解决司法鉴定结论使用中存在问题的根本途径----兼论我国诉讼专家辅助人制度的建构和完善

【出处】《证据科学》2010年第6期
【摘要】鉴定结论是司法工作中经常使用的重要证据形式，但在使用中存在诸多问题。这主要是因为当事人及其司法人员缺乏相应的科学技术知识和专门知识不能对鉴定结论进行科学评判。通过建构和完善我国诉讼中的专家辅助人制度就可以从根本上解决鉴定结论运用中存在的哪些问题。
【英文摘要】Forensic science opinions are the form of important evidence used in justice frequently , but there are many problems while using it. This is mainly due to the lack of the appropriate scientific and technical knowledge and expert knowledge, so that litigation and judge could not be scientifically judged on the forensic science opinions. It can solve many problems fundamentally for using forensic science opinions by constructing and improving the system of expert auxiliary.
【关键词】司法鉴定结论；专家辅助人制度；建构；完善
【英文关键词】Forensic science opinions Expert auxiliary Construction Improvement
【写作年份】2010年

【正文】

司法鉴定是鉴定人运用科学技术手段和专门知识解决司法过程中查明案件事实时涉及到的专门性问题的活动。其意义在于“鉴定人利用自己的专门知识或经验对案件事实或其他证据所含信息的解读，借助于此种通道将普通人难以理解的专门性问题转化为大众化的知识，使法官藉此来发现案件事实，提高其认定案件事实的能力，从而达到发现事实真相的目的。”〔1〕司法鉴定“具有生成性证据的作用，鉴定人或专家通过检验、鉴别、判断和推论等‘二次开发’活动生成鉴定意见结论”。这种结论“以科学知识为基础以技术方法为手段常常具有比直接证据更大的证明力”〔2〕，因而在司法实践中常常受到司法人员、当事人及其律师的青睐。随着社会生活冲突复杂性的增强、科学技术的深入发展和人们对公正司法需求的增加，诉讼活动将会越来越多地依赖司法鉴定结论。然而，在当前司法活动使用鉴定结论的过程中存在诸多问题，如果得不到有效解决，将会从根本上影响到鉴定结论功用的正常发挥。

一、鉴定结论在司法运用中存在的问题

尽管鉴定结论是司法工作中经常使用的重要证据形式，甚至在很多时候是最关键的证据，但却在使用中存在着很多问题已严重影响到诉讼案件客观公正和及时有效地处理，严重影响到国家司法活动的权威性。这些问题主要表现在：

（一）鉴定结论应当具有的权威性丧失，客观性和公正性受到质疑，其功用无法得到正常发挥。

从理论上讲，司法鉴定结论是以科学理论为依据、以科学方法和设备为手段形成的，具有科学性和专业性的特征，应当具有较强的客观性和较高的权威性。但在实践中，由于没有设置合理的使用制度使得鉴定结论应当具有的权威性丧失，客观性和公正性受到质疑，功能和作用无法得到正常发挥。例如鉴定人在很多情况下不出庭参与质证，使得法官和当事人及其聘请的律师对其作出的鉴定结论存在的疑惑无法消除。“庭审时没有引入对专家证言（鉴定结论）的对抗制，法官又不履行‘守门员’的义务（事实上，很多时候法官也并非是不履行，而是由于这方面知识和能力所限无法履行。引者注），这样就使大量‘假冒的科学’、‘假冒的科学家’堂而皇之进入法庭并作为证据采信。”〔3〕同时，由于管理制度的不完善，很多司法鉴定机构受利益主导，在收取当事人的鉴定费后，“鉴定人实际扮演了当事人专家证人的角色”，背离客观性倾向于当事人的需要出具鉴定结论意见书。另外，还由于管理部门各自为政，“对鉴定方面的规定不尽一致，致使长期存在鉴定机构多元化，自侦自鉴、自检自鉴、自审自鉴、多头鉴定、重复鉴定，导致鉴定结论的客观性、公正性、中立性受到质疑。”〔4〕加之国家鉴定标准尚不统一，鉴定人员的素质参差不齐，致使各鉴定机构做出的鉴定结论互相否定，使鉴定的科学性、客观性、权威性丧失殆尽，使人们对司法鉴定机构的鉴定能力产生怀疑，严重影响了鉴定机构的公信力。

