律师办理市政公用事业特许经营业务操作指引

律师办理市政公用事业特许经营业务操作指引（2007）
（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）
 
第一章              总则
 
1.   制订目的
   本指引由上海市律师协会项目建设与项目融资法律研究委员会以及建筑与房地产法律研究委员会共同起草，系本市律师提供市政公用事业特许经营业务法律服务的操作参考，并非强制性规定。
2.   指引定义
2.1   市政公用事业特许经营（下称特许经营），是指政府按照有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。（建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》第二条，2004年2月24日第29次常务会议讨论通过，自2004年5月1日起施行。）
2.2   特许经营权：是指依据特许经营协议，在特许经营期限内授予投资者或经营者，在特许经营区域范围内运营、维护等并依法收取费用的权利。
2.3   项目：为生产某项市政公用事业产品或者提供某项市政公共服务的特定项目。
2.4   政府：是指设立特许经营权、审批BOT项目及行使与项目相关行政管理职能的政府部门或政府机构。
2.5   项目发起人：通常为项目所在地行政区域内的直辖市、市、县人民政府授权的直接组织实施特许经营权转让的行业主管部门。
2.6   项目接受人：特许经营权协议终止时接受项目的公司、企业或政府部门，它也可以是项目发起人。
2.7   项目投资人：是指被政府直接授予特许经营权的现实或者潜在的主体。
2.8   项目主办人：取得特许经营权之后的项目投资人，通常是项目公司的直接股东。
2.9   项目公司：是指根据特许经营协议，由项目投资人/项目主办人设立的专门直接经营项目的公司。
2.10           运营维护商：对项目进行运营和维护的主体，该主体可以是项目投资人、项目公司或被聘请的专业运营公司。
2.11           专业运营公司：受聘对项目进行运营和维护的公司、企业等，通常是独立于项目发起人、项目主办人、项目公司的其他公司、企业等。
2.12           BOT（Build -Operate -Transfer）：即建设—经营—转让方式，又称“特许权融资方式”，是指政府通过特许经营协议，在特许经营期限内，将项目授予为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护，特许经营期届满，由项目公司将特许权项目的设施无偿或者有偿移交给政府部门。
2.13           TOT（Transfer -Operate -Transfer）：即转让－经营－移交。投资者购买国家所有的基础设施的所有权，并由政府授予投资者特许经营权，投资者在约定的时间内拥有该基础设施的所有权和经营权，通过经营活动收回全部投资及相应的利润，约定的期限届满后，投资者将该基础设施的所有权和经营权无偿移交给政府。与BOT方式相比，后二个阶段一致，但BOT以建设为起点，而TOT以转让为起点，TOT是购买已经建成的基础设施项目，不涉及建设阶段的任何风险，且一旦获得转让，立即可以开展经营活动。
3.   本指引的业务适用范围
本指引主要适用于律师以BOT方式或者TOT方式特许经营的提供城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等市政公用事业的诉讼法律服务。
律师代理政府或投资者参与市政公用事业特许经营项目立项及主体资格审查、招标程序审查、订立特许经营协议、特许经营项目建设、运营、移交或全过程法律服务可参考本操作指引。
4.   本指引的依据
本指引依据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》、《市政公用事业特许经营管理办法》、《境内机构借用国际商业贷款管理办法》、《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》、《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》、《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》等相关法律法规的规定制订。鉴于上述法律法规的部分或者全部在将来可能发生废止、修订，以及有关新法律法规可能被适用，律师在参考该指引办理有关律师业务时，应特别关注法律法规适用性的变化。

第二章              市政公用事业特许经营项目立项及项目发起人资格审查
第一节  项目立项
1.1  前期可行性研究
1.1.1                       前期可行性研究主要是项目发起人对拟实施项目采用某种方式融资建设的必要性研究。
1.1.2                       进行前期可行性研究时，律师应当提示项目发起人除市场可行性、技术可行性、建设生产可行性、经济可行性、环境可行性研究以外，还要考虑风险可行性、法律可行性、融资可行性三方面的研究。
1.1.3                       法律可行性研究的主要内容包括：项目实施条件和供应保证、外汇兑换及汇出保证、投资回报保证、不予国有化保证、经营期保证、提供优惠保证等。
1.2  编撰项目建议书
在编撰项目建议书时，律师应特别提示项目发起人：
1.2.1                       法律制度方面的提示：
（1）            目前涉及到特许经营的只有国务院有关部委的五个行政规章，且部分内容还有相互矛盾之处；
（2）            我国原则上不允许政府保证，但实际上可以通过特许经营协议、地方政府的行政规章、地方性法规等方式，为项目投资人变相提供保证；
（3）            明确争议的解决机制。可采用的解决机制主要有：
1）    国内诉讼或仲裁；
2）    国际投资争议仲裁，如MIGA或ICSID等国际仲裁机制予以解决；
3）    国际商事仲裁等。
1.2.2                       在项目建议书中，对政府相关职权及行为的提示：
（1）                 在订立特许权转让协议中应当确立情势变更原则；
（2）                 政府在特许经营协议履行期间保留的权利，如政府单方变更、终止合同权利等；
1.2.3                       政府在该项目实施中可以采取的一般行政管理措施：
（1）                 征税：通过对于部分税费项目的减免，使该项目的投资收益率达到投资者可接受的程度；
（2）                 市场准入：确定投资者的资格，并根据投资者资格的不同设置或消除投资壁垒；
（3）                 价格确定与调整：垄断行业价格的控制以及发生重大变化时，价格的调整或财政补贴方法，以及监督措施；
（4）                 产品的质量以及安全建设的监管：市政公用事业基础设施提供的产品质量涉及到消费者的消费权，因此，应特别规定产品的质量要求及安全，而上述要求与投资及运营成本密切相关；
（5）                 环境质量及监管：鉴于市政公用事业基础设施的环保要求与该项目能否成功密切相关，因此该项目对环境的影响，也是涉及项目投资及营运成本的关键所在；
（6）                 外汇管制：主要涉及外汇的汇兑风险，以及因汇兑风险引发的政府保证问题。
1.2.4                       项目投资人合理盈利提示
律师应提示项目发起人，项目投资人在项目实施中是否可以获得合理盈利；如果项目投资人不能获得合理盈利，项目实施可能失败。
1.3   项目的立项审批
律师应当提示项目发起人：
1.3.1                       BOT项目必须报有审批权限的政府部门审批。
1.3.2                       BOT项目可行性研究报告一般要上报所属的直辖市、市、县人民政府审批。
1.3.3                       报批中不要遗漏项目将会涉及到的各政府部门及环节：如环保评估（环保）、建设用地（房地产及建委）、产品或服务定价（物价）、外汇兑换（外管局）、外商投资（外资委）等各个相关政府部门。
1.3.4                       涉及到跨行政区域的项目，应会同其他区域的项目主管部门一并上报其所属的直辖市、市、县人民政府审批。
1.3.5                       建设项目的规模以及投资方式的审批超过该直属行政区域地方政府审批权限的，应上报有审批权限的政府部门批准立项。
1.4   项目立项通过及项目组织筹备
律师在该阶段，应向项目发起人提示：
1.4.1应及时成立一个资格预审、技术和决策委员会（PBAC），具体负责涉及到本项目的资格预审、招投标、特许经营协议谈判和签署以及对该项目今后的管理、监督、指定、配合等工作。
1.4.2 鉴于项目所涉政策及行政管理单位较多，项目发起人宜尽可能吸收发改委（项目审批）、物价局（垄断行业的定价）、房屋土地局（项目用地及建设）、规划局（项目设计）、建委（项目建设管理）、财政局（价格补贴）、税务局（税收优惠）、外管局（外汇管理）、人民银行（融资管理）等相关部门的人员共同组成一个资格预审、技术和决策委员会（PBAC），确保项目能顺利进行。
1.4.3 鉴于市政公用事业特许经营所涉及到的问题比较复杂，项目发起人宜聘请相关专业服务机构为其提供相关专业服务，专业服务内容主要包括技术服务、财务服务、法律服务等。
第二节  项目发起人的主体资格审查
2.1 项目发起人、签约人的主体资格
2.1.1律师应提示委托人，合格的项目发起人必须是：
（1）                        该项目所涉及的市政公用事业的行业主管部门；
（2）                        已获得该项目所在地行政区域内的直辖市、市、县人民政府的授权，有权代表政府实施市政公用事业特许经营的招标、签约、以及监督管理工作；
（3）                        跨区域的市政公用事业项目应同时获得上述区域内的直辖市、市、县人民政府批准，并授权各自区域内的市政公用事业主管部门共同作为项目发起人。
2.1.2 律师应特别提示委托人，只有该项目所在地行政区域内的直辖市、市、县人民政府授权的该项目行业主管部门可作为项目发起人。任何企业法人即使凭该行政区域内的人民政府或该行业主管行政部门的授权，也不具备项目发起人的主体资格构成要件。
2.1.3律师应提示委托人，部分地方政府通过颁布地方行政规章的方式，明确了涉及建设市政公用事业特许经营项目的主管部门，部分行业主管部门若以事业单位名义出现的，应审核其是否具备了《市政公用事业特许经营管理办法》所规定的项目发起人的资质。同时应提示委托人，明确行业“监管部门”与市政公用事业特许经营建设主管部门的关系及职权。
2.2 项目的合法性
核对项目立项通过的审批文件是否合法，是确认该项目招标行为是否合法的标志，并非地方政府的审批文件均属于其授权范围内有权实施的行政行为，应特别核对招标的相关内容和要求，判断该批准文件的有效性。
律师应提示委托人；
2.2.1利用外资的项目，应得到国家发改委、商务部等相关部门的批复；
2.2.2纯内资的项目根据投资规模以及用地规模向有审批权的政府或政府部门报批。因此核对项目立项通过的审批文件是否合法，是确认该项目招标行为是否合法的标志。
 
