虚假广告治理的法律路径

对于什么是虚假广告，我国目前尚无法定概念。一般认为，虚假广告就是商品或服务经营者及广告商在广告中对商品的质量、性能、用途等作夸大或不实的宣传，使消费者误解的违法广告。
随着市场经济的进一步发展和媒体宣传的进一步推广,各种各样的虚假广告层出不穷。据中国消费者协会统计，从2003年至2007年,全国各地消费者协会受理投诉的虚假广告平均每年有13490件。虚假广告已经与假新闻、低俗新闻、有偿新闻一起成为新闻四大公害，它们不仅给社会、给消费者带来巨大危害，而且也影响了广告的公信力。中国青年报社会调查中心联合题客调查网于2009年3月也进行了一项26439网民参加的调查。调查显示，80.8%的人选择“虚假广告”应列入315打假范围内。

一、虚假广告在我国屡禁不止的原因

虚假广告之所以在我国屡禁不止，并呈继续泛滥的趋势，主要有以下五个原因：

（一）相关的广告法律法规不够完善

我国目前对广告的规制已经形成了以《广告法》为主体，《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等法律和相关的行政法规，如《广告管理条例》、《化妆品广告管理办法》、《广播电视管理条例》、《医疗广告管理办法》、《印刷品广告管理暂行办法》、《食品广告发布暂行规定》、《房地产广告发布暂行规定》等为辅的法律体系。综上所述，这些法律、法规虽然从多方面对广告的发布进行了规范，但由于规定的不完善，使得它们发挥作用的功效微乎其微。如《广告法》仅调整商业广告。《广告管理条例》没有明确广告的含义。虚假广告的主体界定太窄。法律条款用语模糊、笼统。如《广告法》第3条、第4条分别规定：“广告应当真实、合法、符合社会主义精神文明建设的要求”、“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”，但“真实”的具体标准是什么，什么样的广告是欺骗、误导消费者的，在法律条文中都没有明确的规定。这些规定的不明确就为广告主、广告经营者、广告发布者规避法律提供了方便。

（二）广告管理者多头，权责不清

《广告法》第六条规定“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关”，而广告行政审查批准机关包括卫生行政部门、食品药品监督部门、农业行政部门、畜牧业行政部门和教育行政部门等。审批和监管职能的分离导致了管理权限的分散，审批的没有处罚权，处罚的没有审批权，出现管理的真空，造成都管又都不管，这种管理格局的割裂所造成的信息沟通、衔接方面的障碍，很容易被不法分子以可乘之机。如《保健食品广告审查暂行规定》对保健食品广告监管的职能分工以及协调合作出了明确规定，食品药品监督管理部门一旦发现违法广告即移送工商行政管理部门。但是工商行政管理部门是否及时查处，查处结果怎样，不得而知。如此一来，食品药品监督管理部门对保健食品违法广告的监测就达不到预期效果。甚至一旦出现问题，各个部门相互推诿，致使许多的虚假广告无法得到及时有效的处理。

（三）监督虚假广告的监督机制不健全

长期以来，我国对虚假广告的治理绝大多数是工商行政部门的单一处罚制度。对已产生社会危害性的虚假广告的处理，一般只限于行政处罚和民事赔偿责任范围，虽然《广告法》第37条规定了“构成犯罪的，将依法追究刑事责任”，但是在现实生活中，却鲜见追究刑事责任的，更多的是违法者权衡得失后的铤而走险。因此，这些法律规定未能从根本上起到惩治和遏制虚假广告的作用。

（四）经济利益的驱动

经济利益的驱动是虚假广告屡禁不止的根本原因。利益的驱使导致经营者大量刊播虚假广告。而作为发布方的广告媒体也为了实现自己的利益，缺乏行业自律，没有认真审查广告的真实性，使得一些虚假广告大量走向市场。我国广告法第37、39、40条虽然都规定了“对于违反广告法的规定的，处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。”但是在现实生活中，为了减少罚款数额，一些广告主和媒体在签订合同时标明的广告费用远远低于实际的广告费用或者采取多开几张发票的形式降低广告费用。由于罚款数额与赚得的巨额利润相比少之又少，所以很多虚假广告虽然被多次处罚，但仍在铺天盖地的继续着其广告宣传。

二、预防和减少虚假广告的法律治理路径

对虚假广告的治理关键在于治本，而法律治理路径则是治本的唯一手段。

（一）完善相关的法律规定

一是在《广告法》中明确虚假广告的概念；二是扩大虚假广告的主体，既应将广告代言人包括在内。明星代言的问题在三鹿奶粉事件发生后，上升成为大家都关注的话题。今年的两会，代表们议得最多的就是新的《食品安全法》出台后明星代言虚假食品广告将要承担连带责任并且有可能倾家荡产。由此看来，将广告代言人包括在虚假广告的主体里是众望所归。

(二)加大对发布虚假广告者的惩罚力度

《广告法》规定，违法广告行为的法律责任包括停止发布、没收非法所得、以等额广告费用在相应范围内公开更正以消除影响，处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款。而在实践中，广告主跨行政区域发布广告，违法受处罚的可能性较小，违法获利的机会很大。正是因为违法成本远远小于违法收益，虚假广告才难以治理。因此，如果惩罚的力度大到违法广告者的违法收益为零或负数，违法广告者考虑后果就会望而却步。在虚假广告泛滥的目前，建议加大对虚假广告的惩罚力度，震慑违法者。如引入惩罚性赔偿损害赔偿机制。

(三)禁止以罚代刑

执法不严与违法不纠的现象的存在是虚假广告屡禁不止的重要原因。有些行政执法部门从狭隘的部门利益出发，对情节严重应追究刑事责任的虚假广告行为一罚了事，不移交司法部门依法审理，助长了虚假广告的蔓延。因此，建议禁止执法部门在处理虚假广告案件时以罚代刑，同时建立行政案件移交司法机关处理的监控制约机制，克服以罚代刑。
 
【参考文献】

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[3]施亚,孙秋明,赵静.论虚假广告的成因及治理对策[J].天府新论,2006,（12）.

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作者：翁粤衡