论中国刑法中单位犯罪的几个问题

单位犯罪，在外国刑事立法和理论中较多地称之为“法人犯罪”，但大多数国家在规定或解释“法人犯罪”时也并未限定于法人实施的犯罪才是法人犯罪，而是同时也包括其他社会组织实施的犯罪行为。如新加坡刑法典第11条规定，“法人是指公司、协会、团体，且不论其是否组成法人组织。”中国在1997年修订刑法以前，理论研究中也较多地使用“法人犯罪”概念，但自1997年将“单位犯罪”概念写进刑法典以后，学界又更多地使用“单位犯罪”了。单位犯罪比法人犯罪的外延要宽。单位既有法人单位，也有非法人单位，包括法人的分支机构以及某些经济实体等。所以，在中国刑法中，单位犯罪概念比法人犯罪概念更贴近实际。关于单位犯罪的问题很多，本文仅拟对中国刑法设置单位犯罪的意义、单位犯罪刑事责任承担的模式、国家机关能否成为单位犯罪的主体以及单位犯罪的诉讼程序问题进行分析探讨。

一、中国刑法设置单位犯罪的意义

从新中国成立到新中国第一部刑法典的颁布实施，中国刑事立法对单位犯罪一直持否定态度。单位犯罪在中国是改革开放之后才出现的。由于经济体制改革和对外开放，中国经济所有制关系发生了显著的变化，出现了以公有制为主体的多种所有制经济形式。个体经济、私营经济、合资经济、合作企业、外商独资企业，以及原国营企业等都成了相对独立的经济实体。这有利于促进市场经济的发展，但同时也为单位犯罪的滋长提供了环境和条件。与社会经济结构的变化相应，企事业单位、社会团体等的犯罪活动范围也更加广泛，其危害的程度也愈发严重。企业等单位的严重违法活动的迅速发展，使得用刑罚手段来规制其活动的呼声日益高涨。鉴于此，1987年《中华人民共和国国海关法》首次将单位规定为走私罪的主体，开创了中国惩治单位犯罪的先河。此后，中国立法机关相继在一些单行刑法和附属刑法中规定了近50个单位犯罪罪名。1997年刑法在基本吸纳这些罪名外，又增加了一些新的单位犯罪罪名。目前，根据中国1997年刑法、刑法修正案和《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》进行统计，共有136个单位犯罪罪名，约占全部罪名的32%。此外，刑法典总则对单位犯罪的一般问题作了规定。至此，单位犯罪作为一种刑事法律制度被全部载入中国刑法中。中国刑法设置单位犯罪的意义在我们看来有以下几点：

㈠保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行

单位在经济领域进行的走私、非法经营、偷逃税收、金融诈骗等各种犯罪活动，对社会市场经济秩序的破坏十分严重。单位犯罪往往涉案数额巨大，给国家造成严重的经济损失，而且有些单位为了牟取暴利，制售伪劣商品、污染环境，强迫职工劳动，非法雇佣童工，对人民的生命健康造成严重危害。单位犯罪还破坏了按劳分配与按生产要素分配的原则，造成社会分配不公，破坏经济利益的平衡，危害社会安宁和政治稳定。单位犯罪，特别是国有企事业单位的犯罪往往会产生一种“示范效益”，助长“一切向钱看”的腐朽思想，腐蚀干部队伍，败坏党风和社会风气。因此，在刑法中设置单位犯罪，规定处罚原则以及具体的犯罪行为，对犯罪单位追究刑事责任，有利于保障不同市场主体间的公平竞争，建立良好的市场经济秩序,保卫国家财产和人民生命健康，保持社会安宁和政治稳定；有利于督促单位领导敬业尽责，合法经营，依法开展工作，纯洁工作作风，树立良好风尚。

