中国刑法修正的理论与实践（下）

四、学界对采用刑法修正案模式的评价

我国对97年刑法典的修正，并非一开始就采用刑法修正案模式，而是先采用了单行刑法模式，即以颁布《决定》这样的单行刑法来修改补充刑法的方式。但由于对单行刑法模式，无论是学界还是立法机关、司法实践部门都已经注意到其固有的缺陷，即单行刑法的大量运用对刑法典的统一性、完整性乃至于权威性具有破坏作用，并且不利于实现刑法规范的引导功能，因此，在九届全国人大常委会第十三次会议上，针对国务院提出的《关于惩治违反会计法犯罪的决定（草案）》和《关于惩治期货犯罪的决定（草案）》，以及一些地方和部门、人大代表提出的修改刑法的建议，立法机关认为，第一，国务院所提出的两个决定草案和一些人大代表所提出的修改刑法建议的内容与刑法典的内容许多方面具有相似之处，并且三个方面的内容关系不大；第二，一部统一的刑法典不仅便于司法机关适用，同时便于广大群众学习掌握，不宜再单独制定两、三个决定或补充规定；第三，不论修改或者补充多少内容，均可一次或者多次修正原有规定，增加条文的，可以在内容相近的刑法条文之后，作为某条之一、二。如果修改条文，就直接修改，其优越性在于不改变刑法的总条文数，有利于维护刑法典的完整和稳定。这样，立法机关第一次采用刑法修正案模式对刑法典进行修改补充，通过了《中华人民共和国刑法修正案》。此后，刑法修正案模式便成为立法机关修正刑法的惟一模式。

对于采用刑法修正案模式的看法，早在97年刑法典修正之前，高铭暄教授就提出过：对于刑法典的修改补充，“最好是采取修正案的方式，不打乱刑法典的条文次序，直接修改某一条或某几条，或新设某一条或某几条插入有关条文之间，另加序码标号（如第´´条之一、第´´条之二等）。修改或新设的条文之下加括号，说明是第´届全国人大常委会第´次会议修正或通过的。这样既可保持刑法典的长期稳定性，又不失时机地适应社会发展需要而对刑法典进行局部的修改补充。如此做法，将使我国这部统一的刑法典不断完善，松柏常青。”

以修正案模式修改刑法的理念变成立法现实之后，刑法学界对立法机关这一修正刑法举措的肯定多于批评。其肯定性评价，大致可归结为以下三个方面：第一，有利于保证刑法典的完整性和权威性。有学者认为，修正案方式中“增删法”的运用， “直接注明修改和补充的内容在刑法典中的位置和作用，不仅有利于明确修正案与刑法典之间的关系，而且从形式上保证了刑法典的完整性和权威性，是法典编纂的一个新的尝试，这在我国刑法立法史上具有重要意义。”‚第二，有利于公民对刑法规范的遵守。有学者认为，“采用刑法修正案模式可以弥补过多采用颁布单行刑法的方式带来的不利后果，可以使一个国家的刑法规范统一于一部刑法典中；有利于公民学习和遵守刑法规范，以实现刑法的指引功能。”ƒ第三，便于司法机关对刑法的适用。刑法典在形式上维持持续性、统一性和完备性，避免普通刑法规范与特别刑法规范并行的局面，便于司法机关的刑事司法活动。总之，“我国立法机关弃单行刑法不用转采刑法修正案实乃不易之立法进步，标志着刑法修改的崭新模式的出现和立法技术渐趋成熟。”„

但是，在肯定采用刑法修正案模式的同时，也有学者指出：“采用刑法修正案的方式固然能弥补以单行刑法方式修改刑法的一些缺陷，但是也应当注意到刑法修正案的方式也不是万能的。在一定的情况下仍然应当采用单行刑法的方式。当刑法规定的犯罪行为侵犯的客体与被补充的刑法规范的客体不同时，应当采用单行刑法的形式而不能采用刑法修正案的方式。因为犯罪行为所侵犯的客体是犯罪分类的主要依据。”…甚至有个别学者从刑事立法权划分的角度对刑法修正案新增罪名的做法提出反思。他说“反思过去的修法，真正应该引起批评的，是增加新罪名的补充部分，这部分不应当由全国人大常委会以修改和补充的方式进行，而应当属于制定权，属于全国人大的权力。即使由全国人大常委会修改刑法中已经存在的罪名，也应该慎重对待，不能频繁进行，否则，赋予其修改和补充基本法律的权力而不对其修改内容进行限制，全国人大常委会的部分修改权侵袭全国人大的制定权就成为必然。”†但更多的学者则是从立法技术的角度讨论刑法修正案模式运用中存在的问题，认为以下立法技术方面的问题需要引起立法机关的注意。

1．使用“依照前款的规定处罚”的提法问题。有人认为，《刑法修正案》第2条第2款仍然使用了“依照前款的规定处罚”的提法不妥。其理由是：在97年刑法典颁布后，对“依照……处罚”的表述方式是确定了一个新罪名还是只援引刑罚颇有争议。从本款来看，其内容是针对事业单位的工作人员这一主体的行为应当依照前款的规定处罚。完全可以将事业单位的工作人员与国有公司、企业单位的工作人员放在一款进行规定，不必分开作为两款进行规定。‡但也有人认为，从《刑法修正案》本条来看，其内容是针对事业单位的工作人员这一主体的行为应当依照前款的规定处罚，并非确立一个新罪名。实际上，作为两款规定是便于行文，因为国有事业单位不存在造成公司、企业破产或严重损失的情形。ˆ

2．仍然存在着容易引起争议的并列式罪名和情节加重犯问题。《刑法修正案》第2条使用了“由于严重不负责任或者滥用职权”这样的表述，同时在第3款还规定了“徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第1款的规定从重处罚”。这两处表述非常类似于刑法典第397条的立法技术。而这种立法技术容易引起是一个罪名还是几个罪名的争议，难以取得一致意见。“立法机关对此种立法用语的忽视往往导致司法实践中的‘失之毫厘，差之千里’。”最高人民法院和最高人民检察院关于刑法典第397条第3款罪