未成年人犯罪非监禁处置制度浅探　

　 [内容摘要] 预防未成年人犯罪问题是当前我们构建和谐社会所要研究解决的一个重要课题。本文拟通过阐述建立未成年人犯罪非监禁处置制度的现实意义，着重探讨了我国现行非监禁处置措施的种 类、适用范围、存在问题以及对未成年人犯罪案件逐步扩大使用非监禁化处置措施的具体做法，并提出进一步完善我国未成年人犯罪非监禁处置制度的设想，为从根本上减少和预防未成年人犯罪现象提 供一定的思路。 [关键词]：未成年人犯罪 非监禁 制度 减少和预防未成年人犯罪是国际社会共同关注的问题，由于未成年被告人具有责任能力不完备及其容易接受改造、可塑性强的特点，我国立足于预防、教育、保护的理念，对未成年被告人采用 了有别于成年人犯罪的特殊审判方式，在对其刑罚的适用上亦与成年罪犯有较大区别，较多适用可避免未成年人罪犯在监狱改造场所交叉感染、促进少年罪犯改过自新、重新融入社会的非监禁刑与非刑 罚处理方法，呈现出轻刑化和非监禁化的趋势。长期以来，我国未成年人刑事法律制度一直彰显对未成年人犯罪的宽容与关怀，体现出对未成年人特殊的司法保护。但因受传统刑事司法理念的影响，在 对未成年罪犯非监禁刑和非刑罚处理方法的理解和适用上仍然存在一定的误区，现行刑法中所规定的非监禁刑和非刑罚处理方法未能充分发挥其积极意义。因此，加强对未成年人犯罪非监禁处置制度的 研究，正确适用非监禁刑和非刑罚处理方法，避免和减少少年犯因受到刑罚处罚而产生的不利影响，对于减少和预防未成年人犯罪具有重大的实践意义。

一、非监禁刑概述

（一）非监禁刑的概念

非监禁刑是一个非常新颖的名词，在国内很难看到这样的术语，在国际文献中对非监禁刑的描述是比较丰富的。在中国刑法学、犯罪学等相关学科的研究文献中，使用“非监禁刑”概念的很少 ，对非监禁刑问题进行论述的更少。有学者认为：非监禁刑，顾名思义就是不在监狱中执行的刑罚。笔者认为非监禁刑在我国是一种新型的刑罚方法，是对于犯罪人并不剥夺他的人身自由而只是采取限 制其人身自由，同时这种限制人身自由的场合并不在通常的监狱内，而是在一些其它有利于犯罪人重新回归社会的场所的方法。它既节约了司法成本又有利于社会的和谐与稳定。死刑虽然也具有非监禁 刑属性，但是，因为其比监禁刑还重，不能算作典型意义上的非监禁刑”。

（二）非监禁刑的种类

从我国1997年新《刑法》的规定，可以看出我国现行《刑法》规定的非监禁刑主要包括下列几种：

1、避免审前拘留的非监禁措施。主要包括拘传、取保候审、监视居住。

2、审判时使用的非监禁刑，主要包括缓刑、管制、单处罚金、没收财产等。

3、审判后使用的非监禁措施，包括监外执行、假释等

（三）非监禁刑的特点

非监禁刑具有以下特点：

1、非监禁性，这是非监禁刑有别于传统的、以剥夺犯罪人自由为主的监禁刑或称自由刑的主要区别之一，即不采取监禁的方式执行。

2、行刑的多样性，即指行刑的主体多种多样；行刑的时间可长可短；行刑的地点灵活多样；行刑的对象即可是犯罪人的财产，亦可是犯罪人的权利，还可是犯罪人的人身、名誉或资格。

3、惩罚性较轻，比较人性化。主要表现在：非监禁刑可能会限制犯罪人的自由，但不剥夺犯罪人的自由和生命；非监禁刑不再固守传统的刑事制裁与非刑事制裁的界限；同时比较符合人类社会 文明和进步的发展趋势。

二、我国未成年人犯罪非监禁刑和非刑罚处理方法的类型。

根据我国现行的法律规定，在未成年人犯罪非监禁处置的刑罚适用上，主要有以下几种类型：

（一）附加刑。

我国刑法规定的附加刑包括罚金、没收财产和剥夺政治权利三种。其中罚金、没收财产属财产刑，剥夺政治权利属资格刑。

关于未成年罪犯能否适用剥夺政治权利的问题，一直存在着争议。一种观点认为对未成年罪犯不适用剥夺政治权利。理由是未成年人在犯罪的时候还不具有剥夺政治权利内容中的大部分权利， 更谈不上利用这些政治权利来实施犯罪，对未成年人适用剥夺政治权利，对其以后的复学、升学和就业不利。另一种观点则认为对未成年人不能排除适用剥夺政治权利。因多数未成年罪犯在送交执行后 不久即已成年，对他们依法判处剥夺政治权利，特别是对被判处无期徒刑的未成年罪犯仍有一定意义，但在判处附加刑时应坚持依法限制适用的原则。首先，对未成年罪犯不应单独适用剥夺政治权利刑 ；其次，除刑法规定“应当附加”剥夺政治权利外，对未成年罪犯一般不判处附加剥夺政治权利。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》采纳的是第二种观点。