招标程序审查
第一节            招标方式选择、项目投资人的程序审查
1.1   依据
（1）2004年7月19日国务院颁布的《国务院关于投资体制改革的决定》；
（2）2004年9月13日国务院颁布的《收费公路管理条例》。
1.2  招标准备
作为政府招标的律师应提示委托人，负责招标项目的主管部门在招标前应取得人民政府的招标授权。被授权招标事宜的政府部门一般为招标项目所属行业的行业主管部门，招标工作小组成员包括建设、计划、财政、税务、土地、物价、质量监督等相关职能部门。
1.3  招标公告
1.3.1 招标方式可分为公开招标和邀请招标；
1.3.2 项目发起人采用公开招标方式的，应当发布招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布；
1.3.3项目发起人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备投资、建设及运营招标项目能力、资信良好的特定法人或者其他组织发出招标邀请书；
1.3.4 招标公告或招标邀请书应当载明项目发起人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。公告期限应满足招标投标法规定的公告期限规定。
1.4  资格预审
1.4.1 一般规定
1.4.1.1    律师应提示项目发起人设立投标资格预审委员会，专门负责和实施对项目投资人的资格预审；
1.4.1.2    律师应提示项目发起人制定预审程序和评审规则，并准备应当提供给项目投资人所需有关项目基本情况的相关文件资料。
1.4.2  预审程序的主要内容包括：
（1）            项目发起人发布招标公告的时间、方式；
（2）            项目投资人应提交的文件资料的内容、形式、时间期限；
（3）            答疑方式和时间安排；
（4）            资格预审的时间期限；
（5）            预审结果的公示和通知的时间和方式；
（6）            资格预审过程中主要时间节点有：
1）    资格预审工作的时间安排；
2）    发出资格预审邀请日期；
3）    资格预审申请书递交日期；
4）    通知资格预审评审结果；
5）    出售招标文件；
6）    投资建议书的递交；
7）    通知评标结果；
8）    特许权协议谈判；
9）    开工等。
1.4.3   评审规则的主要内容包括：
（1）                        拟确定通过资格预审的投标总人数；
（2）                        资格评审的方法和标准；
（3）                        资格预审中争议的解决；
（4）                        预审失败的处理。
1.4.4  应向潜在投资者提供的资料内容主要包括：
（1）     项目公告或邀请招标的函；
（2）     项目的基本情况，如项目的历史背景、项目的基本描述、项目的范围、项目建设的条件、项目所在地的社会和经济发展状况、项目所在地的发展规划以及有关图纸等；
（3）     政府对项目的各种审批、支持等文件；
（4）     项目投资人应当提交的文件资料的内容、方式、时间期限；
（5）     资格预审的程序和预审规则；
（6）     相关附表。
1.4.5   律师应当提醒项目发起人在招标文件中应有下列条款：
（1）     资格预审邀请书的澄清、申请书的准备费用由申请人承担；
（2）     申请书的递交地点以及可在何处进一步查阅和取得有关文件或资料。
1.4.6   项目发起人要求项目投资人提供资格预审文件主要有：
（1）     公司管理或组织机构；
（2）     近几年经独立会计师审计的年度会计报告及其他财务状况资料；
（3）     近几年的纳税资料；
（4）     最近几年作为BOT项目发起人的经历、目前承担的或已签约将要进行的BOT项目，并对项目的性质、特点、投资规模、特许期等作简要说明；
（5）     融资能力及银行对申请人出具的资信证明；
（6）     为本项目提供的人员能力、设备能力和未来特许公司的组织结构；
（7）     区别于其他申请人（项目投资人）具有竞争力的资料；
（8）     如果是联营体为申请人，除联营体内每个成员作为单个公司应独立提供其公司的资料外，还需提交一份联营体协议。
1.4.7   资格预审文件的备案
1.4.7.1 资格预审文件内容应当与资格预审公告或者招标邀请书中的要求相一致；
1.4.7.2 资格预审文件一经备案便不得随意修改，确需修改的必须提出书面修改意见及修改理由，并重新进行备案。
1.4.8  资格预审公告
1.4.8.1资格预审文件经政府审查和批准之后，即可在国内外发行量大且有较大影响的报刊上刊登项目资格预审公告，并通过传真或快递等方式发往有关国家驻华使馆或国际组织驻华机构以及中国驻外使馆等；
1.4.8.2资格预审公告中应包括项目的名称、项目概况、资格预审条件和方法、确定潜在项目投资人的数量、获取资格预审文件的时间、地点和费用以及递交资格预审申请书的时间和地点等。
1.4.9  项目投资人在准备资格预审材料时，律师应当提示项目投资人：
（1）                      根据招标文件的规定和第1.4.6条提示的内容向投资人进行提示；
（2）                      必须按照投标资格预审文件的要求准备投标资格预审相关文件，并在规定的时间内送达。
1.4.10 资格预审申请书的评审
1.4.10.1  收到申请人递交的资格预审申请书后，律师应与政府官员、咨询公司、财务顾问、技术顾问等专家共同组成评审委员会对申请书进行评审；
1.4.10.2  在资格预审过程中，项目发起人有权要求项目投资人对资格预审申请书中不明确的内容进行澄清，并可对重要的内容进行核实；
1.4.10.3   资格预审评审的条件主要包括：
（1）     项目投资人的企业法人身份。项目投资人是否包括外资、私营企业；是否允许多个项目投资人组成何种类型的联合体投标；
（2）     类似项目的成功经历。项目投资人与合作伙伴是否在近几年中具有承担或组织类似项目和运营的成功经验，且在类似项目全过程履约情况良好，如具有较好的工程质量和项目管理才能等；
（3）     财务状况与经济实力。类似项目投资人是否具有良好的财务状况，是否能承担项目所需的财务与资源能力，并且合作伙伴应有强大的财团作支持；
（4）     专业人才和技术力量。特许权公司是否能派出信誉良好、经验丰富的合格管理人员；且特许权公司是否有充足和先进的设备、现代企业管理机构和完善的质量保证体系等。
1.4.11  评审结束
1.4.11.1  资格预审结束后，资格预审评审小组应当写出由全体评委签名的资格预审评审报告；
1.4.11.2  资格预审评审报告应当包括：项目概况、资格预审工作情况、报名的项目投资人名单、提交资格预审申请书的项目投资人名单、评审的各项原始记录、项目投资人未被资格预审合格的原因或理由以及其他相关内容、评审结果。
1.4.12  评审结束，律师应提示项目发起人：
（1）    如果资格预审合格的项目投资人名单须报政府有关部门批准的，则应当在规定时间内报政府有关部门批准；
（2）    对未通过资格预审评审的项目投资人，应将其结果书面通知该项目投资人；
（3）    对通过资格预审的项目投资人，除应以书面形式通知其预审结果外，还应当告知其应在规定的时间内回复项目发起人是否参加投标、投标文件的领取要求及项目投资人须知等涉及投标的要求。
1.4.13  对通过资格预审的项目投资人，律师应提示其：如果决定参加投标的，则应当按照项目发起人的要求答复项目发起人。
1.5  编制招标文件
1.5.1 一般BOT项目的招标文件内容包括：
（1）                        招标邀请书：邀请通过资格预审的项目投资人参加项目投资人的招标竞争；
（2）                        项目投资人须知：介绍项目概况、特许条件、投资建议书的要求、评标准则与办法、招标时间安排、投标保证金、开标时间与地点、履约保证金等等；该部分内容体现了招标活动的公正性，内容规范、详细、具体能减少招标活动中发生的争议。律师应提请项目发起人：
1）    应明确项目招标的条件，包括特许经营期、建设期、项目规模及技术标准、项目政府支持的程度、设备供应的产地要求、融资的担保方式、政府提供的项目前期准备条件；
2）    明确招标的程序安排，包括购买招标文件、招标文件的澄清、现场考察与投资预备会议、递交投资建议书、投资建议书的澄清、投资建议书的有效期限、评估及投资人的选定；
3）    对投标及投资建议书的有效性予以约定，包括在何种情形下建议书将被拒绝以及对投资建议书的修改与撤回作出约定；
4）    应根据投资建议书文件组成的要求提供投资建议书表格，以便于在同一条件下对项目投资人进行评估。
（3）                        特许经营协议及附件，包括合同格式和合同条款：是招标文件的核心内容。律师应提请委托人：
1）    合同格式根据不同的项目安排，其空白之处中标签约时填写。其条款内容主要包括：（a）特许权的内容；（b）特许权的转让和抵押；（c）政府和项目主办人的权利和义务；（d）政府和项目公司的权利和义务；（e）项目建设与运营、收费；（f）特许权的违约与终止等；
2）    投标保证金和投标履约保证金条款：投标保证金是项目投资人必须提供的投标担保，以保证该投资人在投标有效期内，完全履行其在投资建议书中承诺的义务。履约保证金是在项目投资人违约时保护项目发起人利益而设立，此项金额在特许期内逐年减少；
3）    附件：包括政府制定的相关法律、法规以及已经批准和审查的文件，包括政府对BOT合同批准的文件等。  
招标文件是项目投资人编制标书的依据，开标后即不得进行任何实质性更改。  
1.5.2 律师还应从以下方面对招标文件进行审查：
（1）                 招标范围是否明确，技术标准及规范是否确定；
（2）                 报名时间、投资建议书的编制时间是否合理，符合国家有关规定；
（3）                 评标办法、评分标准是否合理、科学，有可实施性，并符合国家和地方有关规定；
（4）                 废标条件是否合理、明确，是否有排斥潜在项目投资人条款，是否符合国家、地方有关规定；
（5）                 合同主要条款是否完整、合理，是否符合招标文件有关要求及国家有关规定；
1.5.3 有关律师对招标文件的内容、修改等方面应注意的问题，还可参见《上海市律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引（2004）》第二章第二节第9、10条。
1.6  递交投资建议书
    律师应注意，项目投资人应严格根据招标文件的要求提交投资建议书，并应着重注意几方面：
1.6.1投资建议书应明确说明下列事项：
（1）项目投资人的资信，包括技术水平、生产能力和财务状况等；
（2）项目总投资；
（3）项目公司；
（4）股本结构；
（5）资金结构；
（6）投资回收计划；
（7）项目盈利水平；
（8）收费和特许期；
（9）建设进度和运营计划；
（10）维修和养护计划等。
1.6.2提交证明其投资能力的意向书：包括
（1）    项目公司与项目投资人（项目公司股东）间的投资意向书；
（2）    项目公司与银行（团）间的融资意向书；