㈡保护犯罪单位的合法权益

保障人权、防卫社会被公认为是刑法的两大机能。毫无疑问，保障犯罪单位的合法权益在现代社会背景下也是“保障人权”的应有之义。单位犯罪同样适用罪刑法定原则，即哪些单位可以成为犯罪主体，哪些行为可以成立单位犯罪，单位可以构成哪些具体的罪名，单位犯罪刑事责任如何承担，刑罚种类与幅度如何设定等都由刑法明文规定。人们常说刑法典不仅是自由人的大宪章，而且也是犯罪人的大宪章。同理，在刑法设置单位犯罪情形下，刑法典不仅是依法经营或依法活动的单位的大宪章，而且也是犯罪单位的大宪章。它不仅通过惩治单位犯罪的规定来保护犯罪单位以外的单位（包括受害单位）的合法权益，而且也通过依法惩治单位犯罪的规定来维护犯罪单位没有被依法限制或剥夺的经营权或活动权。

㈢顺应国际社会惩治非自然人犯罪的趋势

单位犯罪或称法人犯罪，是人类社会商品经济发展到一定历史阶段的产物。它作为一种区别于自然人犯罪的类型，已成为现代社会面临的严峻问题。为维护社会政治经济秩序，许多国家纷纷制定了惩治单位（法人）犯罪的刑事法律，英美法系国家率先制定和完善法人犯罪的刑事立法，一些固守“法人不能犯罪”传统观念的大陆法系国家如法国等，也在刑事立法上也采取了承认法人犯罪的务实态度。在当今世界，运用刑法手段惩治和遏制单位犯罪，是刑法改革的一大趋势。因为在社会进化过程中，一味固守法律传统观念，强调法律稳定性，是行不通的。博登海默曾精辟地指出：“稳定性和确定性本身却并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。法律还必须服从进步所提出的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代需要或要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。”[1]中国近十年来，随着改革开放的深入和社会主义市场经济体制的建立，单位犯罪呈现出蔓延之势，严重破坏经济秩序和社会生活秩序，具有相当大的社会危害性。1997年中国刑法对单位犯罪较为全面的规定正是顺应了国际社会惩治非自然人犯罪的趋势。

㈣为司法实践中追究犯罪单位的刑事责任提供实体法依据

中国刑法典关于单位犯罪的规定，标志着中国惩处单位犯罪刑事立法的趋于完善，为司法实践中惩处单位犯罪提供了法律依据和认识基础。因为一个法律制度的重要意义并不只局限于认可和颁布规则、原则以及其他构成法律结构的规范。而在适用、实施和执行法律规范时，实际上也是法律具体化和认识深入化的过程。中国刑法典在总则中规定了单位犯罪的概念，限定了单位犯罪的主体范围，设计了单位犯罪的处罚原则；在分则中对单位犯罪的罪状及其法定刑均有较具体的规定。这种立法模式不仅有利于国家法制的统一性和完备性，有利于维护刑法典内部的协调性，而且有利于增强司法实践的可操作性，使处罚单位犯罪的司法实际操作既有一个概括的标准，又有一个具体认定的准则，从而加强了立法与司法的相互衔接。[2]

二、单位犯罪刑事责任承担的模式

实现单位与自然人在刑事责任上的平等，是市场经济发展的必然要求。既然市场经济的发展使单位与自然人一样成为现代社会经济、政治、生活的平等主体，并使单位与自然人一样以独立的社会关系的主体身份从事多种经济政治活动甚至犯罪活动，那么就没有任何理由在刑事责任上使单位与自然人处于不平等的地位。中国刑法已自觉地顺应社会发展的要求实现了单位刑事责任的法典化。中国刑法采取总则和分别相结合的立法格局，规定了单位犯罪刑事责任承担的两种模式：

㈠双罚制

双罚制是指在单位犯罪中，既处罚单位本身，同时也处罚在单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员（以下简称责任人员）的原则。

