对我国传统知识的法律保护方面的思索

内容摘要：在现代社会，传统知识的价值凸显。但随着社会的发展以及人们对传统知识价值的日益关注，已使传统知识陷入危机，而现有的传统知识保护手段不能对其进行全面有效的保护。本文拟从传统知识的界定出发，对传统知识保护的必要性及其保护现状进行分析，以不断完善现有制度和建立专门制度的保护对策。
关键词：传统知识 知识产权 遗传资源

Abstract:In modern society, traditional knowledge embodies important value. traditional knowledge faces crises now as the societywith new ideas is develo-ping fast. Through an analysis of the definition on traditionalknowledge, the paper discusses analysis of the need for the protection of traditional knowledge and the conservation status of traditional knowledge , and brings up the suggestions for improving the existing systems and for establishing special sys-tems for this protection.

Key words:Traditional knowledge; Intellectual property; Genetic Resources

一、传统知识的界定

（一）传统知识的含义

研究传统知识的保护，首先要明确什么是传统知识，它包括哪些内容。传统知识是一个法律概念，它的内涵十分广泛。在研究传统知识保护的过程中，不同的国家、不同的机构使用了不同的概念。除了传统知识(traditional knowledge)外，常见的还有土著知识( indigenous knowledge)、社区知识(community knowledge)、民间文学艺术表达( the expressionsof folklore)等等。

世界知识产权组织(TheWorld Intellectual Property Organization,WIPO)使用了传统知识这一概念，并将其定义为：传统知识为传统的或基于传统的文学、艺术和科学作品、表演、发明、科学发现、外观设计、商标、商号及标记，未公开的信息，以及其他一切来自于产业、科学、文学艺术领域里的智力活动、传统的或在传统基础上的革新和创造。而所谓“传统的”、“基于传统”是指那些知识体系、创造、革新和文化表达，通常附属于特定的民族或地区、代代相传并且为适应环境的变化而不断发展。传统知识其内容包括：农业知识，科学知识，技术知识，生态学知识，医学(包括药学)知识，生物多样性有关的知识，以音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、外观设计、故事和艺术品等形式表现的民间文学艺术表达，名称、地理标记和标志，以及可移动的文化财产。但是，不属于来自于产业、科学、文学艺术领域里智力活动的人类遗体、通用语言以及与广义上的“遗产”相类似的其他要素不包括在传统知识的范围内 。

（二）传统知识的分类

从世界知识产权组织对传统知识的定义来看，传统知识包括以下三类：一类是民间文学艺术作品或表达。民间文学艺术作品是指在本国境内由该国国民的作者或种族集体创造，经世代流传而构成传统文化遗产基本成分之一的一切文学、艺术和科学作品，主要包括：(1)文学的表达形式,如民间故事、民间歌谣、民间诗歌等； (2)音乐和戏曲的表达形式，如民歌、民间乐曲、民间曲艺、民间戏剧等；(3)动作的表达形式，如民间舞蹈、民间杂技艺术等； (4)有形的表达形式，主要是民间工艺品，如民间绘画、民间剪纸、民间雕塑、民间服饰、民间蜡染、民间刺绣、民间编织等；一类是基于传统而创造的智力成果。包括农业知识、科学知识、技术知识、医药知识及治疗方法等；一类是与传统社区的生存和发展有密切关联的遗传资源。《生物多样性公约》(Conven-tion on BiologicalDiversity,简称CBD)第2条将“遗传资源”定义为，具有现实或潜在价值的遗传材料。遗传材料是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能的材料。

（三）传统知识的特点

虽然不同机构、不同国家对于有关传统知识的定义不尽相同，但是经过分析比较就会发现，不同的表述中存在一些共同的特性：

1．传统性

传统知识基于特定民族、社区传统的信仰、道德标准和实践活动，来源于世代承袭的文化传统，本身又构成该文化传统的组成部分 。传统知识不可能在短时期内一蹴而就，必定经历一个漫长的发展变化的过程，后人通过劳动实践，不断地对某种传统知识加以完善与改进。从这种意义上说，传统知识作为一个不断变化的客体，在设计保护制度时在以传统性为基础的同时还应当考虑到它的这种发展变化性。

2．创作主体具有不特定性

传统知识源于世代口耳相传，或在劳动实践中的教授。在这种传习的过程中，不少人对它做出了改进。一方面，由于年代久远，许多知识的创作主体根本无法确认，另一方面，也由于传统知识形成于传承的过程中，而并非由哪一个人创作发明出来，其创作过程具有集体性。