（二）重复鉴定，多头鉴定，造成鉴定资源的浪费和诉讼成本的增加。

因为鉴定结论具有的科学属性，加之司法活动中某些专门性问题的解决对鉴定结论的依赖，致使鉴定结论在很多情况下成为人们在诉讼活动中必须适用的证据。但“在我国司法实践中，由于立法的缺陷，使重新鉴定的无节制启动导致了重复鉴定和多头鉴定，从而形成了多个有争议的鉴定结论，当事人不服，又申请补充鉴定或者重新鉴定，甚至复核鉴定，如此循环往复”，“重新鉴定的过于频繁，‘多头鉴定’、‘重复鉴定’出现了泛滥的现象，大大增加了诉讼成本，造成了司法资源的严重浪费，客观上也影响了诉讼效率。”〔5〕

（三）制约了案件事实的及时查明，影响到诉讼活动的顺利进行。

随着科学技术的发展，鉴定结论在案件处理中的适用将会越来越普遍，特别是那些涉及专门性问题的案件，鉴定结论对于查明案件事实更是起着决定性的作用。如果鉴定结论不能被及时有效的使用，就会影响到案件事实的查明，进而影响到整个诉讼活动的顺利进行，甚至导致案件久拖不决。在2005年“黄静死亡案”的处理中，“仅就黄静死亡原因就做过六次死亡鉴定，但六次所得的鉴定结果却不尽相同，甚至截然相反。案发后22月才开庭审理。这一案件不仅耗费了当事人、司法人员的时间、人力和物力，增加了诉讼成本，耗费了司法资源，造成了诉讼时间的拖延，影响了办案效率。”〔6〕

（四）引发信访问题，干扰了司法机关和其他国家机关的正常活动。

随着市场经济建设的全面推进，公民以及其他社会主体之间的经济交往和社会往来更加频繁，导致社会矛盾日益增多。与此同时，人们维权意识也得到普遍的增强，人们对司法公正的要求也越来越高。另外还由于司法公信力不足和信访人对于“权大于法”的认知也促使当事人常把问题的解决寄希望于找到更高级别的领导，或力图通过上访引起领导重视，给予特别关注。于是在当事人对鉴定结论产生怀疑和不信任时，常常采用上访的途径来主张自己的权益和寻求问题的解决。“从全国范围来看，司法鉴定已成为司法行政投诉和信访工作的新热点。”〔7〕这不仅扰乱了司法机关对案件的正常处理，也影响了党委、政府机关及其工作人员的正常工作秩序。

二、问题发生的根本原因分析

对于上述问题的产生，人们从不同的角度分析过原因。有人认为这些问题之所以会产生主要是因为：一是司法鉴定启动机制多元化；二是司法鉴定机构设置民间化、运作市场化；三是法官审查鉴定结论职权化、形式化。〔8〕

有人认为这是因为司法鉴定市场化倾向对《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》的最大异化、皮包公司式的鉴定机构模式严重制约鉴定业的发展和司法行政部门的统一管理仍不尽人意等。〔9〕

也有人从引起投诉的角度分析了其中的原因：鉴定人水平参差不齐是造成投诉的直接原因；司法鉴定标准的缺失是导致投诉的重要原因；法律制度的缺陷是造成投诉的深层次原因；管理上的无序是造成投诉的隐性原因；鉴定结论缺乏权威性为投诉埋下隐患和当事人盲目投诉是投诉率上升不可忽视的因素。〔10〕