中国刑法涉及单位犯罪的罪名共有136个，其中125个单位犯罪的刑事责任的承担方式是双罚制。一方面对单位组织适用刑罚，是刑事法律对单位犯罪的否定性评价，也是教育和警戒社会上其他单位组织，从而达到预防、遏制单位犯罪的目的；另一方面，对单位犯罪中的有关责任人适应刑罚，以使单位组织中的自然人为自己的行为承担刑事责任。这种处罚方法为目前许多国家的刑事法律所接受。中国刑法中的 “双罚制”，在对责任人员的处罚上又作了三种不同的规定。

第一种情况：非纯正单位犯罪中，如果单位为主体时，对责任人员依照自然人犯该罪的法定刑处罚。共有99个罪如此。例如，第164条第2款规定：单位犯前款罪（对公司、企业人员行贿罪）的，对单位判处罚金，并对责任人员依照前款的规定处罚。

第二种情况：非纯正单位犯罪中，如果单位为主体时，对责任人员单独规定不同于自然人犯该罪的独立的法定刑。共有19个罪如此。这19个罪中，责任人员的法定刑都比自然人为主体的法定刑低，有两种表现形式：一是与自然人犯罪主体相比，少了罚金刑种，主刑则相同。例如，第158条虚报注册资本罪，若是自然人主体，对应的刑罚是“3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额1%以上5%以下罚金”；若是单位主体，除对单位判处刑罚外，责任人员对应的刑罚则是“3年以下有期徒刑或者拘役”，而无罚金刑。另一是除了没有罚金刑种外，主刑也低些。通常是自然人为主体时，主刑有两个以上的法定刑幅度；而单位为主体时，对其中的责任人员只设置了一个较轻的法定刑幅度。例如第175条高利转贷罪，自然人为主体时根据违法所得数额是“较大”还是“巨大”设置了“3年以下有期徒刑或者拘役”、“3年以上7年以下有期徒刑”的主刑幅度；而单位为主体时，对责任人员不分数额较大、巨大，一律处“3年以下有期徒刑或者拘役”。也有对单位犯罪中的责任人员设置两个以上主刑幅度的，但最高法定刑低于自然人为主体时的法定刑。例如，第153条走私普通货物、物品罪，自然人为主体时，情节特别严重的，处“无期徒刑或者死刑”；而单位为主体时，情节特别严重的，对责任人员处“10年以上有期徒刑”。

第三种情况：双罚制中的纯正单位犯罪，只能由单位构成，自然人不构成。共有包括违规制造、销售枪支罪在内的7个罪名。由于自然人不能构成这些罪，所以不存在可比性，因此也就不存在依照自然人犯这些罪的法定刑处罚的问题。刑法根据这些罪的社会危害性的大小等因素，按照追究单位犯罪刑事责任的正常机理设置法定刑。

㈡单罚制

通常认为，单罚制是只对单位犯罪的责任人员适用刑罚或者只对单位适用刑罚，前者称为代罚制，后者称为转嫁制。中国刑法在136个单位犯罪中，采用单罚制的只有包括资助危害国家犯罪活动在内的11个罪名，而且采取的均为代罚制。例如第137条工程重大安全事故罪的罚则是对责任人员，处于5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，而无处罚单位的规定。然而，1997年修订刑法典之前，曾有一个单行刑法即《关于惩治生产销售伪劣商品犯罪的决定》第9条第2款规定：“企事业单位犯本决定第1条罪的，对单位判处罚金”，本条规定的是单罚制中的转嫁制原则。只不过，该单行刑法根据新《刑法》附件一已于1997年10月1日废止了，转嫁制原则从此再也没有被刑法典和刑法修正案所采纳。因此，目前中国单位犯罪的单罚制就只有代罚制一种。还有一个值得注意的现象是单罚制中大部分是纯正单位犯罪，11个罪中就有7个。