（3）    项目公司与建筑承包商间的设计、建设意向书；
（4）    项目公司与设备供应商间的设备供应（包括出口融资）意向书；
（5）    项目公司与运营商间的运营、维修意向书；
（6）    项目公司与保险公司间的保险意向书等。
1.7  审查投资建议书
律师在审查项目投资人递交的投资建议书时，应重点从以下几点进行审查：
1.  项目投资人是否具有对外投资的能力；
2.  项目投资人是否处于被责令停业，财产被接管、冻结，破产状态；
3.  项目投资人拟委派的项目公司主要负责人的资历是否满足招标公告或资格预审公告或者投标邀请书要求；
4.  项目投资人是否就项目的融资与贷款银行签订了融资意向书；
5.  项目投资人对项目的设计方案及施工进度安排是否考虑充分、科学合理；
6.  项目投资人对项目的投资测算是否无遗漏，对于不可预见超支部分的投资是否有相应对策；
7.  项目投资人投资本项目预测的回报是否合理；
8.  项目投资人对招标文件的特许经营协议是否响应及满足；
9.  其他事项。
1.8  评估
1.8.1 根据招标文件拟订的评标办法进行选择项目投资人的评估。并将按评估结果进行排序，选出三家最具竞争力的项目投资人。同时，项目发起人将立即以书面形式通知所有项目投资人评选结果；
1.8.2 项目发起人可与排名第一的最具竞争力的项目投资人作进一步澄清与沟通，确认投资建议书的条件，如果满足招标条件的要求，则该最具竞争力的项目投资人将被选为投资人。如第一中标候选人退出或违反招标文件的规定，项目发起人方可依次在排名第二、第三的最具竞争力的项目投资人中选择中标人；
1.8.3 律师应注意，评估谈判不能与招标文件的条件有实质性改变，政府不能要求项目投资人重新测算价格、或提出与招标条件不一致的要求；投资人也不得要求改变投资建议书的承诺，如改变注册资本金数额、改变出资股东或调整出资比例等；
1.9  公布中标结果
1.9.1 通过项目发起人与最具竞争力的项目投资人的谈判，双方对拟签订的特许经营协议条款取得一致、取得投资人资格后的权利义务约定取得一致，项目发起人将中标结果在网上公告。经过招标投标法约定的公告期限没有异议的，项目发起人向中标的项目投资人发出中标通知书，并向其余投标者发出未中标通知书并退回投标保函；
1.9.2 律师应对下一阶段工作制作相应的法律文件。比如草签项目框架协议，约定投资人在取得中标通知书后的一定期限内应完成项目公司的设立、提交履约保函以及前期工作的权利交接转移（若项目发起人已实施了部分前期工作）。同时也要对上述工作未完成导致的法律后果作出规定，以杜绝投资人在取得投资人资格后无能力设立项目公司、或向项目发起人提出条件，拖延设立项目公司。
第二节            项目文件组成的审查
2.1 特许协议
2.1.1特许协议又称双边协议、产品分享协议或参与协议，是由政府或项目发起人与项目公司签订的具有法律约束力的文件，是BOT项目融资的核心文件。
其主要条款包括：
（1）特许协议签字各方的法定名称与地址；
（2）特许内容、方式及期限；
（3）政府和特许各方的权利和义务；
（4）项目工程设计、建筑施工、经营和维护的标准规范；
（5）项目的组织实施计划与安排；
（6）项目转让、抵押、征管、终止条款；
（7）项目风险承担及保险；
（8）特许期届满时项目移交标准及程序；
（9）罚则；
（10）特许协议的仲裁及所适用的准据法等。
2.1.2  特许协议中，政府和特许各方的权利义务应当具体明确。
2.1.2.1 政府的主要权利和义务有：
（1）                        设计阶段对项目公司提交方案的审查、修改和取消权；
（2）                        施工阶段的监理权、变更审批权；
（3）                        竣工验收阶段的检测验收权和最终确认权；
（4）                        运营阶段的监察权、劳务政策制定权以及最终接管权等；
（5）                        为项目公司提供施工用地、水电原（燃）料供应等各种条件的义务；
（6）                        承诺实现项目收益，以及提供临时资金的义务。
2.1.2.2项目公司的主要权利和义务有：
（1）    收费权；
（2）    税收优惠权；
（3）    优先受让权；
（4）    外汇平衡权；
（5）    申请政府援助和保护权等；
（6）    承担按政府审查批准确认的规范设计项目、按批准的设计方案建设项目的义务；
（7）    按规定的收费标准经营并保证项目移交时的完好性义务等；
（8）    为了减少BOT项目融资的前期费用和缩短谈判时间，特许协议往往由政府部门的律师核定并作为竞标的条件加以确认。
2.2 完工担保合同（或条款）
2.2.1完工担保合同是项目投资人与贷款人之间的一种法律文件，它可是独立合同，也可以附在项目公司与债权人签订的贷款合同中。
2.2.2完工担保合同的主要内容有：
（1）    项目主办人向债权人保证使项目能够如期完工并投入运营；
（2）    如为使项目如期完工并投入营运还需要追加额外资金，则项目主办人将承担进一步追加资金的义务；如果不履行该义务致使项目达不到要求，则应偿还债权人的贷款；
（3）     “完工”的标准和含义、提供额外资金的方式、风险承担及担保有效期限等。
2.3 产品购买合同
2.3.1   产品购买合同，又称无论取得货物与否均须付款的合同、提货或付款合同等，是项目公司与项目使用者订立的长期购销合同。
2.3.2   根据该合同，不论项目公司能否交货，项目使用者都有义务支付约定数额的使用费，其最低数额应相当于偿还贷款所需金额。
2.3.3   产品购买合同是买方向项目公司提供的一种财务担保，实际上起着由项目产品的买方向项目的债权人提供担保的作用。
2.4             贷款合同
贷款合同是BOT项目融资的重要法律文件。按照惯例，签订该合同的前提条件是前述三项合同的内容必须使贷款人满意和放心。
2.5 运营维护合同
运营维护合同是项目公司与第三人订立的经营管理项目的合同。其目的是加强对项目的经营管理，使项目有更大的成功把握，从而对债权人收回其贷款有更大保障，其核心条款为运营成本的控制条款及相应的奖惩制度。
2.6             其他BOT项目融资法律文件
（1）    项目主办人为成立项目公司签订的投资协议；
（2）    项目公司与建筑设计、施工承包商签订的设计建设承包合同；
（3）    项目公司与保险公司签订的保险合同；
（4）    项目公司与其他债权人签订的出口信贷合同、协作合同、联合贷款合同；
（5）    保证金和其他支持文件；
（6）    资金筹措文件和附属融资文件等。
2.7 其他项目融资模式下的额外合同文件
2.7.1   TOT模式中，前后两次转让还涉及相关的资产转让合同或股权转让合同等；
2.7.2   BT模式中，还包括政府（业主）安排提供给项目公司的相关回购担保合同等。
2.8 灵活运用处理
上述各种法律文件在BOT项目融资中得到了广泛应用，但并非每个BOT项目融资都需要使用上述文件，律师可根据当事人的需求结合项目结构特点向委托人推荐使用。
第三节 指导制作投资建议书应注意的事项
3.1  投资建议书制作的一般要求
律师应当提示委托人（项目投资人）：
（1）   项目投资人自行或者委托专业中介机构编制投资建议书，应当以招标文件描述的项目概况、项目投资人须知为依据；
（2）   建议书的信息资料必须完整。如果项目投资人提交的信息资料不充分，招标代理单位可以但无义务要求项目投资人补交文件。
3.2  投资建议书中融资方案的制作
3.2.1     融资方案包括：项目投资人的财务状况、项目投资人净值、资产负债、盈利性或相类似的信息的最新年度报告、项目的融资计划，贷款人的兴趣、承诺函，信贷支持程度(如果有)包括保险的险种或保证。
3.2.2        律师应注意：
（1）     根据招标文件要求，项目公司的注册资本应达到总投资的一定比例，并根据项目进度分期投入注册资本金额；
（2）     确定项目融资的担保方式，采用项目质押融资或股东担保融资或其它的担保方式。应注意的是，项目建设期间，项目资产尚未形成，项目质押融资对贷款银行的风险很大，贷款银行或政府通常会要求项目公司的股东提供保证担保。
3.3   投资建议书中法律方案的制作
3.3.1      投资建议书的法律方案是要求项目投资人对于招标文件的BOT合同提出修改意见。一般约定若中选后，BOT合同文本不再做修改。
3.3.2      律师应注意，在制作投资建议书建议变更条款时，首先要对投资竞争须知的内容有充分的了解，对于实质上影响招标文件的条款和要求部分不能变更，否则会以不符合要求而被拒收。该部分的内容一般为：
（1）     注册资本金的数额及注入时间；
（2）     投资的建设规模及标准要求；
（3）     建设期及运营期的期限及要求；
（4）     项目相关的建设保函、运营与维护保函、移交保函的期限及要求；
（5）     项目保险的期限及要求。
3.3.3            律师在制作投资建议书建议变更条款时，可基于投资人的利益对不涉及实质变更招标文件条件的条款建议修改，该等相关修改条款将涉及在实际项目运作中可能涉及到的问题。该部分的内容一般为：
（1）     法律变更的定义中包括导致投资人投融资、运营、移交成本增加的法律、法规、部门规章及相关行业强制性规定的补偿；
（2）     将政策变更导致的项目终止排除出适用于政府方的不可抗力情形；
（3）     明确政府方向投资人移交的项目土地及三通一平的移交界面；
（4）     建设期或运营期内项目提前终止涉及的移交补偿；
（5）     政府方延迟支付特许费涉及的滞纳金约定（若是产品购买合同）；
（6）     其他表述不准确、不全面的合同条款的修改。
3.4  投资建议书中技术方案的制作
项目投资人须在招标文件的有关要求及专题报告和图纸的基础上准备技术方案。应注意：
（1）     技术方案须满足技术规范与要求；
（2）     技术方案的说明，包括主要机电设备及附件的基本技术性能、标准、类型、主要技术参数、制造商和制造商的国家；
（3）     同时应注意，设备采购应按照设备招投标法的规定选择供应商。投资建议书中可承诺主要机电设备及附件的类型及主要技术参数，但不可承诺制造商；
（4）     工程进度表应充分考虑影响工程进度的条件。凡是建设承包商、设备供应商等原因的延误由项目公司承担，涉及政府部门的批准、政府提供的土地批复以及政府提供满足条件的三通一平等，应将进度予以明确；
（5）     项目的方案深度应基本达到项目可行性研究报告的基础。该部分内容是项目发起人考核项目投资人对项目投资在技术上的能力、经验以及技术先进性的考量。投资建议书的技术方案也是影响项目进度及项目能否竣工投入运营的关键，也是投资建议书的重要组成部分。
第四章 特许经营协议内容的审查
 
第一节            特许经营权
1、   政府授权
1.1      政府方授予特许经营权性质
由于基础设施的特许经营目前尚无法律、行政法规立法，特许经营协议中政府授予企业特许经营权的性质，是属于行政行为还是民事行为，在理论和实务界都有争议，大多数倾向于认为这是政府行使其行政管理职权以实现公共利益的行为，因此应被视为行政行为，而特许经营协议同时又是一份约定双方权利义务的“合同”，因此特许经营协议具有“行政行为”和“民事行为”双重性。
1.2      政府授予特许经营权依据
律师应注意:
1.2.1       政府通过特许经营协议授予特许经营权是行使行政管理职能，必须依法行政，即须有法律、行政法规、规章的授权。
