见邱兴隆著：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，94—107页。

[45] 见[意]贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。

[46] 见[意]贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。

[47] 见[意]贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第42—43页。

[48] 参见[日]大谷 实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第102页。

[49] 参见冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第24页。

[50] 之所以在此作“缓刑对挽救和保障自由所具有的价值”的表述，而不作“缓刑对保障自由所具有的价值”的表述，是因为缓刑并不是以强调对犯罪人自由的保障为其内容，而是以使被判刑人免于被投入监狱从而丧失人身自由为内容，也就是把犯罪人即将要失去的人身自由以及随着人身自由的丧失而可能丧失的其他自由挽救回来。而且，这种对人身自由的挽救并不是给犯罪人以完全的人身自由，而是以对其人身自由加以适当的限制为代价，称缓刑的这种价值为对自由的保障显然有些不名不副实。

[51] 见[英]霍布斯著，黎思夏等译：《利维坦》，商务印书馆1985年版，第163页。

[52] 参见谢望原著：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第

[53] 见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第1669页。

[54] 参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第194页。

[55] 参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第8页。

[56] 有论者将尽可能节省刑罚成本也归入刑罚谦抑的含义之中（参见段晖、周卫军：《缓刑的刑罚谦抑性考察》，载《当代法学》2001年第7期），笔者认为不妥，首先，这不符合刑罚谦抑的本义；其次，这样必然将刑罚谦抑与刑罚经济混为一谈。因此，笔者在此仅将使用刑罚时尽可能节省归入刑罚经济的要求之中。

[57] 见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第1062页。

[58] 参见赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》（下卷），中国人民大学出版社1999年版，第439页。