试论保证方式

所谓保证方式，是指保证人依法律规定或当事人约定承担责任的方式。根据《担保法》第十六条之规定，保证方式分为一般保证和连带责任保证。保证方式是保证人承担保证责任的根据，本不复杂，但由于在现实生活中，人们约定保证人承担责任的方法不规范，使其复杂起来。笔者通过几年来的实践总结，在此仅对担保法中的保证方式的相关内容及实践应用予以论述。
一、保证方式概说

在世界大多数国家中，尤其是大陆法系国家中均将保证方式分为一般保证和连带责任保证，世界各国中对保证方式立法中存在两种情况：一种是以一般保证为原则，以连带责任保证为例外；另一种是以连带责任保证为原则，以一般保证为例外。我国《担保法》所规定的保证方式即是以连带责任保证为原则，以一般保证为例外。而最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称《保证规定》)中对保证方式的确认是以一般保证为原则，以连带责任为例外。如《保证规定》第七条规定：“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。”该条即为一般保证的推定。而《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”该条即为连带责任保证的推定。由此可见，两者是大相径庭。在保证方式上采用不同的原则，实际上是反映了侧重债权人利益，还是侧重保护保证人利益的立法价值取向。那么，从《担保法》对保证方式的立法规定来看，是侧重保护债权人利益的。

二、一般保证的有关问题

所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的一种保证方式。

一般保证是保证责任较轻的一种，具有如下法律特征：一是一般保证是基于当事人的约定而产生的。二是一般保证的保证人承担保证责任的前提是债务人不能履行债务。所谓“不能履行债务”是指债务人在客观上无法履行债务也没有履行债务的能力，而不是指债务人主观上不愿履行或拒绝履行债务。三是一般保证的保证人仅承担补充性的保证责任。

司法实践中，判定一份保证合同是否系明确约定为一般保证的保证合同，应判断其是否具有一般保证性质的约定内容。明确约定为一般保证的保证合同，应当有以下表述：一、采用“一般保证”字眼的；2、采用“补充赔偿责任”字眼的；3、约定保证人为“第二顺序债务人”或“承担第二顺序清偿责任”的；4、约定保证人享有《担保法》第十七条第二款规定的权利。除具有以上约定内容外的保证合同以及明确约定承担连带保证责任的保证合同均按连带责任保证承担保证责任。

在司法实践中还应当注意的两个问题：一、在主债务的履行期间届满后，当保证人向债权人提供了可供执行财产的真实情况，而债权人放弃或怠于行使权利致使债务人的财产不能被执行，必然损害了保证人的利益。此时，保证人可根据《担保法解释》第24条之规定，请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。2、一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，自判决或仲裁裁判生效之日起的保证合同诉讼时效内，债权人仍有权要求保证人承担保证责任，但债权人已经放弃要求保证人承担保证责任的除外。

三、连带责任保证的有关问题

所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人以债务承担连带责任的一种保证方式。

连带责任保证具有如下法律特征：一是连带责任保证可由当事人在合同中明确约定，若未约定或约定不明白，可视为保证人承担连带责任保证。二是保证人承担保证责任的前提是债务人到期没有履行债务。

司法实践中应注意的问题：应当纠正在审判实践中，债权人仅起诉负连带责任保证的保证人，而人民法院运用司法干涉权，告知债权人应将主债务人、保证人一并起诉的不当作法，因为债权人起诉主债务人或保证人，或者一并起诉，完全是债权人的权利，且法律规定允许债权人可以仅起诉负连带责任保证的保证人。

四、一般保证与连带责任保证的异同

一般保证与连带责任保证的共同点：一是一般保证与连带责任保证均属于人的担保，二者都具有保证的一般特征。如二者都具有从属性，保证债务随着主债务的产生而产生，随着主债务的消灭而消灭。在保证效力上，二者都是附期限的法律行为，只有当主债务履行期满后债权人才得以行使，主债权转让及经保证人认可的主合同变更、债务转移都对保证人有效。保证人承担保证责任后，都有权向债务人行使追偿权。二是一般保证和连带责任保证的保证人均享有债务人的抗辩权，当债务人放弃债务的抗辩权时，保证人仍然有权抗辩。所谓的保证人的抗辩权，是指债权人行使债权时，保证人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。抗辩权制度是保证人保护其合法权益的重要保证，我国《担保法》第20条对此作了明确的规定。