关于少年犯能否适用财产刑的问题同样存在着几种不同意见。肯定说认为，我国刑法与最高人民法院的有关司法解释对未成年人适用并未作出否定性的规定，因而应当依法适用。否定说认为， 一方面从世界各国刑事立法的规定看，大多倾向于原则上对未成年人禁止适用罚金、没收财产刑；另一方面从我国实际情况看，少年犯一般都没有自己独立的财产，如果对少年犯适用财产刑，则无异于 将刑事责任转嫁给其父母或其他法定代理人，从而有违罪责自负原则；第三种观点为有限适用说，主张对未成年人犯罪有限制地判处附加刑。理由是未成年罪犯没有个人财产并非绝对情况，有的少年犯 罪前因继承或接受赠予已拥有一定数量的财产，应当依法适用财产刑。具体来说，就是对凡是《刑法》规定“应当”判处附加刑的，对未成年罪犯就必须依法适用相应的附加刑；凡是《刑法》规定“可 以”判处附加刑的，一般不判处附加刑；对主刑从轻或者减轻判的同时，对附加刑也应从轻或者减轻判处。目前在司法实践中倾向于采用第三种观点。在具体的操作上，主要的做法是：

对于罚金刑，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第14条、15 条规定，对《刑法》规定的“并处”没收财产或者罚金的犯罪，应当判处相应的财产刑。对 刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，一般不判处财产刑。对未成年罪犯判处罚金刑时应当从轻或者减轻判处，并根据犯罪情节、综合考虑其缴纳罚金的能力。罚金的最低数额不低于500元。 在具体适用并处或者单处罚金时还应当注意：（1）对已满14周岁不满16 周岁的未成年人只有犯抢劫罪和贩卖毒品罪才能并处罚金，因为这一年龄段只对8种特定犯罪承担刑事责任，而这八种犯罪中，只 有抢劫罪和贩卖毒品罪才设置了并处罚金刑。（2）法律规定的“应当并处”即是必须判处，对未成年的被告人亦不例外，但对罚金应从轻或者减轻判处。如未成年被告人本身没有财产且无人代为垫付时 ，可以暂缓执行，待其有独立财产时再执行。如果法律规定“可以”选择并处罚金，则一般不宜适用。（3）司法解释没有规定对未成年罪犯可以适用单处罚金，但从减少对未成年人适用自由刑的角度出 发，笔者认为对未成年犯是可以单处罚金的。最高人民法院《关于适用财产刑的若干规定》规定了单处罚金的前提除了犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会外，还应具备以下情形之一：①偶犯 或者初犯；②自首或者有立功表现的；③犯罪时不满十八周岁的；④犯罪预备、中止或者未遂的；⑤被胁迫参加犯罪的；⑥全部退赃并有悔罪表现的；⑦其他可以依法单处罚金的情形。虽然理论上对未 成年犯罪只要犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会的均可以单处罚金，但毕竟大多未成年人没有自己独立的财产，因此对未成年被告人还是应当慎用单处罚金刑，除了要具备适用单处罚金的法 定要件外，还要考虑犯罪分子本人是否有自己的合法财产和经济收入，否则不宜适用单处罚金。

对于没收财产，司法解释规定了如刑法规定“应当并处”没收财产的应予适用，对“可以并处”没收财产或单处没收财产的一般不适用。在这个问题上，笔者认为仍应考虑未成年人自身的财产 状况，否则不仅无法执行，还可能会侵害到其家庭成员的合法权益。 （二）管制

管制是由人民法院判决，对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，交由公安机关管束和群众监督改造的刑罚方法。管制的期限为三个月以上二年以下。管制刑是我国刑法的独创，在我国主刑 中，管制是最轻的一个刑种，但由于管制与缓刑的适用对象基本相同，缓刑考验期的人与被判处管制刑的人应当遵守的规定也没有太大的区别，在实际执行中缺乏相关组织机构保障，存在监管制约乏力 的问题，因此管制刑长期以来在司法实践中不受重视，对不需要监禁的未成年罪犯，大多数采取宣告缓刑的方法，管制刑的适用率极低，理论界对于管制刑的存废也有着较大争议。尽管如此，现行刑法 仍然保留了管制刑。笔者认为，管制刑对于主观恶性不深的少年犯既可起到刑罚的威慑作用，也具有较好的一般预防与特殊预防功效，对于未成年人犯罪的预防和矫正还是具有一定积极意义的。对管制 刑适用中存在的问题，解决思路是将管制刑改造成为社区服务刑罚，即以刑事判决的方式，判处罪行较轻的犯罪分子，在一定数量的时间内，必须为社区提供一定的义务劳动，通过此方式，使被判处管 制刑的未成年犯能够服务社会，矫正犯罪心理，完成教育改造。

对于未成年被告人适用管制刑，应当注意以下几点：（1）在一般情况下，适用管制刑的未成年人主要是犯罪时已满16周岁不满18周岁的未成年人，而不满16周岁的未成年人较少适用。因为已满 14周岁不满16 周岁的未成年人只对刑法第十七条第二款规定的八种严重犯罪行为承担刑事责任，这八种犯罪的性质和社会危害性一般都较严重，其法定最低刑都较高，只有贩卖鸦片不满200克、海洛因 或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，法定最低刑才是拘役或者管制，因此对已满14周岁不满16 周岁的未成年人一般不适用管制。（2）管制刑只能适用于人身危险性较小，不需要关押的犯罪 分子。如有前科、共同犯罪中的主犯、拒不认罪的等等，不宜适用管制。（3）要有较好的家庭监护或社会帮教条件。因未成年人自控能力较差，易受外界不良环境的影响。家庭监护或社会帮教到位管制 刑才能得到有效落实。（4）如除了被告人是未成年人之外并无其他减轻处罚情节，管制一般只适用于法定最低刑为拘役的犯罪。如果法定最低刑是3年以上有期徒刑，减轻处罚一般只能在6个月以上3年 以下有期徒刑的范围内量刑，故不宜适用管制。

