论海峡两岸婚姻法律冲突

一般而言，法律有效管辖的范围称之为法域。这是一个法制和地理相结合的概念，而区际法律冲突(Interregional Conflicts Of Laws)则指在一个复合法制国家内数个法域之间彼此的法律冲突。随着中国政府对香港、澳门恢复行使主权，将来大陆与台湾完成了统一大业，中国也将出现一个具有鲜明特色的“一国两制二法系四法域”的法律冲突格局。近年来，由于海峡两岸人员往来和经济文化等领域的交流迅速发展，在大量涉台民事法律关系中，婚姻关系占很大比例，由于两地婚姻法律规定存在较大差异，如何适用法律保护当事人的利益，不仅是我们法学研究的当务之急，也是司法实践中履待解决的现实问题。寻找恰当的方式来减少或解决海峡两岸婚姻法律冲突，将有利于两岸民事法律冲突的解决。
一、海峡两岸婚姻法律冲突问题的背景、现状及特点

由于祖国大陆与台湾有着天然的脐带联系，加之改革开放以后两岸关系的松绑，海峡两岸探亲、旅游、投资等民事交往日益增多，两岸间的婚姻关系大量发生并有所增加。据台湾有关方面统计表明:1994年两岸通婚人数为5492对，1997年为12408对而到了1999年，一年就达到了19307对，比10年前增长了100多倍。 基于婚姻法律规定迥异的情况,要解决好这种法律冲突，研究其解决途径，除了一方面注重两岸婚姻法律冲突自身的特点，另一方面还应考察导致这种法律冲突的历史文化背景。

台湾自古就是中国不可分割的一部分。由于历史的原因，台湾地区与祖国大陆被人为地分割了半个多世纪，并长期处于对峙状态，两岸各自形成了不同的政治、经济、文化等社会制度，台湾地区一直沿用国民党在旧中国统治时期以“六法全书”为根基的资本主义性质的法统，祖国大陆地区在中国共产党的领导下逐步建立起积极借鉴西方法律文化精髓的中国特色社会主义法制。

婚姻家庭方面的法律法规亦如此。因婚姻家庭而产生的亲属法律问题不但尖锐而且复杂。既有历史遗留问题，又有近两年因两岸民事交往中衍生出来的新的婚姻家庭问题。因历史原因遗留的婚姻家庭关系，在两岸政治对峙和时空阻隔的情况下，诸多婚姻效力待定的情况悬而未决；另外，伴随两岸沟通，又衍生出大量的新的跨两岸的婚姻家庭关系，引发了新型法律问题。

综观历史遗留和近年滋生的两岸婚姻家庭问题，除了有去台人员与祖国大陆配偶双方均未再婚，其原有婚姻的法律效力；去台人员与祖国大陆配偶双方均己结婚，其前后二次婚姻的法律效力；以及去台人员与祖国大陆配偶中一方再婚而另一方未再婚，形成事实上的“一夫两妻”和“一妻两夫”的状态，其前婚和后婚的效力等二种传统的类型以外，还有两岸同胞于1987年11月1日以后因台胞到大陆探亲、旅游、经商而与大陆同胞缔结的婚姻关系的法律效力问题。

总体来看，这些法律冲突特点由一定历史和社会因素决定:首先，一脉相承的中国传统婚姻家庭法律文化为婚姻法律冲突问题的解决提供了历史根基和对接契机。融合了浓厚中华传统伦理道德的中国古代亲属法对两岸现行婚姻家庭仍产生着影响。正因为相同的文化传统沉淀于今天人们的法律理念之中，所以，这种伦理性、道德性成为两岸婚姻法律冲突解决的基础。其次，由于婚姻家庭关系不仅具有很强的社会属性，也具有很强的自然属性，所以基于特定身份产生的骨肉亲情，并不会因为两岸人为的政治分离而消除，相反地它牵扯到两岸社会的稳定发展及两岸交往的良性循环。在一份对南京等6个中级人民法院审理涉港澳台案件的调查报告中表明，婚姻纠纷案件占整个民事案件的73%。 这类案件的增多不仅给两岸现行法律带来严峻挑战，也督促法学界尽早出台调解婚姻家庭方面的法律规范。

基于以上分析，中国大陆和台湾的婚姻法律冲突是由于人为的政治原因产生，但却存在着相同的法律文化背景，从分歧中找出共性，为两岸解决民事法律冲突开创先河，其实不无可能。

二、两岸婚姻法律制度冲突解决的基本原则

解决海峡两岸婚姻法律制度的冲突，无论大陆还是我国台湾地区，都必须结合海峡两岸婚姻法律制度冲突的特点，考虑到海峡两岸婚姻法律制度冲突的特殊性及其复杂性，遵守以下原则:

