刑事辩护律师的无奈

发布日期：2011-04-25 作者：110网律师

刑事辩护律师的无奈：尽力了，但司法机关还打算以非法经营罪情节特别严重追究其刑事责任。有一种深深的挫败感。

辩护词

上海伟创律师事务所接受******的委托，指派我担任本案被告人******的律师，为其在法院一审阶段提供法律服务，并经其确认．接受委托后，我们复印了有关证据材料、会见了被告，对本案有一个概括性的了解．特发表以下辩护意见，诚望贵单位采信．

一、              认罪程序：本案适用认罪程序审理，根据最高人民法院《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定：人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。因此对******应该酌情予以从轻处罚，并且******自始至终都认罪，供述没有反复，因此对其从轻的幅度应该更大一些。

二、              ******构成自首：
A、公安机关在《提请批准逮捕书》中称：该袁于2010年10月11日经传唤归案。并且办案人员在******家门外打电话给******，后袁主动开门接受传讯，不抗拒并且非常配合，公安人员也未采取相关强制措施。
B、经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性，本案中******属于这种情况，其自愿接受公安人员的处理的，他主动承认自己在家中，并配合公安机关打开门，如果他不愿意接受处理，完全可以否认自己在家中，并且拒不开门。其实他自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可以拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的。
C、另外传唤也不属于刑事强制措施，传唤的本质就是一种通知，是指使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。从传唤的性质来看，也不具有限制人身自由的强制性。被传唤后归案符合《最高人民法院自首立功司法解释》第一条第一项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围，这种观点在最高人民法院司法观点集成上也有有关说明。
E、当时证据掌握到何程度，是一般怀疑还是有充分的证据证明其犯罪具体分析，公安机关当时主要从******的相关银行卡中发现有大笔交易记录，但是当时并未掌握哪些关联银行卡属于他使用，也没有充分的的证据证明卡内资金流动是用于交易外汇。因此，我们认为******在公安机关无充分证据证明其犯罪的情况下主动交待犯罪，也应该构成自首。（事先调查的********都不能明确辩认出与她们交易的对方是袁庙珍）
F、另外******到案后如实供述自己的所有犯罪事实。
G、法律规定自首的初衷是：一是可以节约国家的司法资源；二是让国家对犯罪进行及时有效的打击，从而实现刑法的教育和昭示功能。因为，如果将自动投案和如实供述的标准限定得过于严格，势必会将部分犯罪嫌疑人拒之于自首门外，迫使他们心怀侥幸，负隅顽抗，与司法机关对抗到底，这样操作有违自首制度的设立初衷。对此，全国人大常委会刑法室主任郎胜也持同样的观点。因此我们认为自首原则上应从宽把握，将******的情况认定为自首。

三、******交待与******、黄晓桢交易外汇的事实属于坦白
A、公安机关第一次询问******是在十月十四日，是在******到案后，值得注意的是******自始自终都没有认可与******交易外汇；公安人员第一次询问黄晓桢，是在九月八日，其并未认可和******有外汇交易的事实，直到******到案后，如实供述所有犯罪事实，公安机关再次核实才查清。
B、因此公安机关在没有掌握******与上述二人交易外汇的情况下，******到案后主动供述，应该构成坦白，并且坦白的金额达3300余万元（公诉机关指控的全案金额为3600余万元），因此坦白的数额比已经掌握的数额要大得多，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。我们认为对******应当从轻处罚，且从轻的幅度应该更大。

四、******不属于情节特别严重
A、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定立案标准为：非法买卖外汇二十万美元以上的或者违法所得五万元人民币以上的，但是该司法解释对情节特别严重没有明确规定。因此确定特别是否特别严重应该根据各种因素综合分析。（最高人民法院司法观点集成刑事卷491页对非法经营罪情节严重的认定有明确规定，文中称首先要考虑非法经营数额、数量、次数、违法所得数额等，另外非法经营的专营、专卖物品的质量，也应该人民法院认定有关行为情节是否严重的标准之一。在具体案件中以上两个方面应该综合考虑）
B、客观表现：违法所得数额、经营区域、经营次数、经营方式。******称每100美元、1000港币、10000日元均赚取0.5元,100欧元赚取1元左右,累计获取违法所得25000元（和附件中的案例违法所得比较吻合）;其都在老西门、大兴街、小南门三家工商银行内从事外汇交易，经营区域小，并不涉及到境内外勾结；经营次数不多，仅有八次，其中还包括买的两次；其经营方式主是是通过个体做一些点对点零散的交易，而非像有的被告人一样开设地下钱庄，注册公司运营，上规模，组织化。
C、主观恶性：犯罪动机、是否受过经行政处罚及刑事处罚。其犯罪的动机是自己下岗，家庭生活困难，为子还房贷及筹错一笔钱用于养老就医，并非为了牟取暴利挥霍；其也未因为交易外汇被行政处罚和刑事处罚过，主观恶性不大。
D、社会危害性：对方单位购买外汇的均是正当使用；******也并没有垄断货源、影响某区域内的汇率及外汇的正常交易秩序、也没有对国民经济和社会安定造成严重影响；进行非法外汇经营活动未造成严重后果。并且******交易的外汇仅有三张美元是假钞，其它都是真钞，这也说明危害性不大。总体上讲本案社会危害性不大。
E、客观说司法解释颁布于1998年，随着社会经济的发展，人们对外交流、经济活动的增加，对外汇的需求也有所增加，因此该司法解释标准有点滞后，现在来处理个案，对金额的分析要充分和目前的实际情况相吻和，不能直接以金额界定为情节特别严重。