还有人专门从造成司法鉴定结论的多样性分析了其中的原因，认为这主要是因为：鉴定机构林立，各行其是，程序不规范；经济利益的驱动；鉴定标准多样化，各系统的认识不统一，各执一词，无法操作；司法鉴定人员的业务素质亟待提高，队伍建设亟待加强；不注意政治学习，受社会不良风气的影响等。〔11〕

上述各项事实在司法实践中的确有不同程度的存在，而且也在一定意义上影响到了鉴定结论作用的正常发挥，但这些原因大部分都是表面上的，并非是最主要的也并非是最根本的。究其根本原因主要是人们对鉴定人运用科学理论、技术手段和专业知识做出的鉴定结论无法进行科学的认识和正确的评判。现行的制度设置的不合理和相关制度的缺失，导致“科学不得不呈现给非科学家，并被非科学家评价。”〔12〕正是由于当事人及其司法人员缺乏相应的科学技术知识和专门知识不能正确认识鉴定的内容和价值，进而影响到鉴定结论的功用无法正常发挥，最终引起鉴定结论适用中的副产品—产生上述诸多弊端。

由于人类认知能力的局限性和个人掌握知识的有限性决定了司法人员在查明案件事实的很多情况下必须借助于掌握科学技术知识或专门知识的专家。而且随着科学技术在查明案件事实中扮演的角色越来越重要，“所谓证据裁判主义，于今日法科学应用之时代，应改称为科学证据裁判主义。”〔13〕正因为如此，“如果我们的法律遇到涉及其他学科和专业的问题，我们通常求助于有关学科或专业的帮助，这是我们的法律应受尊重和值得赞赏的一面。”〔14〕

但证据的科学化带来了便利的同时，也带来一些麻烦。因为“不管科学证据得以形成的技术手段还是其所蕴含的原理，都属于某一科学领域的专业知识和技能，只为该领域的专业人士所理解或知悉，而超出了同时代普通公众的知识范畴—常识。”〔15〕也正是由于此，使得科学证据“表现出的是少数人智识上的威权”，“使其形成了一种技术堡垒，构筑起了他与社会大众之间的鸿沟。”由于“司法鉴定的技术理性是外行人所无法直接评判的”，〔16〕如果制度设计中却由“外行人”来评判，必然导致在鉴定结论的使用中的盲目性和无序性，最终影响到鉴定结论的客观性和权威性。正是由于我国司法鉴定制度中“存在忽视司法鉴定科学的自然科学属性和发展规律性的倾向”，因而“在科学证据受到推崇的新形势下，如何防止‘伪科学’证据或‘冒牌专家’的司法意见进入法庭，即如何设定‘守门人’的职责，已成为我国司法鉴定法律制度改革的核心问题。”〔17〕

三、解决问题根本途径

在当前“法院之判决几乎以各种鉴定机构之鉴定结果作为认定事实之依据，故鉴定制度设计是否周全，直接影响司法机关之审判品质，并可深刻强化对人民诉讼权利之保障”〔18〕的情况下，必须采取有效措施从根本上解决上述各种问题，保证鉴定结论作用的充分发挥。要解决鉴定结论在司法运用中的各种问题，目前急需要做的就是建构科学证据在司法审判中合理使用的制度，确保对科学证据的采纳与采信建立在科学证据本身“科学”与否的基础之上，还原科学证据的科学面目。要消解这种“知识鸿沟”给司法人员和当事人带来的困惑，“要弥合科学证据形成的‘知识鸿沟’，化解由于事实认定的不确定性给司法裁判带来的风险，必须要将对科学证据的审查同法律程序的其他价值需求相结合，进而通过完善相应的法律程序机制来对应科学证据的挑战。”〔19〕