（一）坚持“一个中国”原则

“世界上只有一个中国，大陆和台湾同属一个中国，中国的主权和领土完整不容分割。 不言而喻，“一个中国”原则是我们解决一切涉及台湾问题，包括海峡两岸民商事法律冲突问题的最基本原则，是解决两岸问题绝对的、始终不可逾越的底限。“我国台湾地区当局开放大陆探亲以来，随着两岸人民往来的加深，通婚现象日益增多。” 而无论两岸之间的法律冲突怎样增多，在解决两岸间法律冲突的过程中，“一个中国”的原则是必须坚持的。

（二）“一国两制”原则

“一国两制”是实现祖国统一最有效的构想。一国两制，就是在中华人民共和国主权范围内，大陆与香港、澳门、台湾各自实行自己原有的社会制度。这不仅意味着台湾地区的生活方式、经济制度有别于大陆，而且还意味着台湾的法律制度根本不同于大陆的法律制度，并且在台湾地区和祖国大陆统一后的五十年内不变。事实上，回归祖国后数年的香港和澳门，在“一国两制”方面，为台湾在不久的将来与祖国大陆的统一树立了典范。

（三）“平等互利”原则

这一原则不仅体现在世界上国与国的交往之中，而且也体现在我国内部不同法域间的交往中。这一原则要求:第一，海峡两岸在一定条件下承认对方的法律在本地区的域外效力；第二，两岸当事人的民商事法律地位平等，平等地保护他们的合法权益；第三，要求彼此在司法协助方面提供方便，并且承认和执行对方法院的判决及仲裁机构的裁决。

（四）“适当”原则

这一原则是以当事人“意思自治”为主，以“最密切联系”为辅，作为处理两岸婚姻法律制度冲突的基本原则。海峡两岸的婚姻法律冲突是私法性质的冲突，私法平等乃是冲突法的价值所在，当事人在平等的法律之间进行选择，符合冲突法的价值追求。以“意思自治”为解决海峡两岸民商事法律冲突的基本原则，法院尊重当事人的选择、适用当事人选择的法律，可以保证海峡两岸的婚姻法律冲突得以及时、有效地解决。利用最密切联系原则的补缺功能，当某些两岸民商事法律冲突找不到相应的冲突规范加以适用时，根据该原则选择法律适用，不失为一种解决两岸婚姻法律制度冲突的可取途径。

三、两岸婚姻法律制度冲突解决的一般途径

（一）类推适用各地区的国际私法

在解决两岸婚姻法律冲突的途径上，我国大陆采用的是类推适用国际私法的方式。因为迄今为止，大陆还没有专门调整两岸关系的区际冲突立法，在结婚问题上只能参照《民法通则》等规定来解决涉台结婚法律适用。《民法通则》第一百四十七条规定:“中华人民共和国和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法”。但是“大陆与台湾之间的法律冲突并不是国与国之间的法律冲突，而是特殊的区际法律冲突， 因此，这与国际私法的规则是有所不同的。国际私法规则中的属人法的基本连结点是“国籍”，而解决区际法律冲突时，当然不可能是“国籍”，而应当将基本连结点确定为“住所”或“惯常居所地”即应该强调的是不同的区域之间，而绝对不能是国与国之间，这样加以规范和立法，才能更好地解决区际私法冲突中的两岸婚姻制度的冲突。

（二）制定统一的区际私法

“区际法律冲突的现象通常都具有过渡性质，” 台湾、香港、澳门与祖国大陆在类推适用各自的国际私法规范来解决区际冲突经过一段时间以后，我国大陆、台湾、香港、澳门应该协调统一，制定一个统一的区际私法规范。不仅可以考虑将区际私法规范从国际私法规范中划分出来，甚至也可以考虑在条件成熟时将大陆内部的普通区域、民族自治区域和经济特区等同一社会制度下的不同地区间的法律冲突与港、澳、台不同社会制度下的区际法律冲突区别开来。当然，制定统一的区际私法，由于冲突规范是依据连结点来确定当事人法律地位所应适用准据法的，应该注意区际冲突规范的连结点问题。传统的冲突规范中常以国籍、行为地等为连结点。而当今新的发展趋势，就是对连结点的转化，将传统的冲突规范中如国籍、行为地的连结点加以弹性化，主张适用“最密切联系地”为连结点，以适应不同社会形势，这也是一个新的考虑角度。

