应当重视默示协议管辖对当前审判工作的影响

《中华人民共和国民事诉讼法》修正后有了新的变化，该法第一百七十九条规定“违反法律规定，管辖错误的”应当再审。第一百五十三条

规定“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”从上述法律规定可以看出，管辖错误能引起发回重审或再审的法律后果，影响到司法公正与效率。而 管辖问题颇具争议和含糊的是默示协议管辖。什么是默示协议管辖？我国是否设立了默示协议管辖制度？《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的， 应当在提交答辩状期间提出”的规定是不是确立了默示协议管辖制度？当事人未在提交答辩状期间提出管辖异议，受诉法院是否可以基于该法条当然取得管辖权？这些问题都涉及默示协议管辖问题，而 对此问题，司法实践存在不同理解，认识不一，为此困扰着司法实践，对此问题应当引起重视，有必要共同探讨，形成统一意见，指导司法实践。

一、明示协议管辖和默示协议管辖的含义。

明示协议管辖，是指当事人双方在协议书中明确约定，将他们之间产生的纠纷向某一特定的法院提起诉讼。这种协议可以作为一个条款载入合同，也可以在争议发生之前或在争议发生之后独立 于合同之外就管辖问题单独达成协议。

默示协议管辖，也称推定管辖，是指当事人双方在争议发生之前或在争议发生之后，没有达成书面选择管辖法院的协议，原告选择法院起诉后，被告应诉答辩并未提出管辖权异议，据此可推定当事人承 认受诉法院为有管辖权的法院。

二、我国涉外民事诉讼确立了明示协议管辖和默示协议管辖制度。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条规定“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不 得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定”第二百四十三条规定“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院”从上述法律规定可以看出 ，我国涉外民事诉讼，确立了明示协议管辖和默示协议管辖制度，这是没有疑义的。

三、我国非涉外民事诉讼只确立明示协议管辖，并未确立默示协议管辖。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条规定“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本 法对级别管辖和专属管辖的规定”这是对非涉外民事诉讼明示管辖的规定。因此，我国确立了非涉外民事诉讼明示协议管辖制度，也是无疑义的。

那么，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件 移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”是不是确立了默示协议管辖制度？笔者认为不是，理由是：

1、民事诉讼法是公法，具有强行性，相关的诉讼制度必须有法律明确规定。法院和当事人形成的民事诉讼法律关系是公法性质的法律关系，法院享有的诉讼权利和承担的诉讼义务都是法定的， 超越法律规定取得管辖权的，是一种司法擅权，破坏公法秩序。法院的管辖权源于法律的规定，只有法律明确规定法院有管辖权的，法院才享有管辖权这一公权，法律没有明确赋予的，就没有管辖权。 我国明确确立了涉外民事诉讼明示协议管辖和默示协议管辖以及非涉外民事诉讼明示协议管辖制度，但并没有非涉外民事诉讼默示协议管辖的明确规定，认为我国已确立非涉外民事诉讼默示协议管辖制 度是没有现行法律依据的，即无法可依；

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将 案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”的规定主要有三项内容，一是明确当事人有管辖异议权，二是管辖异议权的提出时段即在提交答辩状期间提出，三是法院对管辖异议的审查 处理。该条文强调的是当事人管辖异议权及其他行使，并没有确定默示协议管辖，也没有进一步规定当事人在提交答辩期间未提出异议法院就当然取得管辖权。因此，法院不能基于这一条文取得管辖权 ；

3、法院有正确审查案件管辖的义务，不能因为当事人在答辩期间未提出异议就当然取得管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第四条规定“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵 守本法”这里的本法当然包括管辖制度，本法怎么规定管辖制度，法院就怎么执行该制度。不能在制度之外额外取得管辖权。第三十六条又规定“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送 有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理”由此可见，法院不能因违反正确审查案件管辖的义务而取得管辖权，不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院。

4、非涉外民事诉讼不能参照涉外民事诉讼的默示协议管辖。涉外民事诉讼强调国家主权原则，扩大法院管辖权体现国家主权。非涉外民事诉讼不能据此参照。

四、司法实践操作与立法建议。

1、人民法院受理案件后，发现没有管辖权，当事人又不在提交答辩状期间提出管辖异议的，人民法院应当履行释明义务，告知当事人本院没有管辖权，同时告知当事人可以依照《中华人民共和 国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，行使处分权，当事人再不提出异议的，应当制作笔录或由双方当事人共同出具接受本院管辖的书面 凭证；告知后，当事人提出异议的，应当依法裁定，移送有管辖权的人民法院；没有履行告知义务和记录在案的，按“违反法律规定，管辖错误”论处，进行再审或发回重审；原告不能以“违反法律规 定，管辖错误”为由要求再审或发回重审的，不予支持；

2、建议立法机关制定我国非涉外民事诉讼的默示管辖协议制度，在立法之前，最高人民法院应当作出司法解释，明确默示协议管辖制度，澄清第三十八条的含糊规定。