论犯罪论体系中合理性价值判断的实现（中）

（二）新古典犯罪论体系：事实与价值二元论的解决路径

古典犯罪论体系的价值祛除方法很快就被认为是不可行的，因为麦耶（M·E·Mayer）在古典犯罪论体系的最客观的领域中即构成要件中发现了规范的构成要件要素与主观的违法性要素，而这一发现后来又被梅兹格（Mezger）加以确认并深入和扩大，甚至连构成要件本身都被认为完全是规范的存在，随着构成要件的实质化，违法性与责任判断被空虚化。原本作为违法性和责任判断对象的内容都转化成了构成要件该当性判断的对象内容，随着违法性与责任的判断对象的丧失自身逐渐被实质化了。

首先，在古典犯罪论体系中规范的构成要件要素问题被提出来。麦耶认为规范的构成要件要素主要指具有价值决定意义的、该当构成要件的结果的组成部分，是与行为人的意思活动和因果无关的结果成分，规范的构成要件要素不是表现在外界而主要是表现在法的世界中。由于规范的构成要件要素是行为的组成部分，因此它一方面与行为的其他各种关系相区别，另一方面又是行为的各种关系中不可或缺的一部分。麦耶虽然认为规范的构成要件要素不是真正的构成要件要素，而是真正的违法性要素。但是，规范构成要件要素概念的提出就已经表明构成要件中开始包含价值的要素了。[8]（P88～92）其次，主观的违法性要素概念的提出从另一个侧面打破了古典犯罪论体系的客观化理想，在构成要件中主观要素的介入使价值判断更加不可避免了。在麦耶的理论中，对于主观的违法性要素还是遮遮掩掩，不够彻底。到了梅兹格就明确提出在诸如目的犯、表现犯和倾向犯中的目的、表现和倾向都是对行为的违法性具有决定性的主观因素，这些主观要素就突破了责任的范围进入到违法性的判断中，从此，奠定古典犯罪论体系的“违法是客观的，责任是主观的”理念被打破。第三，与古典犯罪论体系所认为的构成要件与违法性和责任完全分离的、独立存在的观点不同，麦耶认为构成要件是违法性的认识根据，而梅兹格则进而认为构成要件是违法性的存在根据。这些认识也从另一个角度反映了构成要件该当性的判断不再是一个客观的、价值中立的判断。第四，随着构成要件与违法性关系的变化，构成要件该当性的判断演变成为形式违法性的判断，而违法性的判断则开始以实质的违法性判断为主要内容；第五，构成要件中主观要素的出现侵蚀了古典犯罪论体系中固有的属于责任的领地，于是，在责任判断中出现了规范的责任判断。

综上，新古典犯罪论体系与古典犯罪论体系的价值祛除方法不同，在犯罪论体系中重新确立了价值判断，这是由于受到了思想史上新康德主义的事实与价值二元论方法的影响。[9]（P21）新康德主义哲学认为事实和价值是不同的两种存在，作为评价客体并不能够从它存在本身而被理解，客体之所以成形，完全是因为主体的理解行动将客体描述成一个可以被理解的对象。客体本身是没有意义的一团混乱，而理解客体的一切概念、体系、规则都是人类思想的产物，它们的形成过程与客体本身是毫无关系的。[10]（P9）在新古典犯罪论体系中，犯罪行为的存在（行为论）与对犯罪行为的评价（构成要件该当性、违法性、有责性）是相互分离的，对于行为的评价主要是以取决于评价者的价值取向，因为按照新康德主义的观点如李凯尔特的看法，对于客体的评价主要是通过 “价值联系原则”来实现的。[11]（P21）虽然，新古典犯罪论体系承认了在犯罪论体系中存在价值判断，而且对于价值判断问题应该使用和实施判断不同的方法。但是，新古典犯罪论体系和新康德主义一样都存在着致命的弱点，即它们都割裂了事实存在与价值之间的联系，使价值判断完全成为依赖于判断者，那么，如何在多元价值取向的判断主体之间形成合理的价值判断呢？对于这个问题新康德主义解决不了而新古典犯罪论体系同样也无法解决。