（三）缓刑

刑法第七十二条第一款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”，缓刑并不是一个独 立的刑种，而是刑罚具体适用的一种制度，是依附于原判刑罚而存在的一种执行刑罚的方法。它适用于那些罪行较轻、确有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，可以避免狱中的相互恶性感染，有利 于罪犯家庭生活的稳定和社会安定，有利于青少年犯的身心健康发展。但对判处3年以上有期徒刑的犯罪分子及累犯不适用缓刑。目前在缓刑适用中存在的问题主要是刑法七十二条规定的“可以宣告”缓 刑的条件过于原则笼统，且宣告缓刑的条件过窄，没有对未成年犯适用缓刑作出专门规定，实践中难以把握，随意性大；缺乏配套的缓刑考察监督机制，对未成年缓刑犯的管理和改造未能落到实处；缓 刑考验期间的减刑制度不完善；部分法院和法官存在如对未成年人过多判处缓刑易使外界误解法院打击犯罪不力、放纵罪犯的顾虑，对未成年罪犯的缓刑适用宽严尺度不一，影响了裁判的统一。

针对未成年犯缓刑适用的问题，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定了对未成年人“应当”适用缓刑的三个要件：一是必须符合刑法七十二条 的条件，这是适用缓刑最基本的前提；二是要具备司法解释规定的三种情形之一，即：“（一）初次犯罪；（二）积极退赃或赔偿被害人经济损失；（三）具备监护、帮教条件”；三是适用缓刑不致再 危害社会的。该规定是对未成年犯缓刑适用条件的进一步明确细化，审判实务中，我们对刑法第七十二条和司法解释的规定必须正确理解和掌握，第一，司法解释中所说的“应当” 是指在符合条件时必 须适用的意思，故只要符合解释规定的三个要件均应宣告缓刑；第二，要注意分清必备要件和选择性条件，解释第16条第一款规定的三个要件是必备要件，缺一不可，但该条第二款中所列举的初次犯罪 、积极退赃或赔偿被害人经济损失、具备监护、帮教条件三种情形则是选择性的条件，不要求全部具备，只需符合三种情形之一即可；第三，上述三种情形是“应当”宣告缓刑的法定情节而非“可以” 适用缓刑的法定情节，根据个案的具体情况对于虽不具备这三种情形之一但符合刑法七十二条规定的法定情节的，如罪行较轻的未成年人是偶犯，过失犯，或是被引诱、胁迫犯罪，或犯罪后有自首、立 功表现，悔罪态度好的，仍然可以考虑适用缓刑，否则将会对未成年人缓刑的适用面过窄。此外，还应注意做好以下方面的考察：一是考察其犯罪行为的状况，包括犯罪的动机、手段、后果，以此判断 人身危险性，对连续犯不轻易下判。二是考察犯罪前后的表现，如有无前科劣迹，认罪悔过态度，以此判断是否易于接受教育；对有前科劣迹的，悔过态度不稳定的，不轻易下判。三是考察有无监管条 件，如家庭结构是否完善，父母的帮教能力，有无监管单位，以此判断能否建立有效的社会约束机制；对家庭结构不健全，家教方式简单粗暴、能力低下，未成年被告人居住环境不良的，不轻易下判。

另外，笔者认为司法解释的上述规定仍有值得商榷之处，这三种情形并不能完全作为衡量未成年犯社会危险性、悔罪表现和再犯可能性的标准；且三种情形的范围过于狭窄，没有将过失犯罪、 偶犯等情况考虑进去；其中第（二）项将退赃、赔偿损失情况作为适用缓刑的条件带有一定的功利性，容易陷入“以钱代刑”的误区，对一些家庭经济状况不佳、无力赔偿经济损失但悔过态度良好的被 告人不公平；第（三）项“具备监护、帮教条件”的标准太过笼统；另外，对未成年犯适用缓刑原则上应比成年犯的条件适当放宽，但司法解释的规定并没有体现出在适用缓刑时对未成年罪犯从宽的原 则，倒似乎显得相比成年人罪犯的适用条件更为严苛，有可能导致法官只对司法解释规定的“应当”适用的三种情形适用缓刑，对其他“可以适用”的不适用。此外对于未成年犯缓刑考验期中的减刑问 题也没有作出规定。应当进一步完善对未成年犯的判前调查、缓刑考察、社区矫正等配套制度，使缓刑制度在促进未成年犯改造自新方面所应有的功效能够得以充分发挥。对于未成年人缓刑考验期内能 否适用减刑的问题，目前法律并没有明确规定，实务中一般认为如未成年罪犯在缓刑考验期内有重大立功表现的可以予以减刑。笔者认为对缓刑的未成年罪犯也可比照被判处实刑的进行处理，只要考察 机关调查证实其在缓刑考验期内能遵守法律法规、积极参加学习、劳动的，即可视为确有悔改表现；对有悔改表现或有立功表现的可以考虑对其予以减刑，包括缩短其原判刑罚及缓刑考验期。