3．地域性

我国55个少数民族有人口少、分布广的特点。且多居高山、谷地，生产水平不高、交通不便，信息量少，文化氛围狭窄，受经济自给性、地方封闭的影响，孕育出来的传统知识必然常带有很强的地域性。地域性是各种丰富多彩的传统知识得以区别的现实基础，从传统知识建立的物质基础及其内容所反映的精神信仰都可以得到体现。相对于现代知识的普遍性，传统知识表现出强烈的多样性 。

4．变异性

传统知识在代代相传中，并不保持绝对的同一性，历史上各种传统知识都在发生变化，每一种传统知识都会因时间的不同和空间的差别而发生质、量、内容或结构的变化。由于各民族文化性质或整合程度不同，变化的快慢或程度亦不同。“传统知识依靠自身是不能自我再生或自我完善的，只有活着的、有求知和有欲求的人类才能制定、重新制定和更改传统知识。传统知识之所以会发展，是因为那些获得并继承了传统知识的人希望创造出更真实、更完整或更便利的东西”

二、传统知识保护的重要性及必要性

古典劳动财产权理论认为，劳动者对其劳动产品享有财产权 。传统知识由特定民族在日常生活中创作，是该民族集体智慧的结晶，传统知识的财产权理应属于创作它的民族。传统知识现今仍有巨大价值，同时作为一种私权的智力成果，应该被纳入到知识产权法的保护范围。

（一）传统知识的价值

1．传统知识是发展中国家的许多人日常生活中不可缺少的一部分

发展中国家的人民在长期的生产生活实践中创造和发展了传统知识，在日常生活中广泛利用传统知识，尤其是利用作为传统知识重要组成部分的传统医药。例如，在马来西亚，传统医药产品的人均消费比现代医药产品的人均消费两倍还多。在韩国等一些较为发达的发展中国家中，传统医药也有显著的作用。韩国传统医药产品的人均消费比现代药品的人均消费高出大约36个百分点。对贫穷和边远地区人们来说，传统医学方法往往是他们惟一负担得起的治疗方法。

2．传统知识是保持生物多样性和文化多样性的重要资源

世界上许多农作物的多样性都是由农民根据古老的耕作方法、品种选择和土地利用习惯而保持的，并为当地带来了其他利益，如食物多样性、增加收入、稳定产量、保护环境、减小虫害、疾病和风险，增加劳动力的有效利用等，在发展中国家尤其如此。而且，传统知识是许多发展中国家的比较优势，可以促进这些国家经济发展、尽快摆脱当前贫困状态。同时，传统知识还是各种不同风格、不同体裁的文学艺术如音乐、舞蹈、手工艺制品等方面的创作源泉 。

3．传统知识在解决粮食、健康和环境等21世纪重大问题方面具有重要价值

在过去20年中，生物技术、制造业以及人类健康护理中心等对传统知识的兴趣日渐浓厚。他们将传统知识作为研制药品、化学品和农产品发展的新资源。利用传统知识和遗传资源有目的地改良动、植物的性状与品质，可以提高作物的产量、开发高效无毒的生物农药，尤其是现在不断出现的新型疾病和原来的病菌对化学合成药的抗药性不断增强，基于传统知识和遗传资源生产的天然药品具有巨大的市场需求，可用于治疗从细菌感染到癌症等一系列疾病。传统知识被视为开发新产品的重要线索。“新的探索者们依靠传统智慧：坐在一个医术高明的民间医生的脚下要比进入森林试验每一片枝叶以开发新药品来得快的多。” 传统知识在解决粮食、健康和环境等重大问题方面正发挥着日益重要的作用。

（二）传统知识的利益性

传统知识的恰当开发和利用可以促进相关产业的发展，产生很大的商业利益。如开发文化旅游产品、激活文化旅游产业，从而为发展中国家和传统部族的经济发展提供新的增长点。以土著部落传统知识、传统文化为底蕴的文化旅游，在世界旅游市场具有特别的魅力。据统计，1993年2月和3月，在澳大利亚的国外游客中，约三分之一到二分之一的游客希望亲身领略和感受一下土著部落传统知识和传统文化本身，如观看他们的图腾、有关器物、手工艺品等。与此相似，在新西兰的Kaikouta地区，1987年到1995年的文化游客从3400人增加到188，000人。估计向外国游客出售的土著艺术品和纪念品的年总收入将达到4.6亿美元。而美国西南土著部落艺术家出售其土著艺术品和工艺品每年也将赚取8亿美元 。但这种文化旅游产品是以传统知识和传统文化受到地理标志等知识产权保护为前提和依据的。一旦传统知识和传统文化的“卖点”出现大量的仿制品或者渐渐淡化，其价值将大打折扣，并渐趋消失。