单位犯罪刑事责任承担模式究竟应采用双罚制，还是单罚制，或者二者并存？对此，中国刑法学界有两种不同意见：

第一种意见是主张一律采用双罚制，摒弃单罚制。对采取双罚制的理论依据又有不同观点：犯罪主体论、双层机制论、单位犯罪双重论、连带刑事责任论、双重人格说、人格化社会系统责任论等[3]。我们认为，人格化社会统责任论的观点是较为妥当的，该论认为法人是人格化的社会系统，法人刑事责任的本质是整体责任，即法人系统整体的刑事责任。法人有自己的犯罪能力和刑事责任能力。法人的活动是通过自然人的自觉活动实现的，为了有效地遏制法人犯罪，除了必须追究法人整体的刑事责任外，在法人系统内部，对那些在法人犯罪中起重要作用和负有重大责任的法人成员，也要追究其刑事责任。但我们不同意该论者提出的“在法人犯罪中，实际上是一个犯罪（法人整体犯罪），两个犯罪主体（法人和作为法人构成要素的自然人）和两个刑罚主体（两罚制）或一个刑罚主体（单罚制）的观点。[4]两个犯罪主体论将其创建的整体责任论分崩离析了。事实上，单位犯罪中，犯罪主体只有一个，即实施犯罪行为的单位，相对应地，承担刑事责任的主体也只能是一个，而且只能是同一个，相关责任人员只不过是单位的构成要素。这一构成要素——人——是生产力中最活跃的因素，也是破坏生产力中最活跃的因素，他（们）在单位意志的支配下，仍然有自己相对独立的意志，可以选择犯罪或是相反，若选择了犯罪，那么对他（们）的处罚也就具有了正当根据。

摒弃单罚制的主要理由是：首先，只对单位中的责任人员适用刑罚，而不追究单位的刑事责任，是以单位中的自然人替代单位承担刑事责任，而作为犯罪主体的单位则与刑事责任无关。这不仅导致单位犯罪主体与刑罚主体相分离，单位刑事责任不能实现，以致刑罚对单位犯罪威慑力的瓦解，而且只处罚责任人，使单位组织不受法律制裁，也有失法律的公平性。其次，只对单位适用刑罚，也存在将单位中的个人责任转移到单位身上的弊病，同样表现了刑事责任的不公平性。[5]

第二种意见主张对单位犯罪可采用双罚制，也可采用单罚制，适用时以法律规定为准。这种观点只指出了依法追究单位犯罪的刑事责任问题，至于对一些单位犯罪为什么要采取双罚制，而对另一些单位犯罪为什么要采取单罚制则没有说明。

我们的结论是：第一，在未来中国的刑法中，对单位犯罪应一律采用双罚制。双罚制是一种理想的刑事责任承担模式。既惩罚单位又惩罚有关责任人员，这既能够贯彻罪责自负的原则，又能够更有效地惩罚和遏制单位犯罪，有利于刑罚目的的实现。对单位犯罪实现双罚制以取代单罚制，已是一种世界性的发展趋势。对中国刑法中11个单罚制的单位犯罪可直截了当地规定为自然人犯罪。因为这些犯罪虽然是发生在单位的业务活动过程中，但与责任人员不敬业尽责、不依法经营直接相关，所以可仿照第406条国家机关工作人员签订、履行合同失职罪等罪条设置成自然人犯罪。第二，在现行中国刑法中对单位设置的刑罚种类是唯一的，即罚金，而且是无限额罚金。这种“整齐划一”抹杀了单位犯罪间的差异。不同的单位犯罪会有社会危害性大小之不同，即使是同一种性质的单位犯罪也会有社会危害性大小之分别。因此，对单位犯罪应根据违法所得或其他社会危害性的征表规定罚金刑的额度或幅度，否则，千篇一律地只规定“对单位判处罚金”是体现不出单位犯罪的不同社会危害性的程度的。第三，对单位犯罪的数额起点可高于自然人犯罪的数额起点；但对单位犯罪中直接责任人员刑事责任的标准应与自然人犯该种罪的刑事责任持平[6]或略低，因为对同一个犯罪，已有单位分担了部分罪责，但不能过分悬殊。像受贿罪最高刑可判处死刑，而单位受贿罪中责任人的最高刑才5年有期徒刑的立法例是不严密的、缺乏科学性的。第四，可以在罚金之外，针对单位不同于自然人的特殊情形为其配置专门的刑罚种类。《法国刑法典》在这方面已作出了一个尝试，在总则第三编第二节规定了“适用法人之刑罚”，除罚金外，还有诸如：解散法人；禁止直接或间接从事一种或几种职业性或社会性活动；关闭用于实施犯罪行为的企业机构；禁止签发支票或者使用信用卡付款；没收用于或旨在用于实施犯罪之物或犯罪所生之物等。中国刑法对此该如何规定，还有待于进行认真研究。