（四）免予刑事处罚和非刑罚的处理方法

刑法第三十七条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政 处罚或者行政处分”。司法解释规定对于未成年罪犯“应当”适用免予刑事处罚除了要具备可能判处拘役、三年以下有期徒刑，悔罪表现好的前提外，还要具备六种法定情节之一，即：聋哑人或者盲人 犯罪；防卫过当或避险过当；预备犯、中止犯或未遂犯；共同犯罪中的从犯、胁从犯；犯罪后自首或者有立功表现；其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。其中，对“其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚 的”应从行为人的主观恶性、实际危害后果、悔罪态度、人身危险性、是否过失犯罪、受害者是否给予谅解等方面进行综合考虑。

　免除刑事处罚”并不等于“免除处罚”，“对免除刑事处罚”的未成年犯应当适用非刑罚的处理方法进行惩治教育。非刑罚处理方法，是针对情节轻微免于刑事处分以及根据其犯罪的罪行虽可处 以刑罚，但因其人身危险性较小，从体恤宽大，立足教育、感化、挽救出发，放弃刑罚干预而采取的宽松的处分方式。予处罚的未成年人适用非刑罚处罚方法，既对未成年犯进行了教育，又体现了对其 从宽处理的原则。现行刑法第37条规定的非刑罚处理方法包括：赔偿损失、训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、建议给予行政处分五种。从实践情况看，上述非刑罚处罚措施种类过于单一、规定较为零散 ，难以在实践中得到有效的贯彻执行，因而有必要建立专门适用于未成年罪犯的非刑罚处理方法。

三、对未成年人适用非监禁刑罚的必要性

1、是贯彻落实教育、感化、挽救方针和教育为主，惩罚为辅原则的需要。对未成年犯实行教育、感化、挽救方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则，是我国《未成年人保护法》、《预防未成年 人犯罪法》和最高人民法院《关于审理未成年刑事案件的若干规定》等法规所确立的，这是基于我国对未成年人的关心和爱护，并依照未成年人犯罪的规律而制定的。这一原则与国外未成年人立法所遵 循的教育、保护原则也是一致的，表明我国少年司法制度在指导思想上已与国际接轨。教育为主、惩罚为辅的基本含义应是教育优先，以教育为主要手段，只有在犯罪的严重程度已表明仅用教育手段不 足以达到矫正、改造、预防犯罪的实际效果时，才得以施用惩罚手段。在此，教育不是一种程序，也不是一种口头上的说教，而是对未成年犯进行处置的具有教育性质的具体的非监禁刑罚处置措施。

2、对未成年犯进行综合治理的需要。由于未成年犯普遍具有年龄小，易冲动，可塑性强等特点，对其实施帮教，促使其改正不良思想和行为，往往需要一段时期的有效监管才能体现效果；多年 来，少年法庭投入了大量的时间和精力对失足少年们进行跟踪帮教，但现实中仍有相当一部分未成年犯被宣告缓刑后，因为无学可上、无工作可做，很容易再次混入社会不良群体中。一旦家长、监管部 门放松监管或是受到外界不良诱因的影响，难免再次走上犯罪道路。实践证明，只有对未成年犯实施全方位的有效监管，形成家庭、学校、社会的合力帮教才有助于未成年犯顺利回归并融入社会。未成 年人是社会的希望所在，对未成年人进行有效的犯罪预防无疑是重要的，而对未成年犯进行观护矫治，使其不再重新犯罪则更为重要。

3、当前履行国际公约，兑现国际承诺的需要。依照我国加入并认可的《联合国少年司法最低限度标准规则》（下称《北京规则》）之规定：“把少年投入监狱机关，始终应是万不得已的处理方 法，其期限是应尽可能最短的必要时间”。《北京规则》在说明中对上述规定加以解释：“进步的犯罪学主张采用非监禁的方法替代监狱教改的方法”，因为“任何监禁机构似乎不可避免地会对个人带 来许多消极影响，少年最易受到消极影响的侵袭”。据国外的相关资料记载，被判处监禁刑的未成年犯刑满释放后的重犯率，美国大约占50%左右，德国大约占60-80%左右；印度的相关资料表明：“有足 够的证据证明我们的监狱和少年矫正机构不仅没有取得矫正成功，而且令人感到可悲的是其效果和改造罪犯的宗旨背道而驰”。相关资料反映，目前我国部分地区被判处监禁刑的未成年犯在刑满释放后 的重新犯罪率为15%左右。

因此，目前世界各国在执行《北京规则》的同时，还根据《联合国预防少年犯罪准则》（下称《利雅得准则》）关于“在防止少年犯罪活动中，应发展以社区为基础的服务和方案……，正规的 社会管制机构只应作为最后的手段来利用”的精神，对未成年犯的矫正尽量积极地适用非监禁处罚的方法，强调“尽可能地放到他自已的环境中去解决”。目前在我国执行《北京规则》和《利雅得准则 》有较好基础和条件，因而有必要在对未成年犯适用非监禁处罚方法的有效性和考察力度及措施等方面加以探索并逐步扩大实践的空间。