同时，传统知识的经济价值已引起了许多跨国公司的兴趣，其中一些被开发并已取得不菲的收益。如我国著名的文学作品《花木兰》就被美国迪斯尼公司制作成卡通影片，该公司因此获得数亿美元的收入。发达国家利用其技术优势，大举进入传统民族的所在地，收集传统知识，攫取医药植物，经由现代科学方法提炼后，即申请专利，如西方国家大量运用的处方药，如奎宁、吗啡、洋地黄素等均是如此。在国内经济的发展中，一国的传统知识也是该国战略性资源的重要组成部分，尤其是与农业相关的传统知识更是发展中国家的重要战略资源。“据统计，世界上80%的人仍以传统中草药来满足基本健康的需求，66%的人仍以已有的动植物和耕作的传统知识来解决温饱问题。”

三、传统知识的保护现状

（一）发展中国家的困境

由于许多发展中国家长期忽视对传统知识的保护、开发和利用，造成了传统知识的大量流失。进入21世纪,更是遭到“生命海盗”———“新世纪圈地运动”的侵袭。发达国家手中的知识产权“大棒”再度发威，发展中国家赖以生存的传统知识资源面临着全面的危机。“生命海盗”武器不是刀剑枪械，而是尖端的科学知识、现代的知识产权制度。“生态平衡、侵蚀、科技转型暨企业管控组织”(ETC)将其定义为：个人或者机构对农业和本地社区的知识和遗传资源的占有，通过占有以寻求对这些资源和知识的排他性垄断控制。通常通过专利或植物育种者权利的方式加以体现 。

发展中国家的农民是“生命海盗”最大的受害者。他们不能自行储藏种子备来年之用，必须每年向拥有专利的公司购买新种子。被专利化的种子比普通种子贵一至二成，农民的负担加重。我国的传统知识资源最为丰富，而受“生命海盗”的危害也最为严重。拥有世界上已知野生大豆资源90%的中国沦为最大的大豆进口国，产量在美国、巴西和阿根廷之后；北京鸭在英国被杂交后，享誉全球的“北京烤鸭”要花重金从英国引进主要原料；中国兰花在全国几乎所有产区均受到毁灭性的破坏，云南文山地区的兜兰被外商窃掠一空；江苏地道的传统中药材薄荷，目前已有8项专利落在美国人手里；银杏目前在中国的专利申请共有68件,外国人申请的虽只有4件，但却几乎涵盖了银杏的全部提取工艺流程……

（二）TRIPs的不足

国际组织对于传统知识的保护问题也没有成文的规定，如《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》保护问题。TRIPS协议虽然详细规定了实施知识产权保护的措施和程序，并要求成员国建立最低的标准对其所规定的七类知识产权进行保护，但对发展中国家普遍关心并对之有利的民间文学的保护却只字未提。发展中国家试图寻找在TRIPs协议下保护传统知识的可能性，但它们却发现，想要利用TRIPs的现有规定来保护传统知识十分困难，因为尽管TRIPs是目前世界上对知识产权保护最严密的国际协议，但是它的出发点和归宿都是要保护具有贸易价值的现代文学艺术、科学技术成果，忽视了传统文化的价值与作用。大多数发展中国家都具有丰富多彩的传统文化，他们的传统文化被发达国家以现代手段使用后就变成了具有重要经济价值的知识形态的商品，并纳入知识产权法律制度的保护之下，这种做法间接剥夺了传统文化所有国或民族的所有权、使用权 。

四、传统知识保护的探索

（一）完善现有的知识产权机制

扩大知识产权对传统知识的保护范围。主要包括以下几个方面：一是扩大知识产权的保护对象，把一些原先不是知识产权保护范围客体包涵进去。如在地理标志方面，一些发展中国家就提出将对葡萄酒和白酒的地理标志延伸到其他产品上。二是扩大传统知识的保护期限，特别是那些对于传统团体有重要意义的知识，应给予类似商标权的延续制度以保护。而且，对于那些处于不断发展中的传统知识,要赋予特别的保护期限，当传统知识获得发展时，应当对其重新计算保护期限。三是减少传统知识的保护费用，以防止因为保护费用问题而过早甚至无法进入知识产权的保护范围。

