莫让越权解释动摇罪刑法定根基

刑法解释作为连接抽象的刑事立法和具体的刑法司法的桥梁，其宗旨是对刑法立法所确立的刑法规范的含义予以进一步阐明，防止司法实践中对立法的适用出现偏差，限制法官的自由裁量权。探析越权刑法解释具体类型和原因，进而寻求合理的解决方案，对于我国刑事法制建设的健康发展具有重大的意义。囿于篇幅，笔者这里仅就越权刑法解释进行阐述。
一、越权刑法解释类型
一般认为，刑法司法解释是指最高司法机关对刑法含义所作的解释。根据《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》及《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》，只有最高人民法院和最高人民检察院才是刑法司法解释权的主体，其他任何机关都无权制定刑法司法解释。作为一种国家权力，刑法司法解释的行使也要遵循一定的规则，违背这些规则的司法解释性文件都是越权解释。具体而言，我国目前主要存在的越权刑法解释主要包括以下四种类型：
１．违背刑法基本原则的司法解释。刑法基本原则是指贯穿于全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法制基本精神的准则，如罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则，以及罪责自负原则和主客观相统一原则。可见，作为创制刑法规范的刑法立法活动尚且必须遵守刑法基本原则，作为从属于刑法立法的刑法解释自然也应恪守这些基本原则。虽然没有直接违背具体的刑法规范，但违背了这些刑法基本原则的刑法解释也是越权解释。
２．违背立法原意的司法解释。刑法解释权应当严格遵守全国人大和全国人大常委会已经制定的刑法规范。具体而言，司法解释的任务对于刑法规范的意义是“说明”而不是“创造”，即司法解释的任务是进一步阐明刑法立法的含义而不是对之进行废、改、立。此种越权司法解释的具体表现形式主要有：
将无罪的行为规定以犯罪论处。对于未被刑事立法犯罪化的行为，不能认定为犯罪和适用刑罚，这是罪刑法定主义的要求。这种越权解释往往是通过修改某个犯罪的构成要件来实现的，如扩大犯罪主体范围、扩大行为方式类型等。此类越权司法解释会导致刑法人权保障机能的丧失。
将有罪的行为规定不以犯罪论处。“有法必依，执法必严，违法必究”是社会主义法治的基本要求。对刑法规定有罪的行为，就应当追究刑事责任。此类越权司法解释会导致刑法的社会保护机能的丧失。
改变此罪与彼罪的界限。刑法规定犯罪构成要件的首要功能就是事先向社会预告哪些行为是犯罪，为人们提供罪与非罪的行为指引规范；其次就是进一步告诉人们各种行为所构成的具体罪名和所处的刑罚。不同的犯罪之间通过一定的构成要件的差别区分彼此的界限。这种越权司法解释有：一是通过改变犯罪构成要件来改变此罪与彼罪的界限；二是不遵守刑法对有关此罪与彼罪界限问题所作的明确规定。
改变法定刑设置。具体包括擅自变更法定刑的种类、擅自变更法定刑幅度上下限、擅自改变适用不同法定刑幅度的法定条件等。
改变刑罚适用制度。具体包括擅自改变缓刑、减刑、假释等制度的适用条件和撤销条件；擅自改变自首、立功、累犯、数罪并罚等制度的适用条件和处罚原则；擅自改变量刑情节的功能（如将可以型情节改为应当型情节、将应当型情节改为可以型情节、将减轻情节改为免除情节、增设加重处罚情节）等等。
３．最高司法机关内部各部门发布的刑法解释性文件。根据《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》、《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》等法律的规定，享有刑法司法解释权的主体是最高人民法院、最高人民检察院，司法解释只能以最高人民法院和最高人民检察院的名义对外发布。“两高”内部各业务部门以及研究机构都无权以各自的名义对外发布司法解释性文件。
４．地方各级人民法院、人民检察院所发布的刑法解释性文件。在我国司法实践中，除了最高人民法院、最高人民检察院这两个最高司法机关依法制定发布刑法司法解释外，一些省、市级地方法院、检察院也或多或少地发布过刑法解释性文件。这种做法是有违法律规定的。此外，刑法比其他部门法要求更高的法制统一性，行政法规、地方法规、部门规章、地方政府规章乃至习惯都可以成为民法的法律渊源，而刑法的法律渊源则只有刑法典、刑法修正案、单行刑法和经济、行政法律中的附属刑法条款。由于法律渊源范围的不同，在法律解释权主体的配置范围上也应有所不同，因而刑法解释权只能集中在全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院。