鉴定结论的生成过程要比其他证据复杂得多，鉴定结论的内容和形成的根据往往不是只掌握普通知识的人所能够认识和理解的。而且很多时候鉴定结论涉及的是特殊领域的专门知识，即便是科学家如果没有从事这一特殊领域的专门研究，不掌握这方面的专门知识也难以对鉴定结论作出准确的评判。鉴定结论“这种具有专门性、科学性的特殊证据，就必须具有相应专门知识的专家协助，控、辩双方才能进行有效的质证和辩论，并且使科技原理通俗化，法官才能在‘行家里手’们的对话、诠释中使‘专门性问题’普通化，进而全面认识和理解鉴定结论的内容，判断有无证明力和证明力的大小。所以聘请专家辅助人参与对鉴定结论的审查和判断，是正确采纳鉴定结论的必由之路。”〔20〕

很多人把鉴定结论使用中存在的诸多问题归咎于鉴定人未出庭作证，认为司法鉴定结论的庭审质证功能没有充分发挥出来是导致问题产生的主要原因。这表明人们已经认识到了问题的主要症结所在，但对这些问题形成的根本原因的认识却存在误区。因为即便是鉴定人出庭，允许控辩双方和法官对鉴定人进行询问，如果没有专业人士参与，这种出庭又有何意义呢？鉴定事项通常涉及到高深的科学理论或某些特定的专门知识，如法医鉴定、司法精神病鉴定、指纹、脚印、笔迹和枪弹等的痕迹物证鉴定、毒物化学鉴定、会计鉴定等都涉及到常人无法理解的科学理论与专业知识。除此之外，司法活动中还常涉及到的工业、农业、交通运输业、建筑业等的专业技术鉴定也只有具备相应的特定领域科学技术知识的专家才能理解。缺乏这些专业理论和专业知识的司法人员很难对建立在它们基础上的鉴定结论进行评判，缺乏这些专业知识的当事人（包括律师）也无法对鉴定结论进行有效的质询。“引入专家辅助人制度，允许辩方为弥补专业知识的欠缺而聘请‘专家辅助人’参与庭审，帮助当事人对鉴定结论加以研究，对鉴定事项发表专业意见，能够有效地避免对鉴定结论的审查流于形式，充分发挥质证之功能。”〔21〕鉴定结论作为一项专业性极强的技术活动，法官和诉讼双方当事人如果不具有这方面的专业知识，既找不准询问的角度，也发现不了鉴定的漏洞。因而没有同样熟悉业务的专业人士的协助，对鉴定结论的询问往往很难辨明真伪，即使借鉴了英美法系的交叉询问制度，审查鉴定结论也无从进行，使得诉讼通过庭审来审查判断鉴定结论正误的功能几乎被架空，这种质询往往流于形式，解决不了任何实际问题。但如果建立起完善的司法鉴定结论使用中的专家辅助人制度，并“由专门知识的专家辅助人在庭审上代表辩方与控方的鉴定人针对鉴定结论进行对质和辩论，不仅可以切实解决专业垄断、暗箱操作的问题，达到真正意义上的去伪存真，而且能够制约法官对证据取舍的任意性，弥补法官专业知识的不足，帮助法官确认证据。”〔22〕

同时，“科学知识的运用依赖于专家，专家是人因而具有多重属性。作为拥有专门知识的人，一方面专家可以正确运用自己掌握的科学知识和经验，对事实认定者感到不明确的数据进行合理的拼合或解释，帮助事实审理者理解证据或确定争议事实。另一方面，专家也可能误用科学原理和技术方法而形成错误的判断，误导事实认定者（包括法官、陪审团成员）作出错误的判断。”〔23〕建构完善的诉讼专家辅助人制度可以有效纠正可以鉴定人员的错误判断，保证司法活动的公正性。另外，专家辅助人还能够有效地对鉴定结论的做出和使用进行监督和制约，既可以帮助司法人员审查判断证据，也可以帮助当事人充分行使对鉴定结论适用的监督权和参与权；既可以防止或有效避免前述的各种问题，保证鉴定结论使用的准确性和司法判决的公正性，又可以使当事人的诉讼主体地位得到充分的尊重、诉讼权利得到充分的行使。