（二）建立专门知识产权制度，寻求特殊保护

1．传统知识保护的主体确定与权利确定。传统知识最原始的创作者可能是个人，但随着历史的推移，个人的作用将被淹没，传统知识可能逐步成为某一地区、某一民族整体风格、智慧和情感的创造。因此,传统知识的主体理应是产生智力成果的民族群体。由于民族特色的多样性和存续形式的复杂性，实践中认定“民族群体”的判断要素为：先占使用特定区域；文化特性，包括语言、社会组织、宗教和精神价值、生产方式以及法律和机构等的自愿永存；自我肯定，并得到其他群众的认同；经历过被征服、被排斥、被驱逐或被歧视，无论这种情况是否仍存在 。

传统知识的归谁所有，由谁享有对传统知识的占有、使用、支配等权利，这是传统知识所有者享受其他权利所必须明确的前提。一是传统知识拥有者控制披露和使用的权利。二是获取利益、分配利益的权利。三是传统知识所有者的署名权。我们可以使用诸如“标明来源”、“事先同意”和“利益分享”等来要求利用传统知识或基于传统知识做出发明申请专利的人，要在有关文件中标明所使用的传统知识来源国家或社区的名称，出示取得有关传统知识主管当局或传统知识持有人同意利用其传统知识的证明并给予传统知识持有人以利益分享的合同等。

2．建立多种保护制度。建立专门的制度保护传统知识，首先要考虑的问题是建立一种单一的、涵盖传统知识保护各个方面的综合性制度，还是建立一系列不同的、适应各自保护主题的特殊性的专门性制度。如果是要一个单一的制度，则需要处理许多不同的主题，涵盖艺术作品、农作物种类和传统医疗方法等，较难对其限定共同的规则。因此，应该选择一系列不同的特殊性保护制度，对不同种类的传统知识分别保护。

3．建立传统知识数据库。传统知识的文献化是防止传统知识被不当利用的最好方法。对于传统知识建立易于浏览的计算机数据库，这些数据库使得全世界的专利局可检索和审查到任何在先使用情况或现有技术，并因此而阻止这些专利的授权和生物盗窃。一旦传统知识在文献中公布，未公开信息的新颖性就不再具备。传统知识文献化的工作本身就是一个非常艰巨的任务，由于数据库的建立维护者和传统知识的持有者不一定是同一主体，如何获得相关信息以纳入数据库本身就是一件困难的事。另外，传统知识处于不断发展中，如何维持数据库中信息新颖性同样也是一件需要付出巨大努力的工作。

(三)走传统知识与现代科技相结合的产业化道路

美国著名的快餐“肯德基”之所以在我国遍地开花，不仅因为它运用高科技的生产和检控技术，更主要的是它能适时融入中国文化，推出“老北京鸡肉卷”等特色佳肴。合理地使传统知识同现代科技结合并使之产业化，才能更为有效地实现对传统知识的保护。

(四)寻求对传统知识的“集体保护”

现行的知识产权保护机制在一定程度上增加了中小企业和持有传统知识的个体寻求知识产权保护的成本。因此，通过行业协会和中介组织寻求“集体保护”不失为一个有效的手段和途径。由我国镇江市成立的醋业协会通过注册“镇江香醋”集体商标成功地防止了香港外商的抢注,维护了当地的传统知识。

结语

目前，中国在知识产权的拥有及利用上，从总体看不占优势。这主要是因为发明专利、驰名商标、软件与视听作品等等的版权主要掌握在少数发达国家手中。而要增强我们的地位、至少使我们避免处于过于劣势的地位，我们可以做必要的争取工作，即给予传统知识以知识产权保护。传统知识在中国是优势，如果我们只是在发达国家推动下对他们的优势(专利、驰名商标等等)加强保护，对自己的优势则根本不保护，这样运作的直接结果是使处于现代文明前沿的发达国家及其国民永远享有更多的优势，而不发达国家及其国民则只能处于被要求尊重他人知识产权的地位，那么在国策上将是一个重大失误。因此，赋予传统知识以法律保护对于弘扬中国优秀传统文化，保护我国丰富的非物质文化遗产，以及维护来源群体的经济利益和精神利益等方面有着极其重要的现实意义。

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作者：樊 睿