一般保证与连带责任保证的不同点是：⑴两者承担责任的具体做法不同。一般保证的保证人只是在主债务人不能履行时，有代为履行的义务，即有补充性；而连带责任保证中的保证人与主债务人为连带债务人，债权人无论选择谁承担履行债务的责任，债务人和保证人都无权拒绝。⑵连带责任保证中保证人与主债务人的权利义务及责任承担问题适用于连带责任保证的法律规定。如《日本民法典》第四百五十八条规定：“主债务人与保证人连带负担债务时，适用于连带债务之规定。”作为一般保证中的保证人与主债务人之间不存在连带债务问题，只是在保证人向债权人履行债务后，保证人对主债务人享有求偿权。⑶连带责任保证中的保证人无先诉抗辩权，即不能以债权人是否催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由；而作为一般保证的保证人则享有先诉抗辩权。⑷连带责任保证是由法律规定或当事人约定，无规定或约定的，亦按连带责任保证承担；一般保证则由当事人明确约定。⑸连带责任保证的担保力度较强，对债权人颇为有利，保证人的负担较重，而一般保证的力度相对较弱，保证的负担相对较轻。⑹保证期间时效中断的条件不同。《担保法》虽然规定了两种保证方式，在保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间均为主债务履行期届满之日起6个月，但对一般保证提出了在此期间债权人提出诉讼的，保证期间适用时效中断的规定。而连带责任保证期间，只要主债权人在此保证期间内向保证人要求承担保证责任，保证期间的时效就可中断。

五、司法实践

在我国目前的经济生活和司法实践中，由于当事人不熟悉法律规定或疏忽大意等情况，没有在保证合同中约定保证方式，或者保证不明确的现象相当普遍。这些对保证方式约定不明或未作约定的情况出现，引起了大量纠纷的发生，有的保证人认为自己不应承担连带责任保证，有的保证人借口没有对保证方式作约定，不具备保证合同的主要内容，保证应当认定为无效，企图逃避保证责任，有些审判人员业务素质不高，也未能正确认定保证人的保证方式。因此，当事人在订立保证合同时，应当加强自己的责任意识，对保证方式作出明确约定。

下面通过一个案例简要分析一下约定保证人承担责任的方法不规范，法院如何确定保证方式的问题。恭城法院受理原告贝建国与被告韦海峰、钟桂合伙纠纷一案，三人由于经营失败全部亏损，三人随即签订一份合伙清算协议书，该清算协议里写明由钟桂承担39000元亏损50%的责任，由于此前钟桂没有出资，因此钟桂实际欠贝建国19500元，此外，协议还约定“韦海峰负责向钟桂收回欠款交给贝建国”。在对该案保证人的保证方式的认定上，产生了以下三种意见：第一种意见认为被告韦海峰不应该承担连带责任，理由是该协议只是约定由被告韦海峰帮收钱而已，单就保证合同应当具备的形式要件来看，不能推出被告韦海峰要承担连带责任，只承担一般责任。第二种意见认为三人既然共同在协议上签了字，协议所约定的“韦海峰负责向钟桂收回欠款交给贝建国”就是以负责收回欠款作为连带责任的要素，根据条款广义可以推定应为连带责任保证。第三种意见，该条款文义不属于保证内容条款，韦海峰的意思表示只是一种帮助行为，不具备保证合同的主要内容，按照承担责任的方式类推为担保不合适，因此，不承担保证责任，最多也只是受道德的谴责。

就以上保证方式的确定问题，《担保法》第十七条至十八条作了规定。依照该法第十七条至十八条之规定，当事人在保证合同中明确约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，是一般保证；明确约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。也就是说，认定某种保证方式为一般或连带责任保证，应当根据当事人约定的内容来确定。如约定内容不明确，则可以按照第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因此，如果当事人在担保合同或担保条款中使用了“一般保证”、“连带责任保证”的法律术语，并且约定明确的，应当按照当事人的约定来确定保证的方式。如果当事人没有使用“一般保证”或者“连带责任保证”的法律术语，但是，担保条款的广义对一般保证或连带责任保证的内容表述明确的，也应当推定是连带责任保证。该案中三人在协议里约定“由韦海峰负责向钟桂收回欠款交给贝建国”，虽然主合同没有写明如果钟桂不给付该欠款，韦海峰应履行给付欠款的义务或者承担责任的表示，但当事人韦海峰却在主合同上签了字，试推想，如果该合同只涉及钟桂欠贝建国的投资款19500元，那为何在协议上还多出韦海峰的签字由其收回欠款，因此可以推定韦海峰是在主合同上以保证人的身份签字的。因此，可以依据《担保法》第十九条之规定，来确定韦海峰的保证方式。

当前，由于大量保证合同条款、内容笼统，保证承诺书过于简单，加之出具保证的当事人法制观念不强，难以做到文字严谨，所以出现保证责任约定不明确的相当多，比如有的仅在担保单位栏内加盖公章、只写保证偿还或写承担保证责任等，有的法院将其推断为一般保证，有的法院则将其视为连带责任保证，审判实践中的掌握很不一致。笔者认为，根据担保法规定和当前审判实践中掌握的基本原则，对保证出现理解不一致时，应当作对债权人有利的解释，也就是说，当保证责任约定不明时，应当将这种模糊的保证认定为连带责任保证，以更加有利于保障债权人合法权益的实现。

作者：聂华宇 蒙勇