三、国家机关不应成为单位犯罪的主体

中国刑法规定的单位犯罪，是把国家机关与企业、事业单位、团体放在一起，列为单位犯罪的主体之一。这是不科学的，也是行不通的。

国家机关，简称机关，是指以国家预算拨款作为独立活动经费，从事国家管理和行使权力等公共事务管理活动的中央和地方的各级组织。机关不仅包括狭义的国家行政机关，而且还包括立法机关、司法机关、军队等有关机关。

机关能否成为单位犯罪的主体，理论上一直有争议。肯定说认为，法律面前人人平等，国家机关作为执法部门更应严格守法，若有违法犯罪行为，同样应受到法律制裁。这种制裁不仅不会损害国家机关的威信，而且还会提高法律的权威，增强国家机关的威信。部分肯定说认为地方国家机关可以成为单位犯罪的主体。理由是：从理论上讲，刑罚权是国家主权的组成部分，国家是行使刑罚权的主体，因此，国家对自己的组成部分的机关处以刑罚，确实是国家自我惩罚，不仅没有实际意义，其效果如何，也令人怀疑。从这一意义讲，国家机关不能成为单位犯罪的主体。但地方国家机关不是刑罚权主体的组成部分，因此，当地方国家机关利用其接触和管理事务的机会，实施刑法中所规定的单位犯罪时，便成为单位犯罪的主体。[7]陈兴良教授认为，国家机关作为单位犯罪的主体，是中国特有的现象。这主要是因为在以往计划经济体制下，政企不分，国家机关直接介入经济活动的情况较为普遍。在这种情况下，将国家机关作为单位犯罪的主体是有意义的。但是，随着经济体制改革的深入发展，政企逐渐分开，国家对经济活动实行宏观调控，不再直接介入经济活动。在这种情况下，国家机关实施的单位犯罪将会随之减少，乃至于最后消亡。这只是一种发展趋势。目前，以国家机关为主体的犯罪依然存在，因此在刑法中将国家机关规定为单位犯罪的主体仍是必要的。同时指出，刑法中规定某些单位犯罪的主体只能是公司、企业、事业单位，而将机关排除在外，这种规定也说明并非任何单位犯罪都可以由机关构成。[8]无论是在刑法修订之前或修订之后，有不少学者包括笔者在内都是反对将机关作为犯罪主体的。[9]我们的理由是：第一，国家机关是代表国家行使管理职能的机关，它在活动中体现的是国家的意志，这种意志与犯罪意志不能共存。我们知道，犯罪是反抗现行统治关系和统治秩序最严重的行为，而国家机关却是维护现行统治关系和统治秩序的机器，二者是互相矛盾，互不相容的。犯罪行为不论是否打着机关名义，都是自然人在犯罪，而非机关犯罪。第二，司法操作上具有极大的困难。在中国，行政权、立法权实质上大于司法权，同级别的行政机关、权力机关的地位决不低于审判机关、检察机关，在这种情况下，检察机关能够起诉行政机关、权力机关吗？审判机关能够审判这些机关吗？或许有人会问，在行政诉讼中，审判机关不是可以审判行政机关吗？但是，在行政诉讼中，检察机关不是起诉机关，审判机关审理的也不是犯罪行为，刑事违法与行政违法性质和处理方法不同，在刑事诉讼中，不能完全套用其他法律的规定。如果被告人是检察机关、审判机关自身，问题就更为复杂了。退一步说，即使能够审理，作出判决，然而对国家机关判处的罚金，又如何执行呢？这笔罚金从哪里出呢？尽管国家机关有一定的经费，但经费来自国家拨款，犯罪的非法所得应依法予以没收，自然不可能用来缴付罚金，国家机关只能用财政拨款来缴付罚金。但罚金又要上交财政，这等于是国家在自我惩罚，而且这个口袋出，那个口袋进，让会计账形式上一进一出，徒然增加财政机关的负担。如果不单独拨款，而是从该机关的办公经费中拿，则势必影响国家机关的正常职能活动，并最终损害国家自身的利益；正是由于把国家机关作为犯罪主体，具有不可操作性，因此，中国自从1987年公布实施的《海关法》确立国家机关可以成为犯罪主体以来，尽管已发生了多起影响较大的所谓机关犯罪案件，如丹东汽车走私案，泰安走私案，但在处理这些案件时，均只是追究有关直接责任人员的刑事责任，而未追究机关的刑事责任，这充分说明了将国家机关作为犯罪主体是不现实的；第三，追究国家机关的刑事责任，会招致严重的恶果。正如前面所述，犯罪是反抗现行统治关系和统治秩序最严重的行为。如果一个国家机关被定罪，那么它还算是维护现行统治秩序的机器吗？还有继续存在的法理依据吗？还有威信和信心去履行自己的职能吗？它在所谓犯罪行为期间制定的规章、条例等还能自然有效吗？特别是讲到法院、监狱这些机关，试问：对一个自身也被定罪的法院的审判，谁还会认为是正义的审判呢？犯罪分子会从内心里接受一个本身被定罪的监狱的改造吗？第四，从国外情况看，即使是西方国家最早在刑法上承认法人犯罪并追究其刑事责任的英国，也没有把国家机关作为犯罪主体；美国明确规定国家机关在环境犯罪上是有豁免权的。美国1962年的《模范刑法典》和1971年的《联邦刑法草案》都没有规定国家机关可以成为犯罪主体。在大陆法系主要国家中，目前只有法国在刑法典中规定了单位犯罪，但它在121—2条中明确排除了国家机关作为犯罪主体的可能性，仅对地方行政部门及其联合体在从事可订立公共事业委托协议的活动中实施的犯罪可以追究刑事责任，而这时地方行政部门及其联合体与委托协议的另一方当事人之间是根据契约自由原则进行的活动，与地方行政部门行使的行政管理职能无关。他们将国家机关排除在犯罪主体之外的理论根据是三权分立，行政权与司法权是平行的，法院无权判决某一国家机关犯罪！