因而借鉴我国台湾地区“专家参与审判咨询制度”、意大利刑事诉讼制度中的技术顾问、日本的专业委员会、英国的技术陪审员以及法国的咨询人等制度，建构和完善我国诉讼专家辅助人制度不仅是克服鉴定结论在司法运用中存在的诸多问题的需要，也是实现司法活动合法性和正当性的需要。

四、我国诉讼专家辅助人制度的建构和完善

诉讼专家辅助人，又称为专家技术顾问，是指在诉讼活动中受当事人和司法人员委托就鉴定结论涉及到的专门问题进行说明和评价的掌握特定科学技术和专门知识的人。〔24〕专家辅助人的属性和身份与司法活动中的鉴定人和专家证人既有共性又有差异。共同之处主要表现在他们都是依赖于自己掌握的科学技术理论或专门知识参与诉讼活动的，差异主要表现在他们参与诉讼活动所扮演的角色和所起的作用不同，从外延上三者关系可用公式表示为：我国的鉴定人+专家辅助人≈英美法系的专家证人。〔25〕建构和完善诉讼专家辅助人制度除具有维护当事人的合法权益、保障有效查明案件事实的意义外，也满足了诉讼程序正义的需要。“程序正义的最基本要求是：与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人，都有机会参与到诉讼中，并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出的主张和证据的机会。”〔26〕专家辅助人制度正是给予诉讼利害关系人真正参与到诉讼活动中来的机会和条件。

关于专家辅助人参与诉讼活动的问题，我国相关法律制度已有初步的探索。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条的规定、《关于行政诉讼证据的若干规定》第四十八条的规定都涉及到了这一问题。但由于这些规定过于简单笼统，缺乏具体的操作性，致使司法实践中该项制度功能作用的发挥并未达到预期效果。为此，必须重新建构或进一步完善我国的专家辅助人制度。

（一）明确专家辅助人在诉讼中的地位

我国的法律制度对专家辅助人在诉讼活动中的地位并没有做出明确的规定，但已学者从学理上对此进行了探讨。有人认为“法律应当赋予专家辅助人独立的诉讼地位，……其独立的诉讼地位表现在其工作的辅助性和专家身份的独立性。”〔27〕还有人认为：法官委托的鉴定人相对于双方当事人具有一定的中立性，而当事人自行委托的鉴定人和专家证人属于一方当事人的证人；专家辅助人的身份具有二重性：一方面，具有当事人的证人身份，审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。另一方面，又具有类似于当事人的律师身份，这特别体现在，“具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问”。〔28〕

上述观点，显然是对专家辅助人在诉讼中的法律地位产生了误解。诉讼参与人在诉讼中的地位是由其参与诉讼的目的及其在诉讼中发挥的功能和所起的作用决定的。根据我国的诉讼法理论和证据学理论，证人是指以其亲身所感知的案件事实向司法机关进行陈述的案件当事人以外的第三方主体，其参与诉讼的作用主要是帮助司法机关查明案件的事实；诉讼代理人（辩护人）主要是指受当事人委托，为维护当事人的权益代理当事人参与诉讼活动的一方主体，其主要目的是为委托人提供法律上的帮助和服务。

虽然专家辅助人在诉讼活动中，既有帮助当事人和司法人员查明案件事实真相的因素，又有为当事人和司法人员提供服务的因素，但就其实质来说专家辅助人的诉讼地位既不同于证人也不同于诉讼代理人，仅仅是帮助委托的当事人和司法人员审查鉴定结论的辅助人。其工作方式主要是通过自己的专业知识对鉴定结论进行评判和在法庭上就鉴定结论有关的事项对鉴定人及其他辅助人进行质询。由于其要么是帮助当事人共同行使当事人在法庭对鉴定结论的质询权，要么是帮助司法人员完成对鉴定结论的审查权，决定了他在诉讼活动中不享有独立的主体地位，仅是一种附属性的诉讼参与人。