（三）制定统一实体法

统一实体法是解决两岸冲突的一个比较理想的解决办法，“是一种解决法律冲突的更高级的方式，是一种彻底解决法律冲突的方式”， 也可以说是最为彻底和最为有效的解决区际法律冲突的方法。不过这种制定统一实体法的方式必须在两岸实现统一之后时机成熟时才具有现实性和可操作性，这种方式是从长远角度考虑的。

根据“一国两制”的原则，中国统一后，香港、澳门、台湾可以保持现有制度50年不变，那么，至少在统一后50年之内不宜提倡各地区实体法的统一，否则有悖于“一国两制”的原意。 两岸实现统一后，台湾将与香港、澳门一样，将作为中国的一个特别行政区，其社会制度、政治制度、经济制度和法律制度等在相当长的一个时期内将保持不变。两岸之间的婚姻法律冲突，对比大陆和香港、澳门之间的区际冲突的解决办法，同样作为区际法律冲突，还不具有制定统一实体法的条件，所以制定全国统一的实体法的方式来解决两岸婚姻法律冲突，必须在两岸统一后并经过一定时期，等时机成熟时才能实现。

（四）示范法

大陆国际私法学者很早就开始了这方面的尝试，中国国际私法研究会于1990年5月在济南年会上，与会者广泛讨论了韩德培教授和黄进教授起草的《大陆地区与台湾、香港、澳门民事法律适用示范条例》(以下简称《示范条例》)，引起了广泛的注意。“示范法的起草学者多为专家和学者，常常能在示范法中反映该法所涉领域的最新研究成果，增强了法律的科学性和进步性。” 关于示范法，需要明确的是，示范法并不是现行法，而只是一种起到示范作用的“民间立法”，国家立法者可能全部采用，也可能不采用或部分采用，其并不具有强制效力。示范法是由学者、专家组成的学术团体或专门机构草拟的，近年来，示范法因为客观、公正、理论成果新、符合时代发展趋势等优点对国内、国际立法影响越来越大。

在中国区际法律冲突中，应注意示范法的作用，“《示范条例》已引起内地和港澳台各方面的关注，而中国国际私法学会起草的《示范法》将对我国的国际私法立法和司法实践产生深远影响，也会在国际上产生广泛影响。” 在解决两岸婚姻法律冲突的途径中，理应充分考虑示范法的方式，这样就可以大大减少现在两岸官方政府在对其解决方式上的一些难题和限制，减少两岸双方在制定统一冲突法中可能出现的从自身利益出发偏向本法域的情况出现，从而更好、更客观地解决海峡两岸之间的婚姻法律冲突。

（五）预防“法”

这里所说的预防“法”，是指预防的方法。笔者认为，在现阶段，从两岸婚姻法律冲突的实际情况出发(政治对立，法律制度不统一)，在大陆与台湾未统一的情况下，解决海峡两岸婚姻法律冲突的最好办法就是以预防为主，这样可以节省两岸的法律资源，切实保障两岸婚姻当事人的合法权益。下面，笔者从现实的角度，就结婚的预防、重婚的预防、离婚的预防提几点建议:

1.对结婚的预防。第一，两岸人民应加强对对方及社会环境的了解。两岸的经济基础与政治制度都不相同，大陆实行的是社会主义制度，我国台湾地区实行的是资本主义制度，决定了两岸的社会环境与生活方式各不相同。大陆应加强对台湾的介绍，让更多的大陆人民了解台湾，澄清对台湾地区存在的模糊认识，纠正一些大陆人民对台湾的自目崇拜等心理；我国台湾地区人民也要加强对大陆人民和社会环境的了解与认识。第二，两岸人民应端正择偶观、婚姻观，要把婚姻看成是一件神圣纯洁的大事。第二，民政部门应本着对婚姻当事人负责任的态度，加大对两岸婚姻成立的审查力度，对在审查过程中发现的结婚动机不端正的，要进行说服教育，对十结婚实质要件不符合规定的，坚决不予登记。

2.对重婚的预防。现阶段，重婚存在的主要问题是台商在大陆的重婚问题。由于我国台湾地区民法规定的结婚必须具备的形式要件是举行公开仪式，有两人以上之证人在场，婚姻才有效，婚姻登记并不是婚姻的有效要件。很多台商在结婚后并没有到户政机关登记，所以其所持有的户口上还显示是未婚，这就为台商到大陆重婚提供了有利条件。对此，大陆的海协会与台湾的海基会应进一步加大合作范围，应加大两岸的公证力度，由海基会对台湾同胞的婚姻状况进行实质验证，以有效保护两岸婚姻当事人中大陆一方的权益。