由此可见，把国家机关作为单位犯罪主体，无论从理论上或实践上都是讲不通的。

四、单位犯罪的诉讼程序问题

鉴于中国刑法规定单位可以成为犯罪主体，那么，犯罪单位无疑是刑事追诉、惩罚的对象。因此，对单位犯罪如何追究刑事责任，应当在刑事诉讼法上作出相应的规定 ，也必须有相应的规定。当前，关于单位如何作为犯罪嫌疑人、被告人，如何行使辩护权，对犯罪的单位可以采取哪些强制措施等等，在1996年修正的刑事诉讼法中都没有规定。追究犯罪单位的刑事责任，如果没有刑事诉讼程序上的配合，仅有实体法上的规定，势必无法贯彻落实。当前，实体法规定的犯罪有130多种而实际判处单位犯罪的案例却极少，这恐怕是问题的症结所在。因此，改革我国的刑事诉讼程序使之适用于单位犯罪，是一项不容回避的任务。现在我们仅就处理单位犯罪案件中急需解决的刑事诉讼程序问题进行初步的探索和讨论。

㈠在单位犯罪中，如何确定犯罪嫌疑人、被告人

目前，理论界对单位犯罪应在刑事诉讼法中作出相应的规定的认识是一致的，但对如何确定被告人的认识则分歧较大。一种观点认为，单位犯罪案件中被告人的确定因刑法对刑罚制度规定的不同而不同。即在双罚制的情况下，单位犯罪是一个犯罪，两个犯罪主体，与此相对应，存在两个诉讼主体，即被告单位与单位的责任人员。在单罚制的情况下，单位犯罪是一个犯罪，一个犯罪主体，与此相对应，只有一个诉讼主体，即单位的责任人员。另一种观点则认为，不能以犯罪案件中承受刑罚处罚方式的差异来确定诉讼主体。无论是采用双罚制还是单罚制，单位及其内部成员都是诉讼主体，都应成为独立的刑事诉讼被告人。第三种观点认为，单位犯罪中的被告人，要根据刑法关于该种犯罪的规定来确定。在规定双罚制的情况下，单位是被告人，单位犯罪中的责任人也是被告人。这两种被告人都应当参加刑事诉讼，在起诉书和判决书中均应把他们列为被告人。在规定单罚制的情况下，虽然法人自身也是犯罪主体，但由于法律不追究其刑事责任，它就不是被告人，不应把它作为被告人参加刑事诉讼，起诉书和判决书也不要把它列为被告人，只有法人主管人员和直接责任人员才是被告人。第一种观点把双罚制下说成是两个诉讼主体——单位与责任人员，单罚制下说成是一个诉讼主体——责任人员，是不尽妥当的。我们认为，单罚制与双罚制下诉讼主体都是唯一的，即单位与责任人员共同构成一个完整的诉讼主体。第二种观点指出无论是采用双罚制还是单罚制，单位及其内部成员都是诉讼主体，我们认同这种说法，但对“单位及其内部成员均应成为独立的刑事诉讼被告人”，持有异议，他们不是独立的被告人，而是共同构成一个统一的诉讼主体，否则就会割裂单位犯罪的整体性。