法律确定性与不确定性的争论

长久以来，西方法学界有关法律的确定性和不确定性理论始终相伴相随。古希腊时代的柏拉图在其《政治家篇》谈到，“法律在任何时候都不可能完全地给社会的每个成员作出何谓善、何谓正当的规定人之个性的差异、认知活动的多样性、人类事物无休止的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则。”然而，亚里士多德认为，“法律恰正是完全没有感情的；人类的本性（灵魂）使谁都难免有感情”。他极力主张法治，反对人治，并提出了法律的确定性，这对古罗马的立法产生了深远的影响。
17、18世纪的资产阶级启蒙学者孟德斯鸠崇尚法律理性主义，把法官描绘成“自动售货机”，表达了人们对法律的高度确定性的希冀和追求。19世纪理性主义法律思潮继续高歌猛进，占据主流地位，并对西方法治进程产生了强大的推动作用。1804年的《法国民法典》禁止法官的自由裁量，法官成为了法律的“奴隶”。

然而，20世纪以来，随着资本主义世界经济社会领域发生重大改变，西方法学界对这一问题的立场发生了重大改变，天平似乎正在向着不确定性的一方转移。“法律的生命不在于逻辑而是经验。”美国法学家霍姆斯提出了一个著名的命题。他认为，逻辑不是在法律发展的唯一力量，它之所以被夸大，是因为它满足了人们思想中对确定性和安静的渴望，但是确定性一般只是幻想。奥地利著名法学家认为，最初最基本的法律形式是社会秩序本身，即“活法”，它比由国家制定由法院执行的“国家法”作用更加大，更能有效的防止和解决争端。以此理论表达了对成文法律规则作用和法律确定性的怀疑。美国社会法学家庞德极力反对概念主义法学，认为法律有“书本之中的法”和“行动之中的法”之分，主张法官应该抛弃原先从既定概念中推导出具体判决的司法理论，不能为了追求法律的确定性而牺牲法律的公正性和合理性。到上世纪20-30年代，这场反对法律确定性理论的运动如火如荼，其中代表人物是美国法学家卢埃林和弗兰克。卢埃林提出了“规则怀疑论”，他强调，在法律领域，重要的是法官的行为，而不是法律规则。在解决纠纷的过程中，法官不确定性的个性发挥了重要的作用，要受到伦理价值、思维方式和政治背景的影响。现实主义的代表人物弗兰克认为，法律处理的是人类关系中最复杂的方面，它面临的是整个令人迷惑、变化不定的社会生活，更是如此即使在一个相对静的社会里，人们也从来没有创造出能预料到一切可能的纠纷并预先加以解决的、包罗万象的、永恒不变的规则。

二战以后，由于法西斯对法制的破坏，西方重新关注法律的理性成分，声讨对法律不确定性问题上过于极端的现实主义法学。新分析法学派代表人物哈特将“规则的内在方面”、“次要规则”、“规则的确定中心”作为法律存在方式，试图建立起明确规则内容的法律，这在一定程度上构建了法律的确定性，然而他仍然坚持法律与道德的分野。同时，哈特依据英国传统语义分析理论，提出法律存在相对的、有限的不确定性。法律运用语言对人的行为进行指导，一般能够指明那些明显适用的事例，但在边界问题上总是存在一定的不确定性，由于这种被称之为语言上的“空缺结构”难以消除，法律上的“空缺结构”也随之存在。

本世纪60年代，西方社会发生大规模的社会动荡和经济危机，从而导致人民对西方社会的政治和法律制度发生“信任危机”。作为当代自由主义法律秩序的维护者，当今自由主义法学主要代表德沃金提出了一种理论，力图缓和这种“合法性危机”。“正确答案论”是这一理论的组成部分。德沃金认为法律是一个开放的规范体系，反对法律实证主义者的封闭的法学思想，另一方面批判法律虚无主义对法律不确定性的论断，把运用整体性法律思想，指出“批驳实证主义者的主张，即对有争论的法律问题不可能有‘正确’的答案而只有‘不同’的答案，笔者一直坚持认为，在大多数案件中可以通过推理和想象的方法去求得正确答案，”该理论维护了法的自主性和确定性，并在此基础上建立起自由主义法治理想。

作者：黄建忠 冯明杰