关于审理毒品犯罪再犯案件的几个问题

我国刑法第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。这是刑法对毒品犯罪再犯（以下简称“毒品再犯”）从重处罚的条款。该条规 定源于全国人大常委会1990年12月28日通过的《关于禁毒的决定》[①] 第11条第二款，它体现了对毒品犯罪从严惩处的刑事立法。但由于该规定比较原则，又无相关立法解释、司法解释，在审判实践中 对某些问题理解不一致，处理不统一，有待进一步探讨的必要。

一、“毒品再犯”的认定。正确认定“毒品再犯”，必须先理解什么叫“再犯”。从文字上解释，再犯包括两种情形。一是指曾被判决认定有罪后又犯新罪。二是指曾被判决认定有罪并被判处刑 罚，在刑罚执行期间或执行完毕以后又犯新罪。结合刑法第356条的规定，“毒品再犯”包含三层意思：一是“因毒品犯罪被判过刑”。这里的“毒品犯罪”作限缩解释，仅指走私、贩卖、运输、制造、 非法持有毒品犯罪，不包括其他毒品犯罪。“被判过刑”是指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品犯罪被判处死刑[②]、无期徒刑、有期徒刑、拘役或管制中的任何一种刑罚，包括刑罚尚未执行 、已经执行但尚未执行完毕、已经执行完毕或者赦免等情形。从理论上讲，“被判过刑”也包括单处附加刑。但根据刑法的规定，这种情形不存在。刑法第347条、第348条规定，走私、贩卖、运输、制 造和非法持有毒品罪的附加刑为没收财产和罚金，且都是并处，没有单处的情形。值得讨论的是，“免于刑事处罚”是否属于该条规定的“被判过刑”？笔者认为，免于刑事处罚可以看作是一种广义的 刑事处罚，即对罪犯的行为作刑法上的否定评价，但免于刑事处罚不属于刑法规定的主刑或附加刑，它只是单纯对罪犯作出有罪判决，罪犯没有受到实质性的刑罚。因此，“免于刑事处罚”不属于该条 规定的“被判过刑”。二是“又犯本节规定之罪”。指因前述毒品犯罪又犯“本节规定”的任何一种毒品犯罪。“本节规定”的毒品犯罪具体是指刑法第二篇第六章第七节规定的走私、贩卖、运输、制 造毒品罪，非法持有毒品罪，包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒资罪，走私制毒物品罪，非法买卖制毒物品罪，非法种植毒品原植物罪，非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、 幼苗罪，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，非法提供麻醉药品、精神药品罪等十二种毒品犯罪。三是“从重处罚”。指在法定刑的幅度内处较重的刑种、较长的刑期。 在审判实践中，适用刑法第356条时，要特别注意以下两点：一是本条规定的前罪仅限于走私、贩卖、运输、制造和非法持有毒品罪等五种毒品犯罪，而对再犯的罪则没有限制，只要再犯的罪属于前述12 种毒品犯罪中的任何一种或一种以上，都应从重处罚。二是再犯的罪名不一定与前罪的罪名一样，只要符合本条规定的犯罪种类，均应从重处罚。

另外，还可以从毒品再犯与累犯之间的区别来正确认定“毒品再犯”。根据刑法第65条、第66条的规定，累犯分为两种，一种是一般累犯；另一种是特殊累犯，即危害国家安全犯罪累犯。毒品再 犯与累犯有一定的相同之处，两者都是犯罪次数在两次或两次以上，其法律后果都是“从重处罚”，但两者也存在着严格的区别。就毒品再犯与一般累犯而言，两者的主要区别在：1.毒品再犯的前罪和 后罪所受的刑罚轻重、罪过形式没有限制。而一般累犯的构成要求前罪和后罪均须被判处有期徒刑以上的刑罚，且前罪和后罪都是故意犯罪。2. 毒品再犯的前罪和后罪之间没有时间限制，无论后罪距前 罪的时间多长或多短，都不影响再犯的构成。而累犯后罪距前罪的时间有严格的限制，即五年以内。3. 毒品再犯的后罪可以发生在刑罚执行期间，也可以发生在刑罚执行完毕或赦免之后。而一般累犯的 后罪只能发生在前罪所判的刑罚执行完毕或赦免之后。4. 毒品再犯可以适用缓刑和假释，而累犯不能。毒品再犯与特殊累犯即危害国家安全犯罪累犯的区别除了体现在犯罪客体和犯罪对象不同外，最主 要的区别在于特殊累犯的后罪必须是在前罪刑罚执行完毕或赦免之后再犯新罪，而毒品再犯无此限制。

从刑法第356条的规定和刑法关于累犯的规定来看，毒品再犯是刑法分则的特殊规定，其处罚程度比累犯更加严厉。因此，对毒品再犯的认定不受刑法总则关于累犯条件的限制，即认定毒品再犯 仅应以符合刑法第356条规定的条件即可，无须同时符合刑法总则关于累犯规定的条件。

二、毒品再犯的“从重处罚”与“禁止重复评价”原则。因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑的罪犯在刑罚已经执行完毕或赦免之后再犯（不包括符合累犯条件的再犯）毒品 罪的，对再犯的罪直接认定为毒品再犯给予从重处罚，这在审判实践中不存争议。问题是：因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑的罪犯，在缓刑、假释或者暂予监外执行期间再实施 毒品犯罪的，对其实行数罪并罚之前，是否应对再犯的毒品罪先予从重处罚？