4、避免交叉感染和克服短期刑罚效果不佳的需要。从当前我国未成年人犯罪的成因看，因家庭原因而致的犯罪约占44.35%，比如因家庭结构欠缺、家庭关系破裂所造成的家庭环境不正常；因父 母对子女放任自流、娇纵溺爱或态度粗暴生硬等导致的家庭教育管理不当等。如果让这样的家庭去监护未成年人的改造，其监护效果未必会好。此外，从当前未成年犯的身份看，农民、学生、社会闲散 人员居多，由于对社会闲散人员的社会帮教措施难以真正落实，致使在实践中对某些符合缓刑适用条件的社会闲散人员不敢适用缓刑，而不得不对其适用监禁刑罚，这不仅有损于法律的公平公正，也有 悖于我国对未成年犯从宽处罚的精神。同时，受我国监禁羁押场所的条件所限，犯人在监管场所中，往往很容易受到交叉感染，未成年犯由于具有年龄小，易冲动，易受外界影响，可塑性强等特点，其 受到的影响和感染的问题尤为严重。如果监管场所管理不善，不仅不能成为改造罪犯的场所，相反可能成为犯罪技术的传授地，犯罪经验的汲取地，其人身危险性不仅不可能消除，而且可能增大，这也 增加了对其教育改造的难度。非监禁刑的适用，可以将未成年犯放到健康的环境中进行帮教、改造，这样既能避免交叉感染的隐患，又能克服因对未成年犯判处短期监禁刑罚而致其持无所谓态度的不良 后果。

四、未成年人犯罪适用非监禁处置措施的现实意义。

首先，非监禁处置措施符合当今世界未成年人刑事司法的潮流。目前各国青少年立法的指导思想都是预防犯罪，保护青少年的健康成长，对于青少年犯罪基本上都是侧重于教育，而单纯强调加 以刑罚的观念较为淡薄。前述的《北京规则》中明确规定了应“尽可能减少未成年人的监禁机会，采用更多的替代措施”，还列举了非监禁刑处罚的方法有：照管、监护和监督、裁决；缓刑；社区服务 的裁决；罚款、补偿和赔偿；中间待遇和其他待遇裁决、参加集体辅导和类似活动的裁决；有关寄养、生活区或其他教育措施的裁决等。我国作为缔约国，理应在司法实践中体现慎用监禁刑的原则。 2004年国际刑法学大会所形成的《国内法与国际法下的未成年人刑事责任决议》亦要求对不满14周岁的未成年人应适用教育措施或者其他有矫正作用的替代性措施，禁止超过十五年的监禁。我国《刑法 》规定对未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚。《中华人民共和国未成年人保护法》第38条明确规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”。 最 高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。对未成年罪犯量刑应当依照刑法 第六十一条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事 处罚适用条件的未成年罪犯，应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。”可见，不管是从国际刑法导向还是立法趋势看，均主要从预防犯罪的角度主张限制自由刑，多适用非监禁处置措 施，增强感化力量，促进未成年罪犯复归社会。

其次，非监禁处理方法有助于推动全社会共同参与未成年人犯罪的防治工程。外在环境对青少年的成长起着重要作用，任何一个青少年的犯罪都决不是与社会无关的个人现象。未成年人犯罪， 不仅有其自身的原因，还受社会的、学校的、家庭的多方面因素影响。对未成年人的犯罪行为不应孤立地将其看成是其个人的犯罪行为，而应作为一种社会的不良行为。严竣刑法不是防治犯罪的万能良 方，犯罪是一个社会的必然现象，是与一定的社会生活条件联系在一起的，因此，预防和减少犯罪应当更多的从社会寻找解决之道，不能单纯依赖刑罚消灭或者遏制犯罪。司法实践也告诉我们，对于未 成年人犯罪，一昧“下猛药”的单纯惩戒措施只能起到治标的作用。刑罚的根本目的不在于惩治犯罪，应在于如何有效预防和减少犯罪。在对待少年犯罪的问题上，仍然要着力解决“刑法”万能的观念 ，“刑法应讲求谦抑，立法者应当以最小的支出……少用或者不用刑罚，获取最大的社会效益”。对未满18周岁的未成年人犯罪的处罚更应当作为青少年保护的一部分，而不是仅仅作为一般处罚的制裁 措施。把一切都交给刑罚来调整，把所有未成年罪犯都交由监狱来改造，无疑是在规避和推卸国家、社会和家庭的责任。我们应当树立从社会整体上考虑如何减少犯罪的价值取向，对少年犯在贯彻执行 以教育为主、惩罚为辅的原则前提之下，对情节轻微的犯罪宜尽可能地适用非监禁刑，包括尽可能多地运用非刑罚处理方法，加强全社会对未成年人犯罪的综合治理，加强互动，积极协助、密切配合， 通过社会各界的帮教监督促使其更好地改过自新。这同时意味着，预防和有效遏制未成年人犯罪是一个复杂、系统的工程，是全社会的责任，需要多管齐下、综合治理。

再次，从未成年人自身的心理和生理特点看，宽松的改造环境更易于未成年罪犯的教育和改造。未成年人生理、心理各方面都很不成熟，大部分未成年人犯罪属于冲动型、偶发型犯罪，尚未形 成稳定的思想意识，具有很强的可塑性，比成年人更易于教育和改造；因此，对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑其犯罪动机、手段、背景，考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。从实践层面看 ，未成年人在监狱服刑不仅易产生交叉感染，且会给未成年罪犯造成很大的心理负担，并不利于其改造，在刑满后亦可能受到家庭、学校、社会的排斥，较难重新融入社会，进而破罐破摔，重新犯罪。 因此，对那些犯罪情节较轻微、社会危害性不大、有强烈悔过意愿的未成年人犯罪实行非监禁处理，在很大程度上可减轻实刑监禁对青少年心理的负面影响，调动其自我改造的积极性，更有利于其身心 矫正和回复正常。