第三种观点认为单罚制下单位不是被告人，同样不符合单位犯罪的机理，只列责任人员为被告人，这与纯正自然人犯罪时确定被告人有什么两样？我们的观点是单罚制下，单位也应列为被告人；无论是双罚制还是单罚制，单位与责任人员均应列为被告人。理由是：其一，在单位犯罪诉讼中，单位与责任人员是一个统一的诉讼主体，单列单位或单列责任人员，都与单位犯罪是统一的一个犯罪主体相矛盾；其二，单位作为诉讼主体参加诉讼，有利于追诉、审判活动的进行，有利于维护单位的合法权益；第三，在单罚制下，单位作为诉讼主体的组成部分，虽不受处罚，但有参加诉讼的权利。因此，建议在未来修改刑事诉讼法中，应对单位犯罪案件单位参加诉讼的问题作出明确规定，改变单罚制下单位不参加诉讼的做法。

㈡单位犯罪由谁参加刑事诉讼

已如前述，不管是双罚制还是单罚制，单位均应列为被告人，但是由谁参加刑事诉讼呢？这两种情况下，源于刑法的规定，单位中责任人员都得列为被告人，都得出庭参加诉讼，这一点是确定无疑的，所以对此不必讨论。这里必须解决的一个问题是在单位与责任人员同时列为被告（必须同时列为被告）时由谁代表单位出庭参讼？目前诉讼理论界比较倾向于建立诉讼代表人制度，由单位委派诉讼代表人参加诉讼。诉讼代表人制度，不仅适用于被告单位，亦可适用于单位是被害人或单位为附带民事诉讼原告人和被告人。[10]有学者指出，单位的法定代表人或负责人、单位的高级主管人员可以担任被告单位的诉讼代表人出庭参讼。为了便于进行刑事诉讼，单位应当指派了解单位或作为被告单位的代表人参加诉讼，他可以是单位的法定代表人或主要负责人，也可以是其他主管人员或单位的其他成员。但不言而喻，在单位犯罪中，凡是责任人员自身已成为被告人的人，是不能同时担任被告单位的代表人的。为了保护被告单位的合法权益，当由于某些原因单位被告无代表人参加诉讼时，司法机关应指定代表人。我们认为，为了维护被告单位的合法权益，为了保障诉讼活动的合法、公正地进行，设立诉讼代表人参加诉讼的制度是十分必要的。外国刑事诉讼法对此已有规定，如《法国刑事诉讼法典》第70643条规定：对法人的起诉是以起诉时法人的代表为被告。这个法人代表在诉讼过程中代表法人。另外，基于同样或相关的犯罪事实需要对法人的代表个人起诉的，大审法院院长应指定一个法定代理人代表法人。根据法律或公司章程的规定，其他任何有权代表法人的人都可在诉讼中代表法人。……在诉讼过程中，也可以更换法人代表。在本条规定的范围内没有合格的人代表法人的情况下，应检察官、预审法官或民事当事人的申请，大审法院院长将指定一名法定代理人代表法人。