有观点认为：对此情形应直接依照刑法第71条之规定实行数罪并罚。因为刑法第71条规定的“先减后并”的并罚方法已经蕴含了从重处罚，如果对该类罪犯先认定毒品再犯予以从重处罚，又依 照“先减后并”的方法实行数罪并罚，系对被告人双重从重处罚，违反了禁止重复评价原则 [③]。禁止重复评价原则是指禁止在定罪量刑时对某一具体情节进行重复评价，以避免实体上对被告人不利的 法律后果。该原则是刑事诉讼中“禁止双重危险”原则在实体裁判领域的延伸，其目的在于保护被告人的合法权益。但是，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑的罪犯，在缓刑、假释 或者暂予监外执行期间再进行毒品犯罪，先认定为毒品再犯予以从重处罚，再依照“先减后并”的方法实行数罪并罚，是立法对毒品再犯作出的特别规定。立法之所以这样规定，是鉴于毒品犯罪对严重 危害人类身体健康，颓废社会风气，整体危害程度较高，罪犯因毒品犯罪被判过刑后，在缓刑、假释或者暂予监外执行期间再实施毒品犯罪，说明其主观恶性较深、人身危险性较大，应予以严厉打击。 刑法总则没有将再犯规定为法定的从重处罚的量刑情节，仅在分则第356条对部分毒品再犯作了从重处罚的特别规定，体现了对毒品犯罪从严惩处的立法目的，这种特别规定在适用上应优先于禁止重复评 价原则。

如果将这种特别规定视为违反禁止重复评价原则不予适用，那么对毒品再犯的处罚与其他再犯（不包括累犯）的处罚均仅适用刑法第71条之规定实行“先减后并”的并罚方法进行处罚，则刑法第 356条对毒品再犯从重处罚的“特殊”规定就形同虚设，无法彰显，试图通过特别立法来加大对毒品再犯惩罚力度的目的也就无法实现。因此，对因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑的 罪犯，在缓刑、假释或者暂予监外执行期间再进行毒品犯罪的，应先认定为毒品再犯予以从重处罚，然后再依照“先减后并”的方法实行数罪并罚，符合刑法第356条对毒品再犯从重处罚的特别规定，其 与禁止重复评价原则并不矛盾。 三、“毒品再犯”与“累犯”法律适用的协调。刑法总则规定犯罪和刑罚的一般原则，分则规定具体的犯罪及其法定刑。总的来说，刑法总则规定与分则规定是一般与特殊、抽象与具体的关系。 但是，总则的大部分规定并没有抽象出分则的全部内容。就此而言，也可以这样认为：刑法总则是关于犯罪与刑罚的共通规定，分则是关于犯罪与刑罚的具体或特别规定。总则一方面指导分则，另一方 面也补充分则；而分则也可能在总则规定之外另设特别或例外规定。当分则不存在特别或例外规定时，必须与总则相协调，不得违反总则的规定；当分则另有规定时，应依照规定。对刑法分则关于毒品 再犯的特别规定和总则关于累犯的一般规定如何协调，也应当遵循上述规则。

根据刑法分则第356条的规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯刑法第二篇第六章第七节规定的毒品犯罪的，从重处罚。且不论前罪何时被判刑罚，被判何种刑罚， 对新罪一律从重处罚，这是鉴于毒品犯罪的特殊危害所作的特别规定。但是，对于毒品再犯中符合累犯条件的如何适用法律？是仅适用总则关于累犯的规定，还是仅适用分则第356条的规定，抑或同时适 用两者的规定？对此，最高人民法院2000年4月印发的《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“纪要”）中指出“对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用刑法第356 条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。”由于纪要具有准司法解释的性质，在审判实践中，都是按纪要处理的。对此，笔者并不赞同。上述纪要内容其实是1994年12月20日最高人 民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第13条的翻版，该条规定，……凡因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑又犯《决定》规定之罪 的，无论是否构成累犯，一律依照《决定》第11条第二款的规定[④]从重处罚。由于刑法修订前，没有对累犯作出不适用缓刑和假释的规定，不管是累犯还是毒品再犯，法律后果都是从重处罚。最高人 民法院关于“一律依照《决定》第11条第二款的规定 从重处罚”的解释符合《决定》精神，体现了《决定》对毒品犯罪从严惩处的立法目的。但是，1997年刑法修订后，刑法第74条和第81条第二款分别 增加了累犯不适用缓刑和不得假释的规定，如果对符合累犯条件的毒品再犯仅适用分则第356条的规定，不再适用总则关于累犯的规定，那么就意味着对符合累犯条件的毒品再犯不受不适用缓刑和不得假 释的限制而可以适用缓刑和假释，其他犯罪的累犯则不得适用缓刑和不得假释，这必然导致同一个犯罪事实行为却因法律适用不同而引起法律后果的不公平、不公正。同时，也违反了刑法第356条对毒品 再犯从严惩处的立法初衷。

笔者认为，应当以刑法系统解释和目的解释方法来正确解释刑法第356条的适用，对于符合累犯条件的毒品再犯，直接适用刑法总则关于累犯的条款从重处罚，不适用缓刑和不得假释，不再适用 分则第356条再犯的规定。换句话说，刑法分则第356条的规定仅仅适用于不符合累犯条件的毒品再犯。唯有这样，才符合立法原意，才真正体现刑法对毒品犯罪严厉打击的立法目的。鉴于最高人民法院 的纪要具有“准司法解释”的性质，在审判实践中对此类情形的处理已“相约成俗”，难以改变，建议全国人大常委会对刑法分则第356条的适用作出立法解释，以统一毒品再犯案件的法律适用，避免处 罚上的不统一，充分发挥国家对毒品犯罪严厉打击的立法作用。