五、我国未成年人非监禁刑制度的现状

目前，我国尚未建立独立的少年司法制度体系，对于未成年犯非监禁刑的执行，在立法上没有作特别规定，与成年犯适用同一执行制度。然而，对于未成年犯应最大限度的适用非监禁刑，已成 为理论界及司法实务界的共识。我国未成年人非监禁刑制度还存在以下不足。

（一）缺乏独立的未成年人非监禁刑制度体系

我国现行刑罚体系主要是基于成年人犯罪而设立的，尚未建立针对未成年犯实施的比较完备的刑罚体系。以抢劫、盗窃等侵财性犯罪为例，我国刑法仅泛泛规定了该类犯罪的主客观要件及刑种 ，并未考虑区分成年犯与未成年犯在犯罪动机、主观恶性、社会危害性等方面的不同，一直以来适用的是与成年犯相同的刑种、刑期和刑罚，尽管我国刑法第十七条第三款规定对未满18周岁的人犯罪应 当从轻或者减轻处罚，但在实际操作中还是很难对未成年犯真正体现罪责刑相适应。如我国刑法第二百六十三条规定抢劫三次以上，就应在十年以上量刑；刑法第十七条第二款规定了年满14周岁不满16 周岁的人犯抢劫、强奸等八种重罪时应当承担刑事责任，在这八种重罪中，有很多应在十年以上量刑，即使对未成年人减轻处罚，也很难减至三年以下，从而不具备适用缓刑的条件。法律规定本身并无 过错，但如果不加区分地将之用于惩罚正处于生长发育期，辨别是对自我控制能力较差，因一时冲动、为寻求刺激或满足所谓面子、哥们义气的未成年人，显然是过重了。实践证明，未成年犯犯罪的原 因往往非常简单，且多为初犯、偶犯，主观恶性较小，犯罪后的悔罪心理极为强烈。如果与成年犯一样适用自由刑，对于未成年犯并不一定会造成免疫，相反不仅可能使其对未来失去信心，导致其产生 破罐子破摔的心理，甚至还有可能使其萌生出仇视、对抗社会的心理，显然不利于对未成年犯的改造。当前的未成年犯多为独生子女，孩子被判刑后对其家庭、社会所造成的不良后果和影响也是不容忽 视的。

（二）社会资源对未成年人非监禁刑的适用未提供足够的支撑

在目前对未成年人非监禁刑的适用实践过程中，还存在不容忽视的问题：1、由于刑罚的执行机关是公安机关，在警力不足的情况下非监禁刑罚的强制力，只有在家长配合，未成年犯本人服从时 才有效，否则不具备强制力。2、由于非监禁刑罚的执行多依附于主刑罚而存在，具有附属性，在相应的保障措施不到位的情况下，除对在缓刑考验期内的未成年犯有一定的约束力，对于免予刑事处罚和 单处罚金的未成年犯及其家长，则缺乏约束力，只有靠其自觉配合才能达到预期效果和目的。3、由于对未成年人非监禁刑的适用是教育、挽救未成年犯的一种新举措，与之相配套的诸如未成年人刑事污 点消除制度，法定代理人不履行监管义务或监管不力应承担何种责任等措施尚未建立或尚不具备施行的基础。4、与现行刑法、刑诉法规定所存在的冲突。上述问题的存在，源于缺乏社会资源的支撑，从 客观上限制和影响了对未成年人非监禁刑的适用的实施效果，也成为对未成年人非监禁刑适用的阻力。

（三）缺乏对未成年犯必要的心理辅导

未成年人犯罪除有其社会、家庭、学校等多种因素的影响外，未成年人犯罪心理的形成也是不容忽视的重要因素。如从犯罪未成年人的认识特征看，往往认识能力较低，且具有错误的人生观； 就其情感特征而言，往往容易感情冲动，或情感倒错，常常感情用事，情绪不稳定；就其意志特征看，其意志力具有明显的两极性：自卑、自负，其意志行为具有侥幸冒险性，且缺乏自制力；从其需要 和动机特征看，往往具有模仿性、冲动性、纠合性、凶残性、多变性，其在需要方面具有易变暗示且不切实际，在动机方面利已动机占主导地位，易被直接诱因所驱使，表现为简单性和偶发性，动机过 程有明显的易变性，已形成的不良行为习惯往往起决定作用。而我国现行司法体制缺乏对未成年犯心理因素的关注，更不具备必要的心理辅导。

