从学派论争角度观累犯制度

一、引论
累犯作为一种古老的制度，世界各国刑法对此都有明确的规定。从刑法学角度观之，累犯是一种重要的刑罚裁量制度。[1] 而所谓累犯，有狭义和广义之分，广义累犯，又称实质累犯，指曾被判刑而又再次犯罪的；而狭义累犯，又称形式累犯，指限定在广义累犯之中又具有法律特别规定的其他条件，并给予加重处罚的。[2]而在我们看来，广义上的累犯概念实际上是重新犯罪，从严格意义上讲，因为其认定标准并没有法律依据，故其并不是一个非常严格的法律概念，所以，累犯一般是指上述狭义上的累犯概念。

根据各国刑法对于累犯的规定的不同种类，可以大致归纳出累犯制度的三种立法例。[3]第一种是普通累犯制。即法律不区别犯罪的种类，凡是曾受过刑事处分的人，在一定条件下又再次犯罪的，均构成累犯，并加重其刑罚。第二种是特别累犯制。即刑法总则中不设累犯制度的一般规定，仅仅规定屡次犯同一罪或者某种特定不同之罪，在分则条文中规定加重处罚的累犯制度。第三种是混合累犯制。即兼采普通累犯制和特别累犯制，采混合累犯制的国家对两种累犯的规定不尽相同，但一般都强调对于特殊累犯的从严处罚。

尽管各国刑法上的累犯制度各不相同，但对于累犯从重处罚，乃当下世界各国刑法之通例。但法律为何要在一般的刑罚法规之外还特别规定累犯的构成和累犯的处罚?为何要对累犯规定比初犯更重的刑罚?各国学者由于出于不同的考虑，往往对累犯从重处罚的原因认识不尽相同。本文从主观主义学派与客观主义学派论争的角度，对我国刑法中的累犯制度进行深入分析。

二、主观主义与客观主义在累犯制度上的论争
在刑事责任之理论根据问题上，西方刑法学说史上最经典的对立是刑事古典学派之刑法客观主义（又称为行为主义）与刑事近代学派之刑法主观主义（又称为行为人主义）的对立。刑法客观主义是在全面继承启蒙思想的基础上发展起来的。 刑法客观主义在反对中世纪欧洲刑法的任意性、宗教性、身份性和残酷性方面具有巨大的进步意义。然而，19世纪末20世纪初期，由于自然科学的发展和突变的社会背景（特别是剧增的犯罪日趋严重），刑法客观主义不能适应惩治当时激增犯罪的需要，开始慢慢被刑法主观主义取而代之。刑法主观主义以科学主义为依托，以实证方法为先导，以犯罪人格作为科学研究的目标，极力主张刑事责任的根据应当从具体的犯罪人中寻求。至今，刑法主观主义仍然在西方各国尤其是大陆法系国家的刑事立法、司法以及理论的发展中发挥着不可替代的作用。

在刑罚裁量制度的基本态度上，刑法主观主义学派和刑法客观主义学派之间也存在对立。刑法客观主义认为，应该根据犯罪本身的程度决定刑罚的程度，特别是，应当科以与客观的犯罪结果的大小相应的同害报复的刑罚；刑法主观主义主张应当重视犯人的社会危险性，认为应该进行与其社会危险性相应的处分，因为不可能事先预测能够实现改善、教育犯人这一目的的时期，所以，应该采用不定期刑。[4]但是，现代刑法理论一般采取综合主义，即刑罚中一并包含着绝对主义和相对主义，必须同时具备报应的原理和改善的机能。在综合主义的理论架构下，犯罪行为所应当受到具体的刑罚程度，需要与现实的犯罪程度相对应，同时，也要能够有助于行为人改过自新。

而具体来看，主观主义学派与客观主义学派在累犯制度上的对立首先表现在对于累犯概念的理解上。刑法主观主义主张行为人中心论的累犯概念，而刑法客观主义则坚持行为中心论的累犯概念。而行为中心累犯制，或根据累犯所犯之罪的性质，规定普通累犯与特别累犯；或根据累次犯罪的次数，规定累犯与三犯；或根据后罪发生的时间，规定宣告主义或刑罚执行完毕主义，但无论如何，它主要关注得不外乎是法律上的行为概念。[5]行为中心论的累犯概念，重点关注“曾受有罪判决确定，只须已开始执行后，再犯罪者，即成立累犯，至其前犯罪之刑罚执行完毕与否，则非所问”。[6]刑事立法上最典型的行为中心累犯制，莫过于1810年《法国刑法典》对于累犯的规定，依据上述法典第56条的规定，凡因重罪经判处刑罚，又犯第二次重罪应剥夺公权者，处以枷项之刑；如犯第二次重罪应判处枷项或驱逐出境之刑者，处以轻惩役；如第二次重罪应判处轻惩役之刑者，处有期重惩役及刺字；如第二次重罪应判处无期重惩役之刑者，处以死刑。第57条规定，凡因重罪经判处刑罚又犯轻罪应受惩治刑之处罚者，处以最高刑，此项刑罚得加重至原判刑之两倍。从上述规定可见，行为中心论的累犯概念，是以犯罪的客观表现——犯罪行为为基点，从犯罪性质、再犯罪经历时间、等客观事实作为累犯成立的核心要素，从而摒弃了犯罪人的人身危险性、人格等主观方面特征建构累犯的可能。