1.2.2       政府也可以通过地方性政府规章对某一项目进行单独专门立法，例如上海通过《上海市延安东路隧道专营管理办法》授予上海中信隧道发展有限公司经营、管理上海市延安东路老隧道，投资兴建并经营、管理新隧道的专营权。
1.3      政府内设机构、派出机构授予特许经营权
1.3.1             直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。
1.3.2             但在实践中也存在政府内设机构、派出机构作为特许经营协议政府方签约主体的情况。在此情况下，律师应注意审查该内设机构、派出机构授予特许经营权的行为是否有法律、行政法规、规章的授权，只有在有明确法律授权的情况下才可以被接受。如无，则政府内设机构、派出机构应被视为受到政府主管部门的委托，代理政府主管部门授予特许经营权，则其必须具有政府主管部门的授权委托书。
1.4      政府下属企业、公用企事业单位授予特许经营权
政府下属企业、公用企事业单位授予特许经营权的情况与上同，律师在协议审查中应注意其是否有法律、行政法规、规章的授权依据，如无，则其必须具有政府主管部门的授权委托书。
2、   履约保函
2.1保证期限
特许经营协议的履行阶段包括建设、运营、移交等，其中不确定因素最多、风险最大的阶段是建设期，律师应注意，由于以上原因，项目发起人往往要求项目主办人针对特许经营协议的建设期提供履约保函，保证期限仅涵盖到项目的建设期或最多延至试运营期。
2.2保证人
2.2.1项目主办人向项目发起人提供的履约保函的保证人一般是项目主办人、项目主办人的信用较好的关联公司或项目主办人委托的银行机构；
2.2.2如有数个保证人针对特许经营协议建设期内项目公司的义务同时提供担保的，应审查保证人是否约定了保证份额，如未约定保证份额的，则视为保证人承担连带责任。
2.3保证担保方式
2.3.1              根据保证担保方式的不同，保函可以分为见索即付保函（独立担保）和传统的保证担保，按照保证人承担保证责任的方式不同，传统的保证担保又分为“一般保证”和“连带保证”。
2.3.2              律师应注意，我国司法实践承认在“对外担保”中独立担保的效力，但在“对内担保”中，最高人民法院的多个案例均表明其对国内的独立担保持否定态度。
2.3.3              但是，由于历史传统及对自身信用的考虑，银行在出具独立保函后往往会信守承诺，履行见索即付保函中保证人的付款义务，而不行使抗辩权。
2.3.4              律师应注意到，独立保函因具有方便、高效、降低保函索赔成本等特点，而更易于被项目发起人接受，而见索即付保函也是国际工程承包中最常用的担保方式之一，不宜对其简单否定，但同时也应考虑到其法律风险。因此律师最好建议委托人在独立保函中约定，一旦独立保函被法院或者仲裁机构认定为无效，保证人对建设期内项目公司的债务承担连带保证责任。
2.4保函的内容
律师在审查履约保函时，应注意根据保证担保方式的不同，保函可以分为两类：传统的保函和见索即付保函。传统的保函应包括以下条款：
（1）保证的范围及保证金额；
（2）保证的方式及保证期间；
（3）承担保证责任的形式；
（4）代偿的安排；
（5）保证责任的解除；
（6）免责条款；
（7）争议的解决；
（8）保函的生效。
律师应注意，若采用连带保证责任方式的保函，应在代偿安排中明确约定，保证人要求项目发起人提供的有关文件，该文件应能足以证明项目公司违约，以免保证人因缺乏足够依据而无法判断项目公司是否违约，从而无法确定其是否应承担保证责任。律师应注意，保证人承担连带保证责任的，在法律上其拥有项目公司所有的抗辩权，但保证人在保函中明确放弃某种抗辩权的除外。
见索即付保函应包括以下条款：
（1）保证金额；
（2）担保基础合同项下主债务义务和责任；
（3）见索即付条款；
（4）保证期限；
（5）保证人在保函被法院或者仲裁机构判定无效的情况下，愿对主债务人基础合同下的义务承担连带保证责任的意思表示。
2.5承包商履约保函权益的转让
若项目主办人要求：向项目发起人转让总承包商向其提供的见索即付保函项下的权益，以此代替项目公司出具的履约保函，在此情况下，律师应注意审查承包商提供的见索即付保函，除具备上述条款外，还应有见索即付保函可转让的条款。
3、   融资
律师应重点审查项目融资完成的条件是否得到满足，具体包括：融资文件的正式生效、公司获得融资资金的所有先决条件是否得到满足、贷款人是否据此发放贷款等。律师应参照以下列出的项目融资文件，核查融资完成的条件是否满足。
3.1融资文件
在特许经营权协议签订时或之后，律师应检查项目融资文件，并检查贷款人发放贷款的条件是否已满足。融资文件应包括以下部分：
（1）基本融资协议；
（2）担保文件；
（3）项目贷款人和担保权益托管人之间的信托或共同贷款人协议；
（4）当借款不是筹资的唯一或第一来源时，融资文件还应包括发行债券，商业票据，股票承销报价等文件；
（5）掉期、期权、封顶和利率空间等可能涉及一个或几个贷款人、或涉及第三方的附加融资文件。
3.2基本融资协议
律师应审核基本融资协议的完备性，其应包括以下条款：
(1)   融资金额和目的；
(2)   利率和还本付息计划；
(3)   付给安排行、代理行和贷款人的佣金和费用；
(4)   贷款前提条件——法律意见书、董事会决议、所有项目合同的副本、担保合同的交接、政府批准文件、弃权信、专家报告和财务报表；
(5)   对向借款人或其他有关方追索的限制；对现金流量的专门使用；
(6)   保护性条款——税收补足条款，增加成本补偿，利率选择，市场干扰，非法监督，罚息，标准货币，总的免责；
(7)   陈述和保证——关于公司的形式和能力，有关文件的正确执行，所有项目和融资文件的准确性，责任的有效期和项目资产的所有权；
(8)   项目的约定——项目标准，遵守项目批准书、以及法律和规定；按照发展计划和可行性确定进行建造和经营、投保、交税；
(9)   限制性条款——借款限制，消极保证，平等条款，对分红和资产处理的限制；
(10)    违约事件；弥补违约行为的权利；对项目的接管；加速程序；执行对担保品的权利；
(11)    项目竣工，转换和放弃试验；
(12)    融资信息和项目信息，规划、有关汇报和报告的要求，以及项目的监督机制；
(13)    从收益账户划出资金的机制，保险账户和其他保管账户；
(14)    代理条款，支付机制，银行间的相互协调和收入的分配；
(15)    委托和转让条款。
3.3担保文件
项目融资中的贷款方有时需要项目公司针对其贷款提供担保，并将其作为发放贷款的先决条件，律师应针对以下担保文件进行审核：
（1）对土地、建筑物和其他固定资产设定抵押；
（2）对动产、账面债务和产品设定质押；
（3）项目文件规定的权益的转让，如建设合同、承包商和供货商的履约保函、项目保险、许可证和合资合同；
（4）销售合同、或取或付合同、使用和收费合同、项目生产收益和经营收入的转让；
（5）长期供货合同的转让，包括“或供或付”合同和能源、原材料的供应合同；
（6）用保管账户来控制现金流量（必要时提取项目的现金流量）；
（7）项目公司股权或股票的质押，包括对股息设押；
（8）有关担保的通知、同意、承认、背书、存档、登记。
 
第二节            土地使用权
1、             项目土地使用权的取得
1.1             律师应提示作为委托人的项目主办人，要求项目发起人以合法方式向委托人提供项目用地的土地使用权，确保项目公司在特许经营期内为项目用地的权利人并独占性地使用土地。
1.2             项目土地使用权的来源分为出让和划拨两种方式。律师应提示委托人，城市基础设施用地、公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，可以划拨方式取得，但应当经县级以上人民政府依法批准。
1.3             如果项目发起人以出让方式向项目主办人提供土地使用权的，律师应提示委托人，即使项目用地的用途为工业，也应当采用招标、拍卖或挂牌的方式取得土地使用权。
2、             项目土地使用权的用途
律师应提示作为委托人的项目发起人，对于以划拨方式取得的土地使用权，应明确只能用于项目建设和运营，而不能从事其它任何的经营性活动，否则将面临被收回该部分土地的划拨使用权的法律风险；对于以出让方式取得的土地使用权，应明确无政府事先书面同意，亦不得变更该土地用途，该土地使用权的转让、出租和抵押亦应依法进行。
3、             项目土地使用权的抵押
3.1             如项目用地系以划拨方式取得，以项目用地进行抵押融资牵涉划拨用地抵押问题，律师应提示项目主办人，签订合同前应要求项目发起人确保不以市政公用项目为由拒绝给予划拨用地抵押登记。
3.2             律师应提示项目主办人，在进行划拨土地使用权抵押登记前，应评估土地价值，抵押权人行使抵押权时应补缴土地出让金。
第三节            项目设施的运营与维护
项目设施的运营与维护阶段主要有以下事项需要在特许经营协议中约定：
1、运营维护主体；
2、项目公司的收费价格问题；
3、运营维护商提供项目服务的范围和质量；
4、项目发起人的监督；
5、未履行运营维护义务的事前保障和事后救济。
1、运营维护主体
对项目的具体运营与维护主体可以是：
（1）    项目公司本身；
（2）    项目公司的股东（即项目主办人）；
（3）    在项目公司及其股东没有运营与维护经验或没有能力的情况下，运营与维护工作也可通过签订《运营维护合同》分包给独立的运营维护商。此时，律师应注意在特许经营协议中，设定运营维护商的资质要求。
2、项目公司的收费价格问题
这是运营与维护阶段特许经营协议的主要内容之一。价格的确定要充分考虑项目公司能够收回投资并获取合理的收益率，同时也要考虑到公用事业用户的公众利益。对于收费价格问题的分析请见下文第四节。
3、运营维护商提供项目服务的范围和质量
3.1   运营维护商提供项目服务的范围
律师应注意审查如下内容：
（1）项目发起人为运营维护商指定的提供特许经营服务的区域范围；
（2）在特许经营期内，项目设施的运营维护商是否应只对项目发起人或其指定范围的用户提供服务？        
（3）在紧急情况下，为满足公众利益之需求，是否要求运营维护商提供应急服务或履行其他社会公益性义务？
3.2   运营维护义务
（1）运营和维护的基本原则
律师应在项目特许经营协议中明确在整个运营期内，运营维护商应根据协议的规定，自行承担费用（包括税费）和风险，管理、运营和维护项目设施，并应按适用法律法规和合理的商业标准以及谨慎运行惯例认真而有效地处理其业务与事务。
（2）运营的质量标准
在项目特许经营协议中，律师应注意明确运营项目设施应达到的技术标准、环境标准、安全标准和产品（如有）标准以及其他适用的质量标准。
（3）维护
律师应提示作为委托人的项目发起人，在特许经营协议中应订立和保持定期检查、维修和大修的制度及程序；有些特许经营项目还应要求运营维护商提供项目设施的检验与维护手册，并在开始商业运营日之前报送项目发起人备查。
3.3              项目公司与用户间关系的处理
律师应注意在项目特许经营协议中，明确用户就项目设施服务提出之投诉的受理方和处理程序。
4、项目发起人监督
4.1   律师应注意在项目特许经营协议中，明确项目发起人对于项目设施运营和维护工作进行管理、检查和监督的权限、程序、措施和惩处手段。