六、完善对未成年犯罪非监禁处置制度的建议

（一）转变刑罚理念，合理加大对非监禁措施的适用。首先，应当正确认识非监禁措施适用的积极意义，从理论层面上讲，刑法要体现人文主义和人道主义精神，少用甚至不用监禁刑罚来预防和 控制犯罪，有助于避免交叉感染、节约司法资源、矫正未成年犯不良心理。从实际情况看，对未成年被告人适用实体刑一般有较大的负面影响，对其以后的升学、就业、婚姻都会带来不利影响。在世界 刑罚日趋轻缓化、非刑罚化的形势下，对未成年人犯罪不能单一地强调惩罚打击，对符合条件的未成年犯适用非监禁处置，通过刑罚的合理适用来教育、感化、挽救未成年人，可达到既保护社会的稳定 有序，又保护未成年人健康成长的双重目的。其次，应认识到对未成年人犯罪多适用非监禁刑，“减少未成年人犯罪打击面”的根本目的是为了更有效地保护社会秩序和预防犯罪，并不是主张一味地把 未成年人严重危害社会的行为排除在犯罪之外，或者不加区分地对未成年人犯罪一律适用非刑罚处罚。对未成年被告人在量刑时，不仅要考虑犯罪事实、犯罪性质和危害社会的程度，而且还应充分考虑 青少年被告人的犯罪动机、手段以及犯罪后态度、个人一贯表现等情况，以及考虑刑罚选择对未成年被告人今后成长的影响等因素来最终决定是否适用非监禁刑。在这一问题上，总的要求是要正确贯彻 《北京规则》的“双项保护”原则，即：对未成年被告人适用刑罚时，既要保护国家、集体和公民的利益，对危害社会的行为依法予以惩罚，又要注意保护未成年被告人的合法权益，从整个社会利益出 发正确适用非监禁措施，实现保护少年利益与保护社会利益的双赢。

（二）完善未成年人保护的刑事司法制度，探索建立针对未成年人犯罪的专门法律体系。我国目前还没有一套专门针对未成年人犯罪案件的程序法、实体法和处置法，对未成年人犯罪的处理原 则只是散见于《刑法》相关条文、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》及一些司法解释当中，规定较为原则笼统，可操作性不强。在非监禁处置制度的规定上其适用范围和标准基本上还是套 用成年人的法律规定，与成年罪犯没有加以区分，未能体现出对未成年罪犯从宽处理的精神，加上缺乏完备的制度保障，以致实践中对未成年人罪犯的非监禁处置无法有效落实。应当树立以少年本位为 中心的少年司法观念，根据未成年人的特点着力于研究建立一套专门针对未成年人犯罪的刑法和刑事诉讼法，规定对未成年人适用刑罚的基本原则、适用范围、犯罪界定和构成、刑罚的适用和刑种、量 刑的情节、犯罪的类型和具体可行的罪名、各种刑罚或非刑罚和处置措施等，增设一些专门适用于未成年犯罪人的刑种，并在其中明确对未成年人犯罪实行非监禁处置的具体的适用标准、处置程序、专 门机构和操作规则等等，体现出维护未成年人的合法权益与维护社会秩序和稳定的统一和均衡，形成与成年人刑法学和犯罪学既密切联系和相互统一又符合未成年人年龄和心理实际、既符合国际未成年 人犯罪立法趋势又切合中国国情的刑罚体系。同时试点设立少年法院，全面推动我国少年司法工作的开展。

（三）建立恢复性司法制度，落实完善非监禁措施执行期间的社区矫正工作，形成整体的、全社会都参与进来的“预防未成年人重新犯罪体系”。非监禁措施的实质是通过社会整体力量对未成年 罪犯进行教育、监督和挽救的举措，能否取得实效最关键的是判后对处于非监禁状态的未成年罪犯的监督、管理、帮教、矫正是否到位，是否具有持续性和连贯性，否则就会使得教育改造变成一句空话 ，法律对未成年人的各种保护性规定不但不能起到教育挽救的功能，反而减弱了法律的权威性和威慑力，保护变成了放纵犯罪的加速剂。虽然近年来各地在未成年人的犯罪预防和司法保护方面都进行了 一些改革和尝试，但总的来说目前我们在非监禁处置方面的配套制度并不完善，法院庭审教育与社会监管之间的“接力”不到位的问题突出。因此，建立我国的恢复性司法制度也就势在必行。与传统的 报应性司法模式相比，恢复性司法是指通过刑事司法活动，努力恢复犯罪行为对被害人和社会造成的损害的一种司法模式。这种模式的一个重要特点就是，不是简单地将犯罪人与社会环境隔离开来，而 是把社区作为恢复过程的促进者，鼓励社区发挥在社会矫治方面的作用，以恢复性活动来消除犯罪的烙印，最大限度地寻求解决被害人、犯罪人和社会由于犯罪行为而遭受损害的最佳途径。

1、将对未成年人的刑罚适用从以自由刑为中心转为以非监禁刑为中心，进一步丰富非刑罚处置方式。现行法律规定的非监禁处置方式较少，我们可以借鉴国外的一些成功做法，对未成年犯罪人 可以增加适用以下几种非监禁化的处置措施：（１）劳动赔偿。建立劳动赔偿机制即命令未成年人直接为被害人无偿劳动或是参加一些有偿劳动获得的报酬全部支付给被害人，在补偿安抚被害人的同时 促进未成年被告人的悔过自新。（2）社区服务。主要是让犯罪未成年人参加力所能及的社区公益劳动，在接受处罚的同时，可以照常学习、生活，培养其社会责任感，有助于使其恢复正常人格，回归社 会。服务期间应设专门机构跟踪考察，服务期满由专门机构出具表现证明。（3）管教协助。对一些犯罪情节较轻的但已经形成一些不良意识的未成年人，责令其接受社会矫正机构的管教协助，如每月定 期到社会矫正机构汇报学习、工作及思想状况，由社会矫正人员针对其情况进行考察帮教，必要时应当聘请心理专家对其进行心理、行为的专业矫治，引导他们树立正确的人生信念，并协助他们解决学 习、生活中的困难，预防越轨行为或是再犯罪的发生。（４）保护观察。对犯罪情节较轻的未成年人可以考虑适用保护观察，即将其置于社会上，但对其活动场所、交往活动进行一定限制，同时定期向 社会矫正人员汇报，如其离开本地或有其他重大事项必须向社会矫正机构报批，若在保护观察期内无任何不良倾向，则对其免予刑事处罚。