而行为人中心论的累犯概念，则强调成立累犯，除了犯罪行为等客观要素外，更重要的是累犯的人格以及人身危险性状况等主观要素的存在。由此，行为人中心论的累犯概念，关注建构累犯的核心在于犯罪人的主观因素，累犯之所以为刑事政策所重视，并非在于其行为的性质，而是由于行为人的主体特质。[7]考察上述行为人的主体特质，很大程度上是依据行为人的危险性格，即人身危险性。此种累犯概念最初见诸于德国刑法立法中。德国在1933年通过了著名的《习惯犯法案》，并在刑法第20a条增设相应的危险的惯习犯。依据上述条文第1、2款的规定，“犯人曾受两次有罪的确定判决，而有故意犯新罪须处自由刑时，经全面衡量其罪行的结果，如显示其为危险的惯习犯者……”；“犯人如至少犯三个故意的罪，经全面衡量其罪行的结果，显示其为危险的惯习犯时……”。根据上述规定，危险惯习犯的成立的形式条件，仍以多次发生故意犯罪行为为判断基础；而其实质条件，则要求对前后犯罪行为作综合全盘考量，以判断行为人是否具有危险的惯习。而综合判断的标准，则一般是以行为人罪前、罪中以及罪后的客观表现来认定其人身危险性。可见，行为人中心累犯制度，在将累犯行为的客观要素作为累犯的成立条件的同时，更加关注行为人的危险性格，并以次作为累犯成立的实质条件。

1920年以后，刑法学派之争逐渐趋于缓和。“一方面，论争双方的学者自身都有一种不堪重负的疲惫感；另一方面，这种论证的结果是两败俱伤，因为各自的观点都有正确的因素，但是也都有软肋，易于被他人攻击。”[8]客观主义学派从防止犯罪的立场出发，也意识到必须考虑犯人的人身危险性，主观主义学派从法治立场出发，也认识到在强调犯人的人身危险性的同时，必须同样重视行为人的客观行为。反映在具体制度上，现代意义上的累犯制度也是学派融合的产物。具体来看，世界各国立法对于累犯制度一般是采用混合制，即是客观主义与主观主义融合的结果。主观主义学派一般认为，对累犯从重处罚，是因为通过前罪的刑罚执行，未能消除犯罪人再犯同类罪的主观恶性，为了消除其主观恶性，累犯应当限于屡犯同罪的犯罪人。如果前后两罪的性质不同，说明初次刑罚对其已经起到了矫正作用，原来的人身危险性已经消除，故无必要以累犯论处。而客观主义学派则认为，应当扩大将累犯仅限于屡犯同种之罪的范围，对各种累犯不加区别。采混合制，可以说是对客观主义与主观主义的融合。

三、我国累犯制度的分析
我国累犯制度的最早渊源，见于《尚书》中“怙终贼刑”的规定。自此，累犯制度在我国历朝法典中都占有重要的地位。我国目前现行刑法中的刑法裁量制度基本上也是坚持综合主义的理念，不过，似乎较多的借鉴了刑法主观主义思想体系中的刑罚论思想，站在人格责任论的立场，对行为人的人身危险性给予了较多的关注。