4.2   项目特许经营协议中应明确是否允许项目发起人及其代表在不影响正常作业情况下进入项目设施，以监察设施的运营和维护的权利和条件。
4.3 律师可以提示运营维护商，特许经营协议可设定主动提交定期报告（包括但不限于运营报告、财务报告、环境监测报告等）的制度，以与接受项目发起人的被动监督相对应。
5、未履行运营维护义务的事前保障和事后救济
5.1   运营与维护保函
运营与维护保函是与项目建设阶段之履约保函相对应的制度。律师应提示委托人，尤其是项目发起人，在履约保函到期或解除之前，项目公司应提交运营与维护保函，作为其履行特许经营协议项下之运营维护义务和其他相关义务的保证。
运营与维护保函通常应由项目发起人可接受的银行出具，并可用附件的形式提前约定保函的格式。项目发起人和项目主办人应在协议中明确保函数额、有效期、项目发起人根据保函进行索赔的程序、要求和保函原始数额的补足等事项。
5.2   未履行运营维护义务的事后救济
律师应提示项目发起人，在项目特许经营协议中明确运营维护商违反其运营维护义务时的处理措施。该等措施包括但不限于：运营维护商在接到项目发起人通知后的一定期间内对项目设施进行纠正性运行或者维护；如运营维护商未能在指定期间内进行纠正的，项目发起人可自行或指定第三方进行运行维护，与维护和运营有关的风险和费用由运营维护商承担。
第四节            项目发起人购买服务协议
1、             项目发起人购买服务的费用
1.1            律师应提示项目主办人，特许经营协议中应对项目发起人购买服务的费用详细约定，一般包括：
（1）项目设施在符合运营负荷标准时的费用标准；
（2）项目设施在超出运营负荷标准时的费用标准。
1.2             律师应提示项目主办人，可以根据能源、原材料、人员工资的变动以及政策、法规的变更影响等因素，要求调整项目发起人购买服务的费用标准。
1.3             律师应提示项目发起人，费用标准的调整方式应明确约定在特许经营协议中，可以在费用标准调整前要求项目主办人提供调整的计算依据，如劳动力的工资、原料费、电价、物价指数等的变化及相应的增加，作为项目发起人应履行必要的审核、审批程序并及时给予答复。
1.4             律师应特别提示项目发起人，在特许经营协议中应明确费用的支付方式，项目主办人申请付款时应同时提供当月运营报告，包括设施运行状态等情况。如对对账单有争议，可协商或提请有资质的第三方进行确定。
1.5             如项目主办人为外商，律师应提示项目主办人，注意因汇率变化可能引起的兑换损失和收益，并在特许经营协议中明确由哪一方承担汇率风险。
2、             项目发起人购买服务的保证
2.1律师应提示项目主办人，如果项目主办人将其服务出售给项目发起人或项目发起人所属的公用事业单位，项目发起人应促使该公用事业单位与项目主办人签订长期的购买服务协议，如发电厂项目。该协议及特许经营协议中应要求公用事业单位购买服务的数量、质量、价格等，如果公用事业单位未能按原定数量、质量或价格购买服务，项目发起人应给予项目主办人相应的补偿。
2.2律师应提示项目主办人，如果项目主办人直接将其服务出售给社会公众或企业时，应按项目设计的消费量或需求量为标准，如果公众或企业对所提供服务的需要低于项目设计的最低限度时，项目发起人应给予相应的补偿，如高速公路项目和污水处理项目。
2.3律师应提示项目主办人，在特许经营协议中要求项目发起人在特许期内，在项目所在的同一地区内不再批准新建同类项目与其竞争。
3、             违约责任
3.1律师应提示项目主办人，如果项目发起人或其下属公共事业单位未能按约定购买服务，或者项目发起人在公众或企业对所提供服务的需要量低于项目设计的最低限度时未能按约提供补偿的，项目发起人应承担违约责任。
3.2律师应提示项目发起人，如果项目主办人提供的服务不符合特许经营协议约定的标准时，可以要求项目主办人向项目发起人支付违约金。
第五节            项目设施的移交
项目设施的移交通常在以下几种情形下发生：
（1）    不可抗力导致提前终止合同；
（2）    项目发起人依据特许经营协议提前终止合同；
（3）    项目主办人依据特许经营协议提前终止合同；
（4）    特许经营协议期满。
在此仅述及特许经营协议期满时的移交，特许经营协议提前终止时的移交可参照下列内容。
1、移交委员会
律师应注意在协议中约定，项目设施移交时 “移交委员会”的设置安排。“移交委员会”应该有项目主办人代表和项目发起人代表共同组成（建议附有详细的移交代表名单）。
2、移交范围
2.1 律师应提示委托人在协议中约定，项目设施的移交范围既应该包括土地使用权、厂房、设备设施、备品备件和原材料等“硬件”，还应该包括知识产权、技术诀窍、合同、资料、图纸、档案等“软件”。
2.2 律师应特别提示作为委托人的项目发起人在协议中约定，在项目设施移交时，项目主办人有义务解除和清偿任何种类和性质的债务、留置权、动产抵押或质押、不动产抵押等担保物权。
2.3 律师应提示委托人在协议中约定，在移交上述资料、档案时，应特别注意移交设计图纸、运营手册、运营记录以及与项目运营紧密相关的其他技术资料，以使项目发起人直接或通过其指定人尽快接手项目设施的运营。
3、移交验收（标准、程序、证书）
3.1 律师应提示委托人在协议中约定，对于项目设施的移交，应办理移交验收。
3.2 律师应提示委托人在协议中约定，对于移交过程中发现的瑕疵等问题，项目主办人应进行限时整改或补救。
3.3 律师应提示委托人（尤其是项目主办人）在协议中约定，移交验收办理完毕，项目发起人方有义务给项目主办人出具《移交验收证书》，以证明项目发起人对接收的项目设施已经验收并交接完毕。
4、             最后恢复性大修和性能测试
律师应提示委托人、尤其是项目发起人，在协议中约定在移交日之前的一定期限内，项目主办人有义务根据运行规程和设备维护规程，对项目设施进行一次恢复性大修和性能测试。
5、             备品备件
律师应提示委托人（尤其是项目发起人）在协议中约定，项目主办人应向项目发起人提供自移交日后一定期间项目正常运营所需要的备品备件，并提供该等备品备件的供应商清单。
6、             保证期（移交后的质量保证义务）
6.1 律师应提示委托人（尤其是项目发起人）在协议中约定，在项目移交后的合理期间内，项目主办人对项目设施应承担质量保修责任，一旦出现缺陷或损坏（不可抗力、项目发起人责任、第三人责任除外），项目主办人应免费进行维修。
6.2 对于上述质保责任，律师应提示委托人（尤其是项目发起人）在协议中约定，项目主办人应开具维护保函。
7、             承包商保证的转让
律师应提示委托人在协议中约定，在项目设施移交时，项目主办人应将所有承包商和供应商尚未期满的担保（包括保证）和所有保险单转让给项目发起人。
8、             移交效力
律师应提示委托人在协议中约定，自移交日起，除质保义务外，项目主办人在特许经营协议项下的权利和义务即告终止，项目发起人应接管项目设施的运营，以及因特许经营协议而产生的于特许经营协议终止后仍有效的任何其他权利和义务。
9、             维护保函的解除
律师应提示委托人在协议中约定，在质保期到期后的合理期限内，项目发起人应解除所有或届时尚未兑取完的维护保函的余额。
10、       风险转移
律师应提示委托人在协议中约定，项目主办人应承担移交日前项目的全部或部分损失或损坏的风险，而从移交日起，项目的风险应由项目发起人承担。
11、       部分合同权利义务的转让
律师应提示委托人在协议中约定，项目设施移交后，除非项目发起人要求项目主办人取消其签订的、于移交日后仍有效的运营维护合同、设备采购合同、供货合同和所有其他合同，并要求项目主办人承担为此所发生的费用外，部分尚未履行完毕的合同（如设备、备品备件的采购合同、维护合同等）之权利义务，应由项目发起人继续履行。
12、       员工聘用合同的终止或重签
12.1 律师应提示委托人，尤其是项目发起人，在协议中约定，在特许经营协议期满前的合理期限内，项目主办人应向项目发起人提交一份项目公司的全部雇员名单，并说明在移交日后可供项目发起人雇用的人员详细清单；
12.2 律师应提示作为委托人的项目发起人在协议中约定，项目发起人拥有独立的自主权来选择在移交日后其愿意雇用的人员，但无义务雇用全部或任何项目公司所雇用的人员。对于项目发起人未选择的雇员，律师应提示委托人，尽快安排签订雇用终止协议，并进行妥善安置。
第六节            特许经营协议的提前终止、变更和转让
1、终止
特许经营协议的终止主要包括以下情形：特许经营协议因期限届满而终止，因不可抗力事实的发生而提前终止，项目主办人依据特许经营协议约定而提前终止，以及项目发起人依据特许经营协议约定、政策法律变化以及公共利益的需要等原因而提前终止。在此仅讨论特许经营协议提前终止情形。
1.1 项目发起人的终止
1.1.1        项目发起人监管、介入、终止的情形：
（1）     基于公共秩序维护和公共利益保障的需要；
（2）     发生不可抗力事实；
（3）     特许经营协议约定的项目主办人违约情形；
（4）     政策变化和公共利益要求提前终止特许经营协议；
项目发起人有权根据上述情况对项目实施临时接管，以保证项目进行或运营的稳定性、连续性。
1.1.2        在此过程中，律师应提示作为委托人的项目发起人：
上述事实的发生，应构成对特许经营协议的继续正常履行不能、重大或实质性违反协议、或者公共利益保护的必要，终止特许经营协议应遵循法律规定或协议约定，避免因违法终止特许经营协议而给项目主办人造成不必要的损失。
1.2 项目主办人的终止
律师应提示作为委托人的项目主办人：只有发生以下情形时，才能提前终止特许经营协议：
（1）     不可抗力事实致使特许经营协议无法正常继续履行；
（2）     项目发起人不履行特许经营协议约定的主要义务且该不履行、不可纠正或虽可纠正但在合理期间内未予纠正时，方可提前通知项目发起人终止特许经营协议。
并且，未经书面通知或项目发起人批准，项目主办人不得擅自提前终止特许经营协议。
1.3 终止意向通知和终止通知
1.3.1律师应提示委托人，当出现协议约定的提前终止情形、不可抗力事实以及其他可能导致特许经营协议提前终止的情形时，应当：
（1）     及时向对方当事人发出终止意向书，并在终止意向书中详细阐明拟终止特许经营协议的具体事由以及合理的协商期；
（2）     应书面通知相关当事人（如贷款人、保险商等）。
1.3.2律师应提示委托人：
（1）     当终止意向书约定的协商期满，双方未另行协商达成一致或终止意向书所述事实未得到补救时，方可向对方发出终止通知；
（2）     终止通知一经发出，特许经营协议即行终止。
此外，律师还应提示委托人明确项目移交日期，并将终止通知送达特许经营关系中的相关当事人，以避免相关当事人不必要的损失。
1.4 终止的一般后果
特许经营协议提前终止后，特许经营协议项下的权利义务即告终止，项目主办人在项目项下的相关权益应转归项目发起人所有。律师应提示作为委托人的项目主办人，在依据项目发起人规定或协议及其他协议约定移交项目前，应继续履行其职责，维持项目的正常运营；同时，律师应提示委托人，特许经营协议的终止，不影响特许经营协议中争议解决条款以及其他在协议终止后仍然有效的条款的效力。
1.5 终止后的补偿
特许经营协议终止后，项目发起人收回项目设施并给予项目主办人一定的补偿，具体补偿数额依特许经营协议约定，并视不同的终止原因而加以确定。