（二）扩大专家辅助人制度的适用范围

前述最高人民法院关于诉讼证据的两个规定中有关当事人向法院申请专家辅助人出庭就案件中涉及到的专门性问题进行说明和质询规定的适用范围只局限于民事诉讼、行政诉讼案件中，也只局限于这两类案件的当事人。事实上，刑事诉讼中的当事人更需要专家辅助人，在刑事诉讼中适用鉴定结论的普遍性和经常性不亚于民事案件和行政案件，而且刑事案件性质更为特殊，对证据的要求更严格，裁判结果对当事人的影响更大。不论是从有利于查明案件事实的角度，还是从有利于保障人权的角度，都应当将专家辅助人制度的适用范围扩展到包括民事案件、行政案件和刑事案件在内的所有诉讼案件中。

另外，司法人员在诉讼活动中也常常需要专业人员来帮助审查和判断鉴定结论。因而也应当赋予当事人、检察官及法官都具有委托专家辅助人的权利，以便于通过专家辅助人来对司法人员或当事人提供专业方面的帮助。“因为在某些情况下，鉴定结论成为案件的重要证据甚至是惟一证据。然而由于受知识结构的限制，审判人员及当事人均欠缺对案件中技术性证据进行审查判断的能力，很难对鉴定结论做出科学的认识与判断，在一定程度上会使当事人的申请权与异议权形同虚设，也必将使鉴定人出庭作证的应有功能无法发挥出来。”“只有赋予当事人、检察官及法官聘请专家辅助人的权利，才能是鉴定人出庭作证的规定实至名归。”〔29〕

（三）限定专家辅助人的资格

专家辅助人的资格是指相关人员具有接受当事人或司法人员的委托，参与诉讼活动，帮助当事人或司法人员审查鉴定结论，并在审判活动中就鉴定结论涉及到的专门性问题质询鉴定人员的职业能力和行为能力。专家辅助人的资格应当包括实质要件和形式要件两方面的内容。一般来说，实质要件是指有资格接受委托并成为专家辅助人的人必须具备所需的科学技术知识或特定的专业知识，而形式要件是指有资格接受委托的人员必须是经过法律授权的相关部门依法考试考核合格后颁发职业资格证或执业许可证的人员。限定专家辅助人的资格主要目的在于从制度上保障专家辅助人能有效地履行其职责，保障司法人员能有效查明案件事实和当事人充分行使质询权、参与权。

在具体实施过程中应当根据不同的委托人来限定专家辅助人的不同资格。对于当事人委托的专家辅助人，一般只做实质要件的要求，即其只要具有一定的科学技术知识或专门知识即可；而对司法人员委托的专家辅助人应当借鉴司法鉴定制度中的“鉴定权主义”原则，〔30〕既要做实质要件的要求也要做形式要件的要求，由鉴定专家名册中的人员担任。之所以对当事人与司法人员委托的专家辅助人限定不同的资格条件，主要是因为委托专家辅助人对当事人而言是一项权利（从本质上讲，这是当事人诉权及其诉讼权利的延伸和拓展）。权利的属性决定了是行使还是放弃，以及采取何种方式行使由当事人自由选择。这是诉讼活动程序正义的体现和要求，因为“利益主体参与程序并自主行使权利正是程序正义的灵魂所在。”〔31〕而司法人员委托专家辅助人的目的是帮助司法人员查明案件事实这项，这决定着整个诉讼活动能否最终得到客观公正的处理，必须慎重。与当事人委托的专家辅助人不同，司法机关委托的专家辅助人作为司法机关的技术顾问“具有至高无上的独立性。被视为真正属于法院的专家。”〔32〕如果专家辅助人不具有相应的能力，必然使这种制度的功用无法得到实现，也使得司法人员失去了一次查明案件事实真相的重要机会。因而，司法人员委托专家辅助人的性质属于其查明案件事实真相义务的范畴，必须严格依法进行。这种更加严格的实质要件和形式要件的要求主要是从制度上保障专家辅助人的职业能力和专业水平，保证案件处理结果的公正性。