㈢对单位犯罪嫌疑人、被告人如何采取强制措施

在单位犯罪案件中，对于作为犯罪嫌疑人、被告人的责任人员，其强制措施的适用，与纯正自然人犯罪嫌疑人、被告相同，可以采取刑事诉讼法规定的一切必要的强制措施，如拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。然而作为犯罪嫌疑人、被告人的单位，由于它没有自然人的自然属性，所以刑事诉讼法上所规定的这些强制措施是不能适用于单位本身的。那么强制措施是否适用于犯罪嫌疑人、被告单位的诉讼代表人呢？对此，学界的共识是：单位犯罪嫌疑人、被告人的诉讼代表人本人不是被告，所以取保候审、监视居住、拘留、逮捕是不能适用于代表人的。但单位犯罪嫌疑人、被告人的诉讼代表人，经过合法传唤，没有正当理由而不到指定场所接受讯问，能否实行拘传？对此则有不同意见。有人认为，为了保证刑事诉讼的顺利进行，可以拘传，理由是：虽然其本人不是犯罪嫌疑人、被告人，但是，作为诉讼代表人，他就有义务代表单位犯罪嫌疑人、被告人履行依法参与刑事诉讼的义务，违反此义务就可以实行拘传。反对者认为，单位犯罪嫌疑人、被告人的代表人本人并非犯罪人或犯罪嫌疑人，因此不具备对他拘传的前提条件。如果采取强制措施，是对无罪公民的人身权利的侵犯。我们赞同后者，但如果不对单位犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施，那么刑事诉讼的顺利进行就没有任何的保障，所以，在刑事诉讼法中专为单位犯罪嫌疑人、被告人设置强制措施是必要的，比如，可以考虑根据单位的特点，采取与自然人不同的强制措施：查封、扣押、冻结等。这也有待于进行进一步的论证。
--------------------------------------------------------------------------------

[1] [美]E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第326页。

[2]沙君俊：《单位犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2002年，18-19页。

[3]赵秉志主编：《当代刑法理论探索（卷二）：犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年，186-188页。

[4]何秉松主编：《法人犯罪与刑事责任》，中国法制出版社2000年，485-486页。

[5]陈泽宪主编：《新刑法单位犯罪的认定与处罚——法人犯罪新论》，中国检察出版社1997年，90页。

[6]高铭暄：《试论我国刑法改革的几个问题》，载《中国法学》1996年第3期。

[7]黎宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年，272-273页。

[8]陈兴良：《单位犯罪：以规范为视角的分析》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。

[9]周光权：《单位犯罪立法评说》，载《刑法问题与争鸣》第一辑，中国方正出版社1999年，第193页。

[10]陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》，中国方正出版社1995年，第6页。

（高铭暄系北师大刑科院名誉院长、特聘顾问教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会名誉会长，中国人民大学荣誉教授；彭凤莲系安徽大学法学院副教授，北师大刑科院博士后研究人员）