1.5.1当特许经营协议因不可抗力事实发生而终止时，律师应提示作为委托人的项目发起人，应从给予项目主办人的相应补偿金额中，扣除项目主办人因不可抗力事实而获得的保险赔款，以及因项目主办人投保不足而导致的获赔差额部分（如有）。
1.5.2当特许经营协议因政策法律变化或公共利益维护需要而提前终止时，律师应提示作为委托人的项目主办人，项目发起人给予项目主办人的补偿中应包括项目主办人资金投入的未回收部分（即合理预期收益），以及项目主办人随同项目设施向项目发起人移交的项目设施运营维护所需动产的合理评估值。
1.5.3当特许经营协议因项目发起人原因而提前终止时，律师应提示作为委托人的项目发起人，给予项目主办人以充分的补偿，同时应考虑因项目发起人违约给项目主办人带来的再投资风险。
1.5.4当特许经营协议因项目主办人原因而提前终止时，律师应提示作为委托人的项目发起人，可依据特许经营协议要求项目主办人承担相应的违约责任。
1.6 终止后的移交
特许经营协议提前终止情形下，双方应区分项目发起人或项目主办人违约、项目发起人行为以及不可抗力等不同情况协商解决项目的移交问题。
项目的移交包括项目设施所有权及相关权益的移交，还包括无形权益和技术（包括资料）、相关债权债务（如终止日前有效签署并于移交日前正常履行的设备采购、维护协议等）等的移交。
在此过程中，律师应提示作为委托人的项目发起人，特许经营协议终止后、移交之前应对项目主办人进行检查监督，确保项目设施各方面的运行状态良好，项目上不存在任何应由项目主办人承担的债务、抵押、质押、留置、担保物权，以及项目建设、运营和维护所产生的、由项目主办人引起的任何性质的请求权，以保证项目于移交后能良好运行。
2、项目发起人的变更
2.1 律师应明确提示项目主办人，项目发起人机关在转让其在本协议项下的全部或任何部分权利或义务时，应经项目主办人的事先书面同意。
2.2 在一定情况下，如项目发起人机关发生调整时，律师应明确提示委托方（尤其是项目主办人），应对调整后的项目发起人机关或其他单位在财务能力、承担责任的能力等方面作资格要求，以更好地保护项目主办人利益。
3、项目主办人的转让
3.1 律师应明确提示委托人（尤其是项目发起人），项目主办人要转让其在本协议项下的权利或义务的，须经项目发起人机关的事先书面同意。
3.2 律师应提示委托人（尤其是项目发起人），未经项目发起人书面同意，项目主办人不得转让其用于项目的土地使用权、项目设施或任何其他重要财产。
3.3 出于项目建设融资的需要，律师应提示委托人，项目主办人在经项目发起人事先书面同意后，可以在土地使用权、项目设施上为贷款人的利益设定抵押。
为保证项目的顺利运营，律师应特别提示，抵押时不能分割抵押或部分抵押，并且抵押权人在行使抵押权时，不能移动、拆除、关闭项目设施或其任何部分，也不能影响项目的正常运营。
3.4 律师还应特别提示作为委托人的项目发起人，在项目公司偿还建设期贷款后，项目主办人不得将土地使用权、项目设施或其他重要资产用于抵押或担保，以保证项目的运营安全。
3.5 律师应明确提示委托人（尤其是项目发起人），在一定期限内，未经项目发起人的事先书面同意，项目主办人不能转让项目公司的股权，以保证项目的正常运营。
3.6 项目公司的股权发生转让时，为保护委托人（尤其是项目发起人）的利益，律师应提示委托人，受让股东财务状况应相当或优于项目公司股东在生效日期时的状况。律师应提示委托人，要求受让股东出具书面声明，表明其已完全理解特许经营协议全部条款规定的内容，并要求转让后的控股股东应当具备运营类似项目的经验。
第五章  特许经营投资建设与运营过程中的法律服务
第一节 项目公司的设立及项目发起人的监督
1、项目公司的设立
项目主办人在签署特许经营协议后，首先应成立项目公司，以作为特许经营协议的实际履行主体。项目公司一般为有限责任公司，其设立程序与普通有限责任公司设立程序相同。
2、项目发起人对项目公司的监督
项目发起人对项目公司可采取的监督措施有：
（1）    要求项目公司必须设立在特许经营项目所在地；
（2）    项目主办人应在项目公司占全部股份或至少处于控股地位；
（3）    未经项目发起人同意，项目公司不得进行股东变更；
（4）    未经项目发起人同意，项目公司不得擅自处分自身资产，包括但不限于抵押、质押、转让、出租、出借等；
（5）    未经项目发起人同意，项目公司不得提前终止经营期限等。
第二节 建设工程招标及项目发起人的监督
1、建设工程招标
此处的建设工程招标主要是指项目公司为完成特许经营项目土建、安装等建设工程而进行的招标投标活动。律师在承办该节业务时，可参考上海市律师协会发布的《律师办理建设工程法律业务操作指引（2004）》。
2、项目发起人的监督
项目发起人在建设期对特许经营项目的监督主要体现在以下几方面：
（1）    在特许经营协议内规定特许经营项目的施工进度计划和完工日期以及项目公司逾期完工的违约条款；
（2）    要求项目公司在建设期内向项目发起人提供一定金额的履约保函；
（3）    项目发起人及其代理人或代表有权在建设期内进入施工现场，监督检查建设情况；
（4）    项目发起人有权拒收不符合要求的工程、材料或设备，并要求项目公司修理或更换；
（5）    项目发起人及其代理人或代表有权参加特许经营项目竣工验收；
（6）    项目发起人及其代理人或代表有权参加特许经营项目初步性能测试；
（7）    项目发起人及其代理人或代表有权参加特许经营项目完工验收，并决定向项目公司颁发完工证书。
第三节 设备及服务采购招标及项目发起人的监督
1、   设备及服务采购招标
1.1             采购方式包括直接采购、询价采购和招标采购等。
1.2             直接采购、询价采购比较简单，一般适用于采购数量较少、采购金额较低以及比较次要的采购项目。
1.3             招标采购一般适用于采购量大、采购金额较高或法律、法规规定必须招标采购的采购项目。依据《招标投标法》的规定，以下项目必须采用招标采购：
（1）    大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公用安全的项目；
（2）    全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（3）    使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：
1.4             依据国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，以下项目必须招标：
（1）    施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；
（2）    重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；
（3）    勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；
（4）    单项合同估算价低于上述（1）-（3）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
1.5             市政公用设施项目中所需的重要设备、材料以及勘察、设计、监理等服务，均需通过公开的招标投标程序来采购获得。
1.6             如果在特许经营项目中通过世界银行贷款，项目公司在采购时还应遵循世界银行的采购规则。
2、   项目发起人的监督
项目发起人对设备及服务采购的监督主要表现在以下几方面：
（1）    在特许经营协议中规定项目所需的主要设备及材料清单，包括品牌以及质量等级等；
（2）    项目发起人及其代理人或代表有权进入施工现场，检查监督设备、材料使用情况；
（3）    项目发起人有权拒收不符合要求的设备、材料，并要求项目公司更换；
（4）    项目公司应将项目初步设计报项目发起人，经项目发起人同意后，按初步设计完成施工设计并进行施工，项目公司更改初步设计的，应经项目发起人同意；
（5）    在有的情况下，项目发起人还可能要求项目公司选择的监理单位应经项目发起人同意；等等。
第四节 工程竣工验收和完工验收
1、   工程竣工验收
2.1             建设单位（项目公司）在收到建设工程竣工报告后，应当组织施工单位、设计单位、工程监理单位、政府质量监督部门、项目发起人等进行竣工验收。
2.2             建设工程经验收合格后，方可交付使用。
2、   完工验收
2.1             完工验收是指项目发起人按照特许经营协议的要求，对已完成竣工验收的特许经营项目进行的验收。验收合格的，项目发起人向项目公司颁发完工证书。
2.2             完工证书的颁发，标志着项目建设期结束，项目正式进入商业运营期。
第五节 运营期间项目公司职责及项目发起人的监督
1、   运营期间项目公司职责
（1）    按照特许经营协议的约定提供相应服务；
（2）    对特许经营项目设施、设备负有维护、维修义务；
（3）    遵守行业法律、法规。
2、   项目发起人的监督
2.1          项目发起人的监督体现在两方面：一是项目发起人作为行业主管部门依据职权对项目公司的监督；二是项目发起人作为特许经营协议的一方依据协议对项目公司的监督。
2.2          作为特许经营协议的一方依据协议对项目公司的监督主要表现在以下几方面：
（1）    项目发起人对于计量的监督；
（2）    项目发起人对于维护、大修计划的监督，包括但不限于要求项目公司提供一定金额的维护保函；
（3）    项目发起人对于项目公司暂停、紧急停止提供服务的监督；
（4）    项目发起人对于项目公司提供服务质量的监督；
（5）    项目发起人对于项目公司违反运营职责行为的违约规定。
第六节 运营管理的方式及项目发起人的监督
1、运营管理的方式
（1）    项目公司自行负责运营管理；
（2）    项目公司的股东负责运营管理（参见本指引第四章）；
（3）    项目公司委托专业运营公司代为运营管理。如果运营公司没有履行运营义务，导致项目公司在特许经营协议项下违约的，由项目公司承担违约责任。运营公司仅依据委托运营合同向项目公司承担违约责任。
2、项目发起人的监督
2.1          运营管理方式应当在特许经营协议中明确约定；
2.2          如果项目公司委托专业运营公司运营管理，则应经项目发起人事先书面同意，并将委托运营管理合同报项目发起人批准或备案；同时，项目发起人应对专业运营公司的资质、规模、技术能力等各方面进行审查。
第六章 项目移交阶段法律服务
第一节            项目移交委员会
1.1  项目移交委员会的组建
1.1.1律师应当依照当事人之间的协议或者合同的约定，或者根据执业经验向委托人建议在项目移交开始前的适当时间，由当事人各方组建项目移交委员会或者类似联合工作机构。
1.1.2依照当事人之间约定的程序和方式，律师可以为当事人各方组建项目移交委员会的程序合法性和合约性提供律师见证，或者受托为委托人代理出席项目移交委员会组建会议。
1.1.3在当事人之间无约定或者约定不明的情况下，律师可以参照公司法有关董事会或者监事会的成立方式提出项目移交委员会组建的建议方案。
1.2 项目移交委员会的议事程序和规则
1.2.1依照当事人之间约定的程序和方式，律师可以为项目移交委员会的议事程序和规则的合法性和合约性提供律师见证，或者受托为委托人代理出席项目移交委员会会议。
1.2.2在当事人之间无约定或者约定不明的情况下，律师可以参照公司法有关董事会或者监事会的议事程序和规则提出项目移交委员会的议事程序和规则的建议方案。