（三）目的的行为论犯罪论体系：存在主义现象学的解决路径

针对新古典犯罪论体系所存在的问题，目的的行为论犯罪论体系从存在主义现象学的立场出发重新构建犯罪论体系。[12]（P123）目的的行为论犯罪论体系认为古典犯罪论体系所依据的实证主义和新古典犯罪论体系所依据的新康德主义哲学在本质上都是一致的，对于这一点，目的的行为论犯罪论体系的代表人物威尔兹尔（Welzel）认为：首先，在一般情况下，人们习惯上认为新康德学派与实证主义是绝对对立的存在，但是，凡对立者和他们的对立面或者论敌都不单是通过否定或者说仅仅通过敌对关系而被结合在一起的，他们是在共同的基础上被结合在一起的，正是由于存在共通的基础，因此论争才成为可能。新康德学派是作为实证世界的其它领域即非现实领域的补充而存在，但是对于现实自体，新康德学派毫无疑问是完全托付给了实证主义。对于这种将价值与存在对立起来，不是从存在中把握价值而是将价值理解为外在的、附着于存在的内容，威尔兹尔认为是难于理解的。[13]（P14）其次，人的行为都是为了实现目的活动的存在，因此，行为是目的的现象，而并非仅是因果的现象。行为的目的性是指人类凭借因果法则的指示而对因自己的活动所产生的结果在一定范围内有所预见，因此人类设定的各种各样的目标，都是建立在为了实现这些目标而进行的各种活动之上，人的行为是目的的行为，这是人类行为的特性，犯罪论体系就应该是建立在目的的行为论基础上。第三，由于作为构成要件基础的行为概念是主观意志对因果流程的目的支配，因此作为主观意志要素的故意与过失就是行为人意志的类型化，与行为的因果关系密切联系在一起，也就是说，构成要件是必然由客观构成要件和主观构成要件组成，而故意和过失就是主观的构成要件要素。第四，与古典犯罪论体系和新古典犯罪论体系在违法论上的“物的违法性（结果无价值）”观点不同，目的的行为论犯罪论体系认为违法性是“人的违法性（行为无价值）”。 因为行为只有作为一定行为人的行为才是违法的行为，通常，违法性是对和一定的行为者相关联的行为的评价，不法是和行为者相关联的人的行为不法。据此，同样行为的不法，由于行为者的不同而轻重各异。第五，责任是对行为者意思形成的非难可能性，行为者应该形成遵循规范的行为意思而替代违法的行为意思，所以责任全部都是意思责任，人只有在基于意思而行为时才可以对其进行责任非难。[1]

综上，目的的行为论犯罪论体系是以存在主义现象学为基础的，它试图通过行为的存在构成即人的行为是作为目的性的存在来限制价值判断：首先，人的行为从本质上说是目的的行为，这个目的性一方面是行为存在的本质结构，另一方面又是价值问题产生的根源，这就从行为存在的角度说明了行为存在自身与价值的关系；其次，存在都是和目的性相关联的存在，是被意向的存在，是依附于主观认识的存在，这就从价值的角度说明了行为存在与价值的关系，于是，目的的行为论犯罪论体系就认为在目的性这一点上能够实现事实与价值的统一。[2]

对于新古典犯罪论体系所面临的主观的任意性和判断主体的价值取向多元性问题，现象学认为可以通过主体间性来解决。所谓主体间性（intersubjectivity）就是认为主体和主体共同分享着经验，这是一切人们所说的意义的基础，由此形成了主体之间相互理解和交流的信息平台，并以此将众多主体连接起来，形成一个意义的世界。对于任何一门科学，任何一种知识、思想的生存、发展，都具有方法论的价值，即它们必须具有主体间性，才能成为主体之间交往的内容，从而在主体和主体间生成意义。[14]（P98～106）

（四）目的论犯罪论体系：目的论的解决路径

在目的的行为论犯罪论体系中，目的性是体系的核心。对于这个核心，目的论犯罪论体系提出了不同的看法，它认为并不存在先在的目的性结构，而所谓目的性是存在于法秩序当中的目的。目的性对因果流程的支配必须要以对意义的理解为前提，而这个意义不是由行为的目的性结构来决定的，而是被立法者所决定的。[15]（P13）因此，目的论犯罪论体系努力发展一种“目的理性的（Zweckrationalen）”或者“功能性的（funktionalen）”刑法体系。“他们的出发点是这样一个看法：刑法的体系形形成（die strafrechtliche systembildung）不是与本体的预先规定性（ontische Vorgegebenheiten）（行为，因果关系，物本逻辑结构等等）相联系的，而只允许从刑法的目的设定性（Zwecksetzungen）中引导出来。……新的发展尤其表现在这一点上，即在文化价值（Kulturwerten）上有点含糊的新康德主义的方向被一种特别的刑法上的体系性标准代替了，这就是：现代刑罚目的理论的刑事政策型基础。”[16]（P124）可见，目的论犯罪论体系是建立在符合刑事政策的目的的基础之上。