除上述当事人与司法人员委托专家辅助人在实质要件和形式要件方面的资格要求不同外，司法人员委托的专家辅助人还必须是中立的，案件的当事人或者当事人的近亲属，担任过本案的证人、辩护人、诉讼代理人，以及其他与案件有利害关系可能影响辅助人客观公正审查判断司法鉴定结论的人不能被委托为司法人员的专家辅助人。这是由当事人和司法人员在案件中不同的角色和职能所决定的。因为当事人委托专家辅助人是为了维护自身的合法权益，而司法人员委托专家辅助人是帮助司法机关客观的查明事实真相，保证案件的公正处理。

（四）合理界定专家辅助人的权利和义务

合理界定专家辅助人的权利和义务是保障其职责得到全面实现，职能得到充分发挥的基本前提和必要保证。一般来说，不管是当事人委托的专家辅助人，还是司法人员委托的专家辅助人都可以享有以下基本权利，并应当履行以下基本义务：

1、权利。（1）要求知悉详细情况权。专家辅助人虽然不是鉴定人，但其有权了解和评价鉴定人的鉴定活动，质询鉴定人，因而有权要求鉴定人对鉴定适用的材料、技术手段、理论知识和鉴定过程等做出详细地说明。（2）质询权。有权协助当事人、检察官及法官审查鉴定结论的真伪和就鉴定结论有关的问题向鉴定人发问等。（3）意见和理由的发表权。有权就鉴定结论的有关事项发表自己的意见及其理由。（4）正当费用请求权。专家辅助人参与诉讼活动所产生的费用，包括差旅费、误工损失和咨询费用等，由委托方承担。委托方不按照约定和规定支付时，专家辅助人可依法请求其支付。（5）拒绝权等。专家辅助人对当事人的无理要求可以拒绝，如果认为超出其专业知识或科学技术领域的要求也可拒绝。

2、义务。专家辅助人除要遵守其他诉讼参与人的义务外，还要遵守如下义务：（1）对专门问题的说明必须忠于法律要求和科学事实真相；（2）认真履行当事人委托的职责，忠于职守；（3）对对方当事人及其法官的询问应如实明确回答等。

（五）专家辅助人行为的法律后果

由于专家辅助人不是一方独立的诉讼主体，其行为不必然产生一定的法律后果。其意见是否采纳取决于委托人的意愿及其意见内容的性质。专家辅助人对当事人的意见由当事人根据需要来决定是否采纳，如果当事人觉得听取专家辅助人的意见将会对其产生不利的影响时，他可以不接受专家辅助人的意见，或不在法庭出示专家辅助人的意见。专家辅助人对司法人员的意见，司法人员应当结合相关证据和案件的具体情况来判定意见的可靠性和准确性，认为专家辅助人的意见有理有据符合客观事实时必须采信。

但必须明确的是，如果专家辅助人在诉讼活动中超出其职权范围，违反法律规定故意帮助当事人毁灭证据或者伪造证据将会因其扰乱正常司法秩序的行为承担相应的法律责任；故意帮助司法人员徇私枉法、滥用职权也要受到相应的法律制裁。