1.3项目移交委员会的职责
1.3.1项目移交委员会的职责一般包括：
（1）    确定最后恢复性大修的程序、方法和具体要求；
（2）    确定性能测试的程序、方法和具体要求；
（3）    确定设施移交的程序、方法和具体要求；
（4）    确定设施、设备、物品、文件、技术、知识产权、人员移交的详细清单；
（5）    参加并监督项目移交的全部过程；
（6）    对项目移交过程中可能出现的争议事项作出初步裁决；
（7）    当事人约定的赋予项目移交委员会的其他职责。
1.3.2应委托人的要求，律师可以对项目移交委员会履行职责的程序、方法的合法性、合约性提供法律意见和建议。
第二节            项目移交条件审查
2.1项目移交的一般前提条件
应委托人的要求，律师应当对项目移交的前提条件是否满足进行法律审查。项目移交的前提条件一般包括：
（1）    项目设施的最后恢复性大修已经完成；
（2）    项目设施的性能测试已经完成并符合规定的测试标准；
（3）    项目主要设施的已使用年限不高于事先约定的年限；
（4）    备品备件和其他易损易耗物品的储备数量、质量满足届时的相关技术规范要求和事先约定；
（5）    所有建筑物、构筑物无结构损坏和可能影响项目后续正常运行的其他缺陷；
（6）    所有项目设施、设备满足安全生产要求，所有设备工况良好，满足性能和工艺要求；
（7）    项目运营商（移交人）已经向项目接收人提交了缺陷责任期维护保函；
（8）    项目接收人的相关人员经移交人培训合格，能够胜任项目移交后的项目设施运营和维护工作；
（9）    当事人各方约定的其他前置性条件已经满足。
2.2项目移交条件未全部满足时的变通方案审查
在项目移交条件不能全部满足的情形下，对于当事人提出的变通方案，律师应当至少从以下方面协助当事人审查其可行性：
（1）变通方案的实施应能确保项目设施在移交日后至保证期届满的期间内不间断地、安全地、满足性能和工艺要求的正常运营；
（2）在满足前述第（1）项的前提下，变通方案的实施是否将导致移交日后项目设施运营成本或者其他财务风险的增加；
（3）在满足前述第（1）项的前提下，变通方案的实施是否将导致移交日后项目设施运营技术风险的增加；
（4）在满足前述第（1）项的前提下，变通方案的实施是否将导致项目运营的民事法律风险（如对于某些合同的违约或者不能适当履行的风险、对他人可能的侵权风险、被他人侵权的风险、法律变更的风险）增大；
（5）在满足前述第（1）项的前提下，变通方案的实施是否将导致项目运营的行政法律责任风险（如对于某些行政法律规章的不能完全遵守的风险）增大；
（6）在满足前述第（1）项的前提下，变通方案的实施是否将导致项目运营的其他法律责任风险增大。
第三节              项目移交内容
3.1移交范围
3.1.1律师应当协助当事人审查下列项目移交范围的确定依据:
（1) 项目发起人与项目主办人或项目公司签订的项目特许经营协议；
（2) 项目发起人与项目主办人或项目公司签订的服务协议(如有)；
（3) 移交委员会确定的移交清单；
（4) 项目发起人与项目主办人或项目公司达成的涉及项目移交范围的其他协议。
3.1.2律师应当协助当事人审查上述项目移交范围的确定依据之间是否存在矛盾。如果存在矛盾，应当协助当事人判断合理合法的文件解释顺序。
3.1.3 律师如参与协助委托人确定移交清单或者具体移交内容，则至少应考虑如下方面:
（1) 拟确定的移交清单或者具体移交内容是否超出了既有的约定；
（2）拟确定的移交清单或者具体移交内容中超出既有约定的新增移交项目是否为移交后的项目正常运营所必须；
（3）拟确定的移交清单或者具体移交内容中超出既有约定的新增移交项目是否可能明显增加委托人的：
a)费用开支；
b)准备这些移交事项的时间；
c)技术责任；
d)法律责任；
e)其他风险。
3.2最后恢复性大修
3.2.1律师应当提醒委托人查验最后恢复性大修是否已经按照合同约定完成。
3.2.2在最后恢复性大修未能按照合同约定完成或在性能测试不能完全符合约定的情形下，律师应当提醒委托人在移交程序正式开始之前按照合同约定确定对于最后恢复性大修未完成的变通处理办法。在合同未约定或者约定不明的情况下，双方应当按照确保项目移交后能够在合理的项目设施的剩余工作寿命时间内正常运营的原则协商变通处理办法并达成一致，否则项目移交将无法顺利进行。对于最后恢复性大修未完成的变通处理办法通常有：
（1）    由于项目发起人原因导致大修未完成的，项目发起人豁免大修义务人的继续完成大修的义务；
（2）    由于项目发起人原因导致大修未完成的，项目发起人同意延长大修义务人的继续完成大修义务的时间；
（3）    由于大修义务人原因导致大修未完成的，项目发起人在同意大修义务人给予经济补偿的前提下减免大修义务人继续完成大修的义务；
（4）    由于大修义务人原因导致大修未完成的，项目发起人在同意大修义务人给予经济补偿的前提下同意延长大修义务人的继续完成大修义务的时间；
（5）    由于不可抗力或者不能归责于双方中的任一方的其他原因导致大修未完成的，项目发起人与大修义务人达成的其他变通处理办法。
3.3零配件
3.3.1律师应当提醒委托人查验项目主办人或项目公司是否已经按照合同约定备齐符合技术标准的数量充足的零配件。
3.3.2在零配件储备不能完全符合约定的情形下，律师应当提醒委托人按照合同约定消除不符合约定的情形。在合同未约定或者约定不明的情况下，双方应当按照确保项目移交后能够在约定的后续工作时间内正常运营的原则协商变通处理办法并达成一致。对于零配件储备不能完全符合约定的变通处理办法参照最后恢复性大修未完成的变通处理办法。
3.4保证期（质量缺陷责任期）
3.4.1项目主办人或项目公司移交项目时，应当根据合同约定向项目发起人提供一定期限的项目质量保证。项目质量保证内容除合同另有约定外，一般包括：
（1）项目建筑物、构筑物的质量保证；
（2）项目设施、设备的质量保证；
（3）合同约定的项目运营一定期限内所需备品备件的质量保证；
（4）因项目运营所提供的产品或者服务的质量保证；
（5）为了确保移交后在保证期内项目运营能够安全、连续、符合约定技术标准的其他质量保证内容。
3.4.2项目在移交后的保证期和保证范围内发生不属于项目发起人或其指定的后续运营商过错情形的、项目不能安全、连续或符合约定技术标准运营的情形的，移交前的项目主办人或项目公司应当在接到项目发起人相应通知后的规定时限内履行修复、更换等质量保证义务，并对造成的损失承担赔偿责任。
3.4.3项目主办人或项目公司未及时履行质量保证义务的，项目发起人有权依照合同约定或者为了尽可能减少项目运营损失，而另行委托他人完成质量保修工作，相关费用从项目主办人或项目公司提供的维护保函中扣除，或者向项目主办人或项目公司另行追索。
3.4.4律师可建议当事人就项目质量保证事项投保责任险，责任保险合同中应当明确投保人为项目主办人或项目公司，项目发起人为第一被保险人，项目主办人或项目公司为第二被保险人；保险责任应当包括合同约定的全部保证内容。
3.5技术许可、转让、移交及培训
3.5.1律师应当提醒当事人注意，项目主办人或项目公司移交项目时，应当根据合同约定或者根据合同目的向项目发起人转让或者许可那些为确保移交后项目能够安全、连续、符合约定技术标准运营所必须的运营使用技术。
3.5.2如果项目主办人或项目公司对其中的某些技术没有所有权而只有被合法许可的使用权，则项目主办人或项目公司有义务确保项目发起人能够从该等技术的合法许可人处获得同样的许可，以确保在移交后的项目运营中能够合法使用该等技术，并且这样的许可应当不需要项目发起人另行支付许可费，除非在本章第3.1.1款项目移交范围的确定依据中项目发起人已经同意另行支付许可费。
3.5.3如果项目主办人或项目公司对其中的某些技术具有合法所有权，则项目主办人或项目公司应当将该等技术转让给项目发起人，或者至少有义务确保项目发起人能够免费获得对该等技术在本项目运营中的合法使用权。
3.5.4除合同另有约定外，律师应当提醒和协助当事人核查技术移交的内容一般包括：
（1）    所有有关该技术的说明文件、操作文件、技术原理参数资料、计算机程序（源程序或者至少是执行程序）；
（2）    所有有效实现该技术所必须的辅助材料、工具、指令、密码；
（3）    所有保持该技术持续有效所必须的调试、检测、修复、替换方法及其辅助材料、工具、指令、密码；
（4）    载明所有被移交资料知识产权归属的权利证明文件、技术许可合同、技术转让合同；
（5）    确保项目发起人或者其指定的项目接收方的足够数量的技术操作人员能够熟练使用该技术的培训资料；
（6）    对项目发起人或其指定的项目接收方有足够数量的技术操作人员的技术培训已经完成，并经项目主办人或项目公司确认已经培训合格。本项培训可以结合移交日前一定期限内项目发起人指派人员与项目主办人或项目公司人员共同参加项目运营工作一并完成。
3.6合同转让
3.6.1根据本章第3.1.1款“项目移交范围的确定依据”中的合同约定，或者如果项目发起人提出要求，项目主办人或项目公司可将其与承包商、制造商、供应商等签订的、尚未期满的、与项目及其设施运营、维护、管理有关的合同，在可转让的范围内转让给项目发起人或其指定的项目接收方。
3.6.2在进行上述合同转让时，律师应当提醒和协助当事人审查合同转让各方主体的适格性、合同的可转让范围、合同价款的支付主体是否变化、合同转让是否增加一方或者多方的费用支出、合同风险等，并根据具体情况，提出法律建议。
3.7合同取消
律师应提醒和协助当事人审查在移交日前取消可能在移交日后影响项目后续正常运营、维护、管理的，由项目主办人或项目公司签订的，且在移交日前仍有效的有关项目或其设备设施权利限制的合同，或者有关项目运营的采购供货合同和其他合同。
某些合同因故不能取消时，律师应提醒和协助当事人采取适当的保障措施，避免因此类合同的有效而导致的对项目后续正常运营、维护、管理的不利影响。上述保障措施一般包括：
（1）如果此类合同涉及到对项目土地、房屋、设备设施、收费权的权利限制，则项目发起人应当督促项目主办人或项目公司与合同相对方达成协议通过另行向合同相对方提供不妨碍项目后续正常运营、维护、管理的其他保障措施（如另行提供担保）的方式履行合同；或者
（2）项目发起人应当取得项目主办人或项目公司对项目发起人另行提供不妨碍项目后续正常运营、维护、管理的其他保障措施（如另行提供担保），以便在合同相对方行使权利时，项目发起人可以采取代为清偿债务的措施确保项目正常运营，并可对项目主办人或项目公司行使追索权。
3.8风险责任转移
律师应提醒和协助当事人审查在移交日移交的任何财产（包括动产、不动产及其他权利）的权利是否完整。除非此前的有关合同或协议另有约定，律师应提醒和协助当事人在移交文件上说明，被移交财产的权利完整的，自移交之日起，被移交财产损毁灭失的风险责任由项目主办人或项目公司转移至项目发起人；被移交财产的权利不完整的，自移交之日起，被移交财产损毁灭失的风险责任归于对该等财产的物质载体具有实际控制力的一方（可能是项目主办人或项目公司或者项目发起人）。在本章第3.9条“人员岗位移交”中，岗位交接完成前（包括接岗人与交岗人在共同工作班次的岗位上）产生的岗位工作风险责任应由项目主办人或项目公司承担。
3.9人员岗位移交
除非此前的有关合同或协议另有约定，律师应提醒和协助当事人在人员岗位移交时应具备下列条件或者完成下列事项：
（1）    接岗人已经具备了项目主办人或项目公司确认的上岗人员所应具备的全部适岗工作技能；
（2）    交岗人已将该岗位上一个合理的时段内已经完成的岗位工作及其工作记录向接岗人全面、完整、无误地交接完毕；