从学派论争的角度，在累犯问题上，主观主义和客观主义之间也存在较大分歧，其争议的焦点主要在累犯存在的根据上。刑法客观主义认为，累犯的存在根据应当在于报应。首先，报应主义要求只有那些初次犯罪接受刑罚之后再次实施了犯罪行为的人，才可能构成累犯，反对仅仅因为行为人的人身危险性或犯罪习性来任意认定累犯，即累犯必须是再次犯了罪的人。其次，累犯与初犯相比，其客观危害固然相差无几，但累犯者忽视国家对其上次行为的否定评价和道义非难，基于自己的自由意志再次选择了犯罪，累犯主观上的可非难性比初犯大，因而，累犯之罪的危害程度就比初犯之罪的危喜程度大，其所接受的刑罚自然应比初犯严厉。但刑法主观主义学派却认为累犯存在的主要根据在于预防犯罪的功利目的。刑法主观主义认为，设立累犯制度，并不只是为了惩罚累犯而规定的，规定累犯制度的目的还在于，通过对累犯的从严处罚，预防累犯再次犯罪，并且预防其他初犯者成为累犯。因此，“为了不再有累犯”就是累犯制度的正当性根据。[9]而在我国，刑法对于累犯从重处罚的根据也存在以下争议，主要是人身危险性说与社会危害性说的对立。这实际上也是报应和功利两种价值取向的具体体现。人身危险性说认为，犯罪人在一定时间内又犯性质比较严重的罪行，就表明其人身危险性较大，应当判处较重的刑罚，才能有效地对其实施惩罚和改造，达到预防犯罪的目的，这就是刑法确立累犯制度的理由所在。[10]而我国还有学者认为，累犯从重处罚的根据只能是人身危险性，而社会危害性仅仅是已然犯罪的属性，属于量刑的报应根据。[11]可见，人身危险性说与主观主义关于累犯的功利根据说可以是异曲同工。而社会危害说则认为，人身危险性仅仅是社会危害性评价体系中的一项指标，我国刑法从重处罚累犯的根据，就在于累犯的人身危险性、主观恶性和其他罪行所综合反映的社会危害性。[12]由此，社会危害性说与客观主义的报应根据说的基底也是大致相通的。

而我国刑法第65条第1款对累犯制度作了原则性的规定 ，“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。”从此规定，很难说，我国刑法在累犯制度上吸收究竟是刑法客观主义报应思想还是刑法主观主义功利思想。

我们认为，从将累犯作为一种单独刑罚裁量制度规定的角度而言，累犯制度可能更加倾向于预防犯罪的功利目的，但同时也兼顾了报应的正义要求。法律为何要在一般的刑罚法规之外还特别规定累犯的构成和累犯的处罚?为何要对累犯规定比初犯更重的刑罚?报应刑的思想显然无法圆满回答上述问题。预防犯罪的功利追求应是累犯制度主要目标，累犯制度的根据更多的应当在于追求功利，预防并减少累犯。“累犯之人，既受刑之执行，自当知所悔改，乃于刑之执行完毕后，再行犯罪，足见尚未改善，基于特别预防之原理，应予加重其刑，使犯人有所警惕，并予以较长时间之教诲，以期彻底悔悟，改过自新，而达防卫社会之目的”。[13]当然，我国刑法对于累犯制度的规定，也还是考虑到了报应的需要，这可以说是对累犯制度功利追求的合理限制。有论者认为，报应优先、兼顾功利是我国累犯制度应然的理论归依。[14]笔者不赞同上述提法。报应思想应当是刑罚制度的根本点，它也是建构现代刑罚制度的灵魂，但是这并不意味着在具体制度上，报应的思想一定也应当优先考虑。累犯作为一种刑罚制度，它在很大程度上是功利的产物——为了预防行为人再次实施犯罪，可以有限度地对再次实施犯罪的人从重处罚。

具体讲，我国刑法对于累犯从重处罚，很大程度上是考虑到，与初犯相比，累犯在客观上造成的危害并没有本质不同，累犯在初次犯罪接受国家刑罚的责难后，国家期待其能改恶从善，然而，其竟然违背国家的期待再次犯罪，充分说明累犯较初犯更强的人身危险性，基于特别预防的原理，自然应当对累犯规定较为严重的法律后果。因此，这在很大程度上吸收了主观主义功利的见解，即主张应当从人身危险性角度诠释累犯从重处罚的原由。而同时，我国刑法在对累犯制度的适用对象上，作了严格的限定，即累犯制度只适用于已经再次犯罪而构成累犯的人。只有行为人在事实上已经再次犯罪，才有可能在刑罚裁量时作为累犯处理。如此，才可以有效地防止将那些虽还没有再次犯罪但人身危险性较大的人作为累犯处理的危险，最大程度地避免侵犯公民的合法权利。这又是吸收了客观主义报应的思想，以行为的社会危害性为主要框架对行为人进行评价。法律不能处罚那些再次犯罪后，没有客观犯罪行为的行为人，只有行为人在事实上已经再次实施故意犯罪，才可能被打上累犯的标签从重处罚。

因此，笔者认为，我国刑法累犯制度的总体考虑应当是报应根本，功利优先。需要指出，我国1979年刑法并没有关于累犯适用假释的限制性规定，这是1997年刑法新增了此类规定。一般讲，累犯的主观恶性较深，人身危险性也较大，往往难以改造。如果将上述罪犯予以提前释放，既不容易得到包括被害人在内的公众的理解，也不利于维持稳定的社会秩序。基于这种考虑，1997年刑法增加了累犯适用假释制度的限制性规定。本条规定很大程度上体现了刑法主观主义思想，但其也没有完全将刑法主观主义贯彻到底。因为从我国刑法的规定来看， 对于累犯一律不得适用假释。这在一般情况下是没有问题的，但在现实中也不能排除上述罪犯在改造过程中人身危险性确实减弱，甚至消失的情形的存在，在这种情况下，仍然一律对这些已经洗心革面、重新做人的罪犯不能适用假释，显然是不妥当的。[15]