2、将非监禁措施的执行与对未成年犯的社会矫正相统一，设立专门的综合性的未成年犯社会矫正机构。目前我们对非监禁措施的执行主体与对未成年犯的矫正主体是分散割裂的，实行的是多部 门分段负责，如管制刑、剥夺政治权利并在监外执行、刑罚制度中缓刑等由公安机关作为行刑主体，罚金刑由法院作为行刑主体，社区矫正工作主要是由司法行政机关牵头组织有关单位和社区基层组织 开展，虽然法、检、公部门也参与未成年犯的帮教工作，但这些部门本身并没有具体的负责未成年犯行为和心理矫正的职责，加上时间、人力、物力有限，难以形成制度化的长效运行机制。由于职责分 工不明确，变成谁都管，但谁都不具体负责的局面，教育矫正很难落到实处，严重制约非监禁措施的适用。笔者认为在条件成熟时应当设立一个统一的独立的专职未成年犯社会矫正机构，在现阶段可以 先在各地设立由政法委牵头，成员可以由法、检、公、司法行政、教育部门以及工会、青年团、妇联等组织的工作人员以及心理专家等专业人士和社区矫正志愿者组成的社会矫正委员会，下设各个办公 室，分别负责组织未成年犯的判前社会调查，启动社区矫正程序，与未成年犯及其法定代理人签订帮教协议，监督各类非监禁处置措施的执行，对未成年犯执行非监禁刑的情况进行考察监督，出具社会 考察评估报告，提出减刑建议，制定对适用非监禁措施的未成年定期跟踪矫正的计划，由心理辅导专业人员专职加强对犯罪未成年人及问题少年进行系统性的心理辅导，提供就业安置、帮助教育、社区 扶助、心理咨询、行为指导等方面的管理和服务工作等，通过一个固定的专职机构统一负责被采取非监禁处置措施的未成年犯的改造和矫正工作，使非监禁措施的功效得以真正发挥。

3、完善配套制度，规范未成年犯非监禁措施的适用。

（1）完善社会调查制度。一是完善对未成年犯的审前调查。审前调查又称为判决前调查或人格调查，如在社区矫正委员会内设立办公室，聘请专职调查员，在法院判决前，由专职调查员对行为 人的个人情况、犯罪背景等进行调查，并对其人身危险性、帮护条件等进行系统评估，然后将调查与评估报告提交法院，供法院在量刑时参考，以促进刑罚效益的最优化，实现量刑科学化、合理化。二 是完善对未成年犯非监禁刑执行情况的调查。建立未成年犯社区追踪档案，负责监督考察少年犯缓刑考验期和管制期内的改造情况，提交调查报告，提出减刑建议或恢复执行实刑建议等。

（2）试行暂缓判决制度。暂缓判决是指人民法院在刑事诉讼活动中，对符合一定条件的未成年被告人，经开庭审理后，根据其所犯罪行和悔罪表现，暂不判处刑罚，而是作出延期判决的决定， 让其在法院设置的考察期间内，回到社会上继续就业或就学，对其进行观护帮教，考察期满后，再根据原犯罪事实和情节，结合被告人在考察期间的表现予以判决。适用暂缓判决的被告人必须具备下列 条件：①所犯罪行较轻，可能被判处三年以下有期徒刑、拘役。②在共同犯罪中系从犯、胁从犯、受教唆犯，无前科。③认罪态度较好，有悔改表现。④家庭、单位或基层组织能有效的对其实施管教。 ⑤被告人自愿接受矫治措施。对未成年被告人试行“暂缓判决”的期限通常应为3个月至半年。作出暂缓判决决定后，应对少年犯建立考察制度。由社区矫正机构下设的专职考察部门制定考察帮教计划， 并对未成年犯建立考察评议档案，负责对少年犯进行教育、管束，在考察期届满后对暂缓判决对象作出综合评估测定报告。法院在考察期满后，应开庭综合听取法定代理人、辩护人、公诉人的意见，结 合考察部门提交的被告人的思想汇报、考察组织的评议档案及综合考察评估报告，分别作出判决：对考察期表现良好、确认不致再危害社会的被告人，应当适用缓刑；对犯罪情节较轻、暂缓判决考察期 表现良好的未成年被告人，可以考虑适用免刑；对于极少数表现不好的暂缓判决被告人，按其原犯罪事实和情节予以判决。

（3）探索符合国情的刑事污点消灭制度。未成年犯前科纪录会给其今后的升学、就业等带来的不良影响，降低其社会评价，影响其积极改造的信心，甚至导致其重新走上犯罪的道路。刑事污点 消灭制度也称前科消灭制度，指被判处刑罚的未成年罪犯，如在前科考验期内无违法违纪现象，根据其本人或其法定代理人、社区矫正机构的申请，由原判法院组织调查、听证，确定其已改过自新的， 则取消其刑事污点并通知有关部门，依法视为未受过刑事处分或没有刑事前科。刑事污点消灭制度包括适用对象和范围、前科消灭时间、消灭程序、申请主体、管辖主体、调查和裁定等内容。当前，我 们应探索建立与国情相符的、有限制、附条件的未成年犯刑事污点消除制度，避免因前科而带来的人格歧视的负面效应、减少标签效应带来的负面影响，促进未成年犯改过自新、复归社会，预防重新犯 罪。