五、******这种情况不属于《最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知》从严打击的范围，该通知第九条之规定：当前和今后一段时期，对于集资诈骗、贷款诈骗、制贩假币以及扰乱、操纵证券、期货市场等严重危害金融秩序的犯罪…….要依法从严惩处，本案不属于这种情况。

六，有如下从宽情节
A、认罪态度非常好，从到案后到今天的庭审，其认罪的态度非常好，足以看出悔罪之心。
B、 ******属于初犯，偶犯，无前科，未受过公安机关任何处理，主观恶性不大。
C、主观恶性相对较小、情节较轻、社会危害性较小（前文已经阐述）。另外人身危险性不大，该案不属于暴力性犯罪，无人身危险性，另外******年事已高，再次犯罪的可能性已基本没有。
D、******身体欠佳：糖尿病血糖16、高血压100/160、腰椎盘增生、白内障、严重的中耳炎，在看守所曾数次就医，一直服药，效果一般，因此看守所特批他不用值班，值得注意的是这些病性容易引起并发症。现提供******相关病历供法院参考，病历中说明其发病时间长，其在看守所治疗的情况在看守所内均有相关记录。（辩护词后附有关说明）
E、《最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知》规定：对于老年人犯罪，要充分考虑其犯罪的动机、目的、情节、后果以及悔罪表现等，并结合其人身危险性和再犯可能性，酌情予以从宽处罚。******犯罪动机与目的是为了养家糊口，情节不是特别严重，后果也不严重，悔罪表现非常强，无人身危险情与再犯可能性，因此应该酌情从宽处罚。
F、《最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知》规定：对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理。对于其中具备条件的，应当依法适用缓刑或者管制、单处罚金等非监禁刑。******符合上述条件，因此恳请贵院对其处以缓刑。

七、本案的证据
A、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对案件的证据方面提出了更高的要求(其它案件也要参照该规则操作),一切应该按照证据规则裁判.虽然被告人,辩护人对起诉书指控的犯罪事实及定罪无疑义,但是需要就本案证据简单分析如下.
B、与******交易的四百万美金,指控该节事实的证据有******的供述、******的陈述、人民币转帐单、******财务的证言、******帐户的美元现金存入记录，我们认为非法经营罪的核心证据是经营————即******给钱，******给美元。但是******给美元的证据只有他自己的供述。
C、海行旅行社现金帐交易涉及的两百余万元人民币, 指控这起犯罪事实的证据主要是该单位的现金帐，但是该单位的现金帐与******外汇交易之间关联性不是特别强，无被告人******的签字。
D买的两起事实，根据相关规定，单纯的买是不构成非法经营罪的，为卖为买构成犯罪，但是也要有证据证明是为买而卖，仅靠******个人的供述认定还有一定障碍。退一步讲，即使属于为买而卖，这两起事实也应该属于犯罪预备。
E、******供述的重要性，由于本案的特殊性，******的供述在全案中占据非常重要的地位，因此根据证据的客观情况，建议贵院在量刑中要留有余地。

八、愿意退回违法所得、缴纳罚金，******表示愿意退回违法所得25000元，并且愿意尽量交纳罚金。其家属也愿意配合。这也充分表明他的悔罪之心。

九、其它法院的判例
A、法院系统相关判例：见附件。
B、我们国家虽然不是判例法的国家，但是《上海法院量刑指南－－总则》第三条规定：对于同类案件的量刑，应当体现整体一致性基础上的个别差异性，做到同一法官、不同的法官、以及不同的法院对于犯罪性质和主要情节基本相同或相似的案件，所判处的刑罚大体一致。因此辩护人提供相关判例，供贵院量刑时参考。

辩护人认为******有自首、坦白等行为，并且经过综合分析，其犯罪情节不属特别严重，且综合全案的证据来说，******的供述在占据了至关重要的作用，因此我们认为对其量刑应该在五年以下的幅度进行。
另，我国《刑法》第七十二条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。是否可以适用缓刑的关键是看适用缓刑犯罪分子是否具有社会危害性，本案被告人犯罪情节轻微，认罪态度好，有悔罪表现，对其适用缓刑不会再危害社会。另外，被告人年事已高，年龄已近60周岁，并且通过庭审证实其患有种疾病，判处缓刑，即有利于改造罪犯，同时也符合我国保护老年人权益的法律精神，给一时失足的犯罪分子以改过自新的机会，在不脱离社会的条件下，既感受到法律的威严，也亲身体会到法律和社会的宽容，从而自觉的完成改造，收到了实际执行刑罚之效，又避免了因实际执行刑罚而带来的种种不良影响，真正的实现我国刑法的惩办与宽大相结合、惩罚与教育改造相结合的根本目的。因此，辩护人认为根据本案具体的情况及相关法定情节，应该对被告人******判处缓刑，让其早日回归社会，照顾家庭。

此致
上海市浦东新区人民法院

                                     单位：上海伟创律师事务所
   律师：吴胜开

      2011-3-17

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