【作者简介】
卢建军，兰州大学法学院攻读法律硕士，2005年被破格评为副教授。

【注释】
〔1〕肖承海：《论鉴定结论质证的路径依赖》，《证据科学》2009年第5期。
〔2〕张保生主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2009年版，第217页。
〔3〕常林：《司法鉴定与“案结事了”》，《证据科学》2008年第2期。
〔4〕胡玉霞：《透析司法鉴定新〈决定〉》，《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期。
〔5〕申君贵、刘慧：《论刑事诉讼中的重新鉴定》，《中国司法鉴定》2009年第3期。
〔6〕申君贵、刘慧：《论刑事诉讼中的重新鉴定》，《中国司法鉴定》2009年第3期。
〔7〕申君贵、刘慧：《论刑事诉讼中的重新鉴定》，《中国司法鉴定》2009年第3期。
〔8〕张海松：《司法鉴定投诉工作的思考》，《中国司法鉴定》2008年第4期。
〔9〕乔森旺、李金锁：《我国司法鉴定现状分析及完善管理机制的意见》，《中国司法鉴定》2008年第2期。
〔10〕张海松：《司法鉴定投诉工作的思考》，《中国司法鉴定》2008年第4期。
〔11〕李大军：《司法鉴定工作应朝着法庭科学的方向发展光大》，刘家琛主编：《司法鉴定理论与实务—第三届全国法院司法鉴定学术交流会论文集》，人民法院出版社2002年版，第41-43页。
〔12〕麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第240
〔13〕蔡墩铭：《刑事证据法》，台北五南图书出版公1997年版，第4页。
〔14〕麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第232页。
〔15〕徐静村、颜飞：《通过程序弥合知识的鸿沟—论科学证据对刑事审判的挑战及其应对》，《中国司法鉴定》2009年第2期。
〔16〕梁玉霞：《论司法鉴定权威胁的程序保障》，《中国司法鉴定》2006年第1期。
〔17〕常林：《谁是司法鉴定的“守门人”？—<关于司法鉴定管理问题的决定>实施五周年成效评析》，《证据科学》2010年第5期。
〔18〕朱福美：《科学鉴定与刑事侦查》，中国民主法制出版社2006年版，第8页。转引自常林：《谁是司法鉴定的“守门人”？—<关于司法鉴定管理问题的决定>实施五周年成效评析》，《证据科学》2010年第5期。
〔19〕徐静村、颜飞：《通过程序弥合知识的鸿沟—论科学证据对刑事审判的挑战及其应对》，《中国司法鉴定》2009年第2期。
〔20〕陈勋：《论检察机关设置专家辅助人制度》，《中国司法鉴定》2009年第4期。
〔21〕〔22〕许明：《试论完善鉴定结论审查机制的新对策—设置专家辅助人制度》，《法制与社会》2009年第1期。
〔23〕常林：《谁是司法鉴定的“守门人”？—<关于司法鉴定管理问题的决定>实施五周年成效评析》，《证据科学》2010年第5期。
〔24〕2001年12月6日由最高人民法院审判委员会第1201次会议通过，并于2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条称之为“具有专门知识的人员”。2002年6月4日由最高人民法院审判委员会第124次会议通过，并于2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十八条称之为“专业人员”。但法学理论界和司法实务界一般称之为“专家辅助人”，本文依此通说。
〔25〕详见常林：《司法鉴定与“案结事了”》，《证据科学》2009年第5期。
〔26〕宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第41页。
〔27〕黄敏：《建立我国刑事司法鉴定“专家辅助人制度”》，《政治与法律》2004年第1期。
〔28〕常林：《司法鉴定与“案结事了”》，《证据科学》2009年第5期。
〔29〕胡玉霞：《透析司法鉴定新〈决定〉》，《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期。
〔30〕鉴定权主义，又称“固定资格原则”，即哪些人可以在诉讼证明中充当鉴定人是由预先资格认证所决定的。一般的做法是，法律或特定的机关根据一定的标准或考试授予特定主体鉴定人资格，在诉讼证明中，一般只有这些被授予鉴定人资格的主体才能作为鉴定人提供鉴定意见。在大陆法系的国家多实行鉴定权主义，但具体规定又各有差异。参见樊崇义等著：《刑事证据法原理与适用》，中国人民公安大学出版社2001年版，第210页。
〔31〕宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第41页。
〔32〕丹宁勋爵认为，技术顾问提供的不是证据而仅是信息，他也不应当受到交叉询问。See, Baldwin & Francis Ltd. v. Patens Appeal tribunal and Others (1959) 2 All E. R. at446.转引自肖建华等著《民事证据规则与法律适用》，人民法院出版社2005年版，第350页。