另外，在累犯制度上的“报应根本，功利优先”取向，与笔者在其他相关文章中所主张的刑法学的发展，以刑法客观主义为框架，注入刑法主观主义的内容，以增加制度适用上的灵活性的总体思路也是吻合的。[16]
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[1] 累犯的涵义也可以从犯罪学角度得以揭示，犯罪学上的累犯注重对犯罪人的事实特征的描述，一般是指习惯性犯罪人，即多次实施某种、某类或者各种犯罪的人，至于行为人是否曾经受到过刑事处分在所不问。参见康树华主编：《犯罪学通论》，北京大学出版社1992年版，第259页。本文中所指称的累犯，系从刑法学角度展开，敬请读者注意。

[2] 参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第401页。

[3] 参见聂立泽：《刑法中主客观相统一原则研究》，法律出版社2004年版，第205－206页。

[4] 参见［日］大塚仁著，冯军译：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第470页。

[5] 参见苏俊雄：《刑法总论Ⅲ》，个人出版2000年版，第453页。

[6] 高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1986年版，第369页。

[7] 参见韩忠谟：《论累犯之刑事立法》，载蔡墩铭主编：《刑法总论论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第746页。

[8] 参见周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第166页。

[9] 参见苏彩霞：《累犯制度比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第59－63页。

[10] 参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年版，第261页。

[11] 参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第642页。

[12] 参见黄文俊：《累犯问题的比较研究》，载《法学硕士论文集》，湖南法学会1985年印行，第237页。

[13] 高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1986年第3版，第369页。

[14] 参见苏彩霞：《累犯制度比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第59－63页。

[15] 当然，这里面还存在我国目前的刑事政策的考量问题——由于当前我国的犯罪率居高不下，处于保护社会的需要，我国奉行较为严厉的刑事政策，禁止对累犯和实施了严重暴力犯罪的犯罪人假释，可以防止其因为过早回到社会而对公众的安全危害和威胁。

[15] 陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第531页。

[16] 在我们看来，主观主义与客观主义作为西方刑法发展史上出现的两种重要的刑法思想，均有可取之处。客观主义在世界范围内确立了不可或缺的地位。客观主义对当今世界各国的刑事立法、司法和理论都有着极其深远的影响。比如说罪刑法定原则、罪刑相适应原则、适用刑法面前人人平等原则三大原则，在世界各国的刑法中几乎都有着明确的规定，这在很大程度上是刑法客观主义努力的结果。我国刑法第3条、第4条以及第5条分别明确规定了罪刑相适应原则、适用刑法面前人人平等原则以及、罪责刑相适应原则也说明了刑法客观主义对我国刑法的巨大影响。另外，刑法客观主义强调客观行为作为追究刑事责任的基石，在人权保障、限制刑罚权的滥用等方面作出不可磨灭的贡献。在我们国家，2004年宪法修订将“人权保障”写入宪法，这一修订意味着我国法治建设将向着人权保障方面继续大踏步地前进，而人权保障正是刑法客观主义所积极倡导的，从此意义上，刑法客观主义在我国可以说又得到了进一步拓展。但客观主义的贡献也不能抹煞主观主义的作用。主观主义完全能够对各国刑法法制建设作出其独特的贡献。比如在我国深入贯彻我国刑法的基本原则——主客相统一原则，就必须对主观主义（当然，也包括客观主义）重新进行认识。现在的问题是究竟如何认识和评价主观主义。评价主观主义，不可回避的问题就是主观主义与客观主义的关系以及两者的协调。尽管客观主义对于刑法各种重大制度的建构发挥了重要的作用，但在刑法各种具体制度尤其是刑罚制度的形成过程中，刑法主观主义也发挥了不可替代的作用，刑法主观主义的犯罪预防思想以及刑罚个别化思想在各国刑事立法中都得到了充分地体现。如果说刑法客观主义给世界各国刑法提供一种原则和框架，那么，刑法主观主义带给人们的则是原则之内的灵活和变通。原则刚性不可动摇，而灵活柔性同样不可缺少。在我国，灵活性的刑法主观主义和原则性的刑法客观主义的更应当统一刑法主客观相统一原则的框架下进行重新考量和研究。

(郭泽强 武汉大学博士后研究人员)