（3）    交岗人已将该岗位下一个合理的时段内将要完成的岗位工作向接岗人全面、完整、无误地交接完毕；
（4）    依据合同约定，或者在尽可能的情况下，接岗人与交岗人应当共同工作至少一个岗位班次，由交岗人指引接岗人完成全部岗位工作；
（5）    在接岗人不能顺利完成岗位工作的情况下，应视为岗位交接未完成，交岗人不应离开岗位。
3.10不动产移交
3.10.1不动产移交的一般内容
（1）    土地使用权的移交（包括移交占有权、办理土地使用权变更登记）；
（2）    房屋、建筑物、构筑物和地上地下其他定着物的移交（包括移交占有权、办理所有权变更登记）；
（3）    不动产权利登记簿上其他权利限制的解除；
（4）    基于对房屋、建筑物、构筑物和地上地下其他定着物工程施工、修缮、添附或其他加工承揽活动而可能存在的加工承揽人工程款优先受偿权的解除或消灭；
（5）    对不动产移交前有关不动产的占有、使用、收益和处分的税费的结清，并移交相关缴纳凭证；
（6）    已设立所有权、使用权的不动产的质量、保修和其他保障服务权利的保证凭证（如合同、保修单）的移交。
3.10.2不动产移交阶段的律师工作通常包括：
（1）    为委托人做好不动产权属状况调查；
（2）    协助委托人办理不动产权属变更登记；
（3）    协助委托人办理不动产移交手续，签署移交文件；
（4）    就不动产权利登记簿上其他权利限制的解除为委托人提供法律方案；
（5）    就可能存在的加工承揽人工程款优先受偿权状况进行调查，并提出法律解决方案；
（6）    对不动产移交前有关不动产的占有、使用、收益和处分的税费缴纳情况和缴纳凭证进行审查，并提出法律解决方案；
（7）    对已设立所有权、使用权的不动产的质量、保修和其他保障服务权利的保证凭证（如合同、保修单）的审查。
3.11动产移交
3.11.1动产移交的一般内容
（1）    依法应登记的特殊动产的移交（包括移交占有权、办理动产权属变更登记）；
（2）    动产权利限制（如设定抵押、质押、留置）的解除；
（3）    已取得动产的对价的结清，并移交相关支付凭证；
（4）    对特殊动产移交前有关动产的占有、使用、收益和处分的税费的结清，并移交相关缴纳凭证；
（5）    已取得动产的质量、保修和其他售后服务权利的保证凭证（如合同、保修单）的移交。
3.11.2动产移交阶段的律师工作通常包括：
（1）    为委托人做好依法应登记的特殊动产权属状况调查；
（2）    协助委托人办理特殊动产权属变更登记；
（3）    协助委托人办理动产移交手续，签署移交文件；
（4）    就动产权利限制的解除为委托人提供法律方案；
（5）    对特殊动产移交前有关动产的占有、使用、收益和处分的税费缴纳情况和缴纳凭证进行审查，并提出法律解决方案；
（6）    对已取得动产的对价是否结清以及相关支付凭证的审查；
（7）    对已取得动产的质量、保修和其他售后服务权利的保证凭证（如合同、保修单）的审查。
3.12维护保函处理
律师为项目发起人提供服务的，应当提醒并协助当事人最迟在移交日获得项目主办人或项目公司在本章第3.4条“保证期”项下和保证期内履行全部保证义务的可靠的足额保险、保函或者其他担保。只有在获得上述保险、保函或者其他担保后，项目发起人方可将项目主办人或项目公司在项目运营过程中提交项目发起人的维护保函在扣除项目主办人或项目公司按约应付而未付的款项后予以退还。
第七章              TOT模式下的特殊问题
第一节    概述
1.1      TOT模式
即移交－经营－反向移交（为了与第一个“T（移交）”相区别，本指引对第二个“T”称为“反向移交”），是指项目主办人以支付价款或者约定的其他对价的方式获得项目发起人授予一定期限的项目经营管理权和相应的特许经营权（移交）；在约定期限内通过经营该项目收回投资成本及取回相应收益（经营）；约定期限届满后，项目主办人将项目管理经营权和相应的特许经营权无偿归还给项目发起人（反向移交）的融资方式。该融资方式分移交、经营、反向移交三个阶段。
1.2      TOT模式与BOT模式的主要区别
（1）    TOT模式下，第一阶段的主要工作是项目发起人将现有项目移交给项目主办人；BOT模式下，第一阶段则是项目主办人负责投资、设计、建造项目至完工。
（2）    TOT模式下，第二阶段项目主办人经营的是发起人移交过来的现有项目，可能会因项目设备、设施在移交前存在移交后暴露的缺陷对主办人的经营造成不利影响而导致项目主办人向项目发起人要求补偿或赔偿；而BOT项目模式下，项目主办人经营的项目系其自建的全新项目，因项目设备、设施可能存在的缺陷只能由项目主办人自己承担。
1.3      TOT协议中的两个价格
（1）    项目价格：项目移交时项目主办人应当向项目发起人支付的购买项目经营管理权和相应的特许经营权的现状价格。该价格与BOT中的项目的建造总价不完全一致。BOT中项目的建造总价一般是新建项目的固定资产总造价；TOT中的项目价格除了包含所移交项目在移交时的固定资产总价，还可能包括项目特许经营权的部分价值。
（2）    产品或服务价格：项目未来提供的产品或服务价格。TOT模式下，该价格因项目价格的内涵不同而出现不同。
1.4      项目发起人在招标文件中应对项目投资申请人投标报价的内容和方式作出明确规定。投标报价的内容和方式可以采用以下形式：
（1）    确定固定项目价格的条件下，要求项目投资申请人对产品和服务价格进行报价；
（2）    确定产品和服务价格的条件下，要求项目投资申请人对项目价格进行投标报价。
第二节   项目移交阶段
2.1      移交委员会和移交争议解决机制
在项目移交阶段，律师应当提示项目发起人与项目主办人共同组建项目移交委员会或者类似联合工作机构和制定在项目移交过程中出现争议的解决规则和解决程序。移交委员会的组建和议事规则及争议解决规则和解决程序可以参照本指引第六章第一节的相关规定。
2.2      项目转让的条件
律师应当提醒委托人（特别是项目主办人）在TOT协议中明确项目移交的条件；通常情况下，项目发起人在TOT协议应约定项目在现状条件下移交，并约定移交前后的项目缺陷风险分担的具体办法。
2.3      项目发起人在项目移交前的项目清查核实
律师应当提醒项目发起人在项目移交前对项目及经营该项目的原经营组织与经营该项目有关的经营活动进行全面清查核实，清查核实的工作主要包括以下方面：
（1）    以主要设备、设施为主的实物资产的清查，主要包括该类资产的取得或建造时间、构成状况、运行条件、运行状况、大修记录、权属状况、权利限制状况（如被抵押）、投保状况等；
（2）    非实物资产的清查核实，主要包括货币资金及有价证券的使用状况及使用限制、应收款项的收回期限及可收回状况（是否存在坏账）、知识产权的权利状况及使用条件等；
（3）    土地使用权及相关房地产状况的清查核实，主要包括取得或建造时间、使用期限、使用状况、大修状况、使用限制条件、相关规划条件、抵押担保状况、投保状况等
（4）    相关负债（含未履行完毕的合同）的清查核实，主要包括各种负债的性质、构成、支付期限、担保状况等；
（5）    资产负债表外项目的清查核实，主要包括大型设备、设施的租赁状况（是否存在融资租赁）、对外担保状况、未决诉讼状况、商业承兑汇票贴现状况等；
（6）    职工劳动关系的清查核实。
2.4      项目发起人清查核实后的处理
律师应当提醒项目发起人在对项目及经营该项目的项目公司进行全面清查核实后宜对清查后的状况进行适当处理：
（1）    对所移交项目下的资产、知识产权和/或负债等进行界定，对不属于项目移交范围内的资产、知识产权和/或负债等进行适当剥离；如果涉及到职工劳动关系变更的，应做好相应变更方案；
（2）    对可能影响项目转让的权利限制，宜尽量解除，如暂时不能解除的，应制定相应对策；
（3）    对为项目主要设备、设施正常运行而从第三方获得许可使用的知识产权、未履行完毕的合同等、对可能影响项目转让价格的资产负债表外项目，宜作出适当处理。处理的方式可以参照本指引第六章第二节的相关内容。
2.5      项目投资申请人在项目移交前的尽职调查
律师应当提醒项目投资申请人在项目移交前对项目及原经营组织进行尽职调查，调查的主要内容包括：
（1）    项目或项目公司本身的运营或经营状况，这部分内容可以参考本节第2.3条项目发起人在项目移交前的项目清查核实的内容进行；
（2）    项目提供产品或服务的市场状况、成本构成状况及项目各种风险状况（含为项目产品或服务提供原料或服务的供应商状况），该部分内容可参照BOT方式下需调查的相关内容。
2.6      项目移交范围
律师应当提醒当事人，项目移交的范围包括：主要设备、设施及相应零配件和保修合同，房屋、土地等不动产，尚未履行完毕的合同协议，与项目经营相关的知识产权，岗位上的员工等。该部分内容可参照第六章第二节的相关内容。
2.7      项目现场踏勘及主要设备、设施缺陷的约定
2.7.1          律师应提示项目发起人：
（1）    在项目投资申请人在递交投标文件之前，应向项目投资申请人提供进入项目现场的许可和便利，可组织所有项目投资申请人或由项目投资申请人自行对项目现状进行实地踏勘，并就投资申请人的相关疑问作出适当回答；
（2）    应当向项目投资申请人说明，在其投标文件中应已充分考虑作为有经验的项目投资人在现场踏勘能够发现的主要设备、设施缺陷的影响，项目移交后，该缺陷风险由项目主办人承担，项目发起人对该缺陷不承担任何责任；
（3）    对在现场踏勘期间不能发现的主要设备设施的缺陷，可以给予项目主办人在项目移交后的一定期限内向项目发起人提出补偿或赔偿的权利，但超过该期限后，项目主办人无权要求项目发起人赔偿，或者约定移交前后项目缺陷风险分担的具体办法。
2.7.2          律师应当提示项目投资申请人：
（1）              对在现场踏勘中发现的主要设备、设施缺陷，应当在投标文件中充分考虑；
（2）              对在现场踏勘中不可能发现的主要设备、设施缺陷，在投标文件中因为无法考虑，应当要求这类缺陷由项目发起人承担，或者合理约定移交前后项目缺陷风险分担的具体办法；
（3）              应当与项目发起人协商确定，对在现场踏勘中不可能发现的属于项目移交前的主要设备、设施缺陷，在项目移交后提出的补偿或赔偿、认定和处理期限及其相应程序和判定标准。                       
第三节  项目经营阶段
3.1          主要设备、设施缺陷
律师应当提醒项目主办人，当发现项目主要设备、设施缺陷可能是项目移交前的缺陷，项目主办人应当按照约定的期限和程序向项目发起人提出赔偿，并保留好相关证据。
3.2          主要设备、设施的大修及更新
（1）                  律师应当提醒当事人应对特许经营期间内针对项目移交后的设备、设施的大修或更新程序、相关的债权债务、大修后或更新后设备、设施的质量要求以及其他技术标准等做出约定。
（2）                  律师应提醒当事人，项目主办人对设备、设施的大修及更新时，应该在大修、更新前约定期限将大修、更新方案提交给项目发起人；项目发起人对该方案有权提出合理化建议；项目主办人也可以在上述方案中提出合理化建议；如果上述合理化建议实施后设备、设施的性能效果提高了合同约定的质量要求和/或其他技术、性能标准的，项目主办人因接受合理化建议并就上述性能效果的提高而发生的额外费用，可以向项目发起人要求补偿。