3.对离婚的预防。为了使两岸当事人的离婚协议真实、有效，保护弱者主要是女方的正当利益，建议大陆民政部门在办理涉台离婚登记时，在协议中对子女抚养、财产分割、债务清偿和对生活困难一方的经济帮助等事项，根据《婚姻法》中有关保护妇女、儿童合法权益的原则进行全面审查外，还应做出明文规定，对上述离婚协议，双方当事人还应到指定的公证处办理公证。 提倡两岸婚姻当事人在办理结婚登记时即采用夫妻财产约定，并办理公证，充分发挥两岸公证文书在法律上的证据效力。

（六）两岸司法协助

两岸相互承认对方的法律冲突规范及对其做出的判决予以有条件的承认和执行，以切实保护两岸人民的根本利益。这可以说是解决两岸婚姻法律冲突中事后救济的有效途径。

海峡两岸相互承认对方的法律冲突规范及对其做出的判决予以有条件的承认和执行，这属于两岸司法协助范畴。“司法协助可分为国际司法协助和区际司法协助，” “区际民事司法协助是指一个国家内部不同法域之间在民事诉讼中的相互协助，其性质与国际司法协助有所不同。 海峡两岸之间的司法协助当然属于区际民事司法协助范畴。大陆的法律中未就执行和承认我国台湾地区判决作专门规定，只有1991年最高人民法院院长任建新曾在《最高人民法院工作报告》中指出:“台湾居民在台湾地区的民事行为和依台湾地区的法规所取得的民事权利，如果不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害社会公共利益，可以承认其效力。对台湾地区的法院的民事判决，也将根据这一原则，分别不同情况，具体解决承认其效力问题。”这一报告可作为实践中承认和执行台湾判决的指示和依据。 我国台湾地区对承认和执行大陆的判决和裁决有较为确定的规定。我国台湾地区关于大陆判决的承认和执行，主要规定在“条例”中。同时，因为两岸政治对立，我国台湾地区拒绝承认和执行大陆判决的理由常常是“公共秩序保留”。由此看来，海峡两岸之间的司法协助还是很缺乏的，双方对于承认和执行对方的判决和裁决缺乏真正的合作。如果不解决好这一问题，既不利于调动海峡两岸当事人进行两岸民商事交往的积极性，也不利与两岸民商事关系的稳定性，更不利于两岸婚姻法律冲突的解决。

四、结语

台湾回归是历史之必然，但由于政治、历史的原因，在两岸婚姻关系上还存在一些非常难解的问题。加之台湾方面人为多方设置障碍，两岸目前没有任何正式官方接触，大陆方面也认为涉台婚姻法律事务具有高度的政治敏感性。还有各种非法律层面的各种因素，对法律冲突有重大影响，也增加了冲突解决的难度。因此，通过两岸官方的直接接触商讨解决海峡两岸婚姻法律制度冲突的途径，需要一个长久的过程;按照“一国两制”方针，实现祖国统一，更需要相当长时期。所以解决海峡两岸婚姻法律冲突只能根据两岸发展的具体过程，选择不同的法律适用途径。
 
【参考文献】：

袁红兵：《如何克服两岸婚姻制度的异同》，摘自《两岸关系》。

余先予：《台湾民商法与冲突法》，东南人学出版社2001年3月版，第292页。

陈安：《海峡两岸交往中的法律问题研究》，北京人学出版社1997年版，第17页。

参见《反分裂国家法》第二条。

陈安主编:《海峡两岸交往中的法律问题研究》，北京大学出版社1997年第1版，第173页。

区际法律冲突，是指在一个国家内部不同的地区的法律制度之间的冲突，或者说是一个国家内部不同法域之间的法律冲突，而大陆与台湾的区际法律冲突又具有特殊性，具体表现为在两种不同的社会制度下不同法域的法律冲突。

陈荣传：《两岸法律冲突的现状与实务》，台北学林文化事业有限公司2003年第1版，第11页。

韩德培主编：《国际私法问题专论》，武汉大学出版社2004年第1版，第252页。

沈涓：《中国区际冲突法研究》，中国政法大学出版社2003年第2版，第118页。

曾涛：《论海峡两岸婚姻法律冲突及其解决》，载《中国国际私法比较年刊》，法律出版社2001年第1版，第449页。

肖永平：《韩德培教授的国际私法思想介绍》，《法学评论》 2000年第1期，第16页。

元辉：《海峡两岸婚姻问题之法律思考》，《政治与法律》1999年第2期，第69页。

韩德培主编：《国际私法问题专论》，武汉大学出版社2004年第1版，第122页。

冯霞：《中国区际私法论》，人民法院出版社2006年第1版，第246页。

沈涓：《中国区际冲突法研究》，中国政法大学出版社2003年第2版，第136页。

作者：李佳