二、消除越权刑法解释对策
越权刑法解释是我国刑事法治建设中的一个重大问题，对刑法的人权保障机能造成直接的严重危害，不顾及人权保障的刑事法治不是健康的刑事法治，不能带来社会秩序的真正安定，而将最终危及刑法的社会保护机能。在我国法治根基尚很薄弱的今天，在废除类推制度而于立法中明确宣示罪刑法定主义的时间尚短的刑事法制领域，更应当强调刑事立法的权威性，对越权刑法解释问题应予以高度重视。笔者认为，越权刑法解释问题成为类推制度废除后罪刑法定原则的最大敌人，针对越权刑法解释存在的前述原因，提出以下解决对策：
１．坚持细密刑法立法观和超前立法观。尽管立法的抽象性和司法的具体性、立法的稳定性和社会的易变性之间的矛盾无法彻底解决，但我们在协调这两种矛盾方面还是可以有所作为的，这类协调措施有利于减少越权刑法解释的出现。坚持细密立法观和超前立法观就是一项重要的协调措施。
２．及时行使刑法修改权。在某种意义上，刑法立法权和刑法解释权是一种此消彼长的关系。当刑法立法出现欠缺而不能及时满足司法的需要时，刑法解释权就可能膨胀。刑法立法上的欠缺大致可分为两大类：一是由于立法者立法技术水平不足造成的，可简称为技术性欠缺；另一类是因社会情势变化而造成的，为社会变易性欠缺。刑法解释具有弥补立法缺陷的功能，但需要强调的是，刑法解释权毕竟从属于立法权，不能用其去弥补所有的立法欠缺。出罪入罪界限不明确等绝大多数立法技术欠缺可以通过刑法解释来弥补，但是社会变易性欠缺则一般不能通过刑法解释途径来解决，需要通过立法的废、改、立来解决。遗憾的是，我国在解决社会变易性欠缺（主要是应入罪而不入）的过程中，较多地采用了司法解释的解决办法，即将一些刑法没有规定为犯罪的行为，通过有关司法解释规定将其“挂靠”现行刑法中某一犯罪论处。笔者认为，这种司法权侵入立法权的做法，不符合法治原则，应当予以摒弃。立法机关适应犯罪情势的新变化，及时在立法上作出回应，对刑法进行补充、修改是防范司法解释权侵入立法权领域的重要手段。
３．最高司法机关及时行使司法解释权。最高司法机关及时行使司法解释权是防范地方司法机关制定发布司法解释性文件的重要手段。司法实践是具体的、变化的，不断地给抽象的、稳定的刑法立法提出新的问题，一些难以定性的疑难案件不断出现。如果最高司法机关不及时依法对之作出解释，地方司法机关就有可能填补真空，制定司法解释性文件。
４．保证司法机关独立行使司法解释权。根据《宪法》第一百二十六条和第一百三十一条的规定，人民法院、人民检察院依法独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。制定司法解释是最高司法机关依法行使审判权和检察权的重要内容，因而，应当避免行政机关（如国务院各部门）和最高司法机关联合发布刑法解释的做法，司法解释只能以最高司法机关的名义发布。国务院各部门在最高司法机关制定与其职权相关的司法解释而寻求帮助时，应本着国家机关之间既分工又协作的精神予以积极配合。
５．以法律的形式对刑法解释的制定程序进行规定。规定严格的权力运作程序就是对刑法解释权加强监督的一种重要手段。在目前情况下，只是由最高人民法院、最高人民检察院内部发布了有关司法解释的制定规则。基于我国过于倚重法律解释的现状和刑法所涉及公民利益的重大性，笔者认为，应当由法律来规定刑法解释权的运作程序，这才能体现刑法解释活动的严肃性，从程序上减少越权刑法解释产生的可能性。
６．建立完善的刑法司法解释撤销机制。建立越权刑法解释的事后补救机制是应对越权刑法解释问题的重要措施。这种撤销机制主要包括以下内容：（１）提请权的主体。全国人大常委会可以决定提起对刑法司法解释是否越权的审查，全国人大各专门委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人人常委会提请审查越权司法解释。其他国家机关、组织和公民可以向上述机关提出审查建议。（２）审查。全国人大对决定立案审查的司法解释先交由法制工作委员会进行审查，并提出建议，委员长会议决定提交常委会会议审议的，提出撤销该司法解释的表决草案，由常务委员会全体成员过半数通过。对于最高司法机关内部各部门和地方各级司法机关擅自发布的司法解释性文件，由最高司法机关负责清理。

赵秉志 陈志军