从具体的理论构成来说，目的论犯罪论体系的两个核心部分是：第一点是客观行为构成的归责理论。目的理性的角度使得对客观行为构成的一种结果归责，取决于“在行为构成的作用范围内实现了一种不可允许的危险”，并且，在这里第一次使用一种以法律评价为导向的规则性工作（Regelwerk），来代替因果关系所具有的自然科学的即逻辑的范畴。这里的理论基础在1930年前后就已经有新康德主义和新黑格尔主义提出来了。目的论犯罪论体系的第二个核心创新形成了把“罪责”扩展为“责任”的范畴。在这里，对于罪责这个各种刑罚必不可少的条件，总还必须补充进刑事惩罚的（特殊或者一般）预防必要性。因此，罪责和预防性需要是相互限制的，然后才能共同产生引起刑罚的行为人个人的“责任”。[17]（P124～125）

可见，目的论犯罪论体系是建立在新康德·新黑格尔主义基础之上的犯罪论体系。以现代刑事政策上的刑罚目的理论取代新康德主义的文化价值观，并在此价值基础上建构犯罪论体系。对于新黑格尔主义的应用主要表现在客观归责理论和对故意的体系性定位上，首先，客观归责理论回归到了黑格尔学派的归责理论；其次，目的论犯罪论体系认为只有通过故意来能够确定犯罪事实的范围和能够归责于行为人的事实的范围。[18]（P17） 由此可知，在价值判断的问题上，目的论犯罪论体系首先确立了刑事政策作为价值判断的前提，其次以构成要件该当性、违法性和有责性来具体实现价值判断。

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[1] 威尔兹尔对于目的的行为论犯罪论体系的详细论述可参见Hans Welzel：《目的的行为论序说（刑法体系の新样相）》，福田平、大冢仁译，有斐阁1962年版。

[2] 但是需要注意的是，目的的行为论非常顺利地解释故意犯问题，但是对于过失犯、不作为犯问题就有些力不从心了。于是目的的行为论犯罪论体系在体系的层面上将故意犯与过失犯、作为犯与不作为犯分离，丧失了犯罪论体系的统一性。也有学者认为这种将故意犯、过失犯和不作为犯相互分离的体系才是真实反映了事物的存在状态。

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[8] 王充.论麦耶（Mayer）的构成要件理论[J].河南省政法管理干部学院学报,2005,(5).

[10] [15] [18] 徐玉秀.犯罪阶层体系方法论探源[J].政大法学评论,第60期.

[11] [德]李凯尔特.文化科学和自然科学[M].涂纪亮译.杜任之校. 北京：商务印书馆,1986.

[12] [16] [17][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学 总论（第1卷）[M].王世洲译. 北京：法律出版社,2005.

[13] [日]内藤谦.目的的行为论理论思想史的考察（一）[J].刑法杂志,第9卷第1号.

[14] [美]维克多·维拉德—梅欧.胡塞尔[M].杨富斌译. 北京：中华书局,2002.

[19] [德]罗伯特·阿列克西.法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论 [M]. （代译序）.舒国滢译. 北京：中国法制出版社,2002.

[20] [德]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔主编.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流译. 北京：法律出版社,2002.

[21] 王充.从理论向实践的回归——论我国犯罪构成中构成要件的排列顺序[J].法制与社会发展,2003,(3).

[22] 王轶.民法价值判断问题的实体性论证规则一一以中国民法学的学术实践为背景[J].中国社会科学,2004,(6).

[23] [英]约翰·密尔.论自由[M]. (重印“论自由”序言).程崇华译. 北京：商务印书馆,1959.

[24] 李文健.罪责概念之研究——非难的实质基础[M].台北:三容股份有限公司,1998.

[25] 王充.罪刑法定原则论纲[J].法制与社会发展,2005(3).

（王 充 吉林大学法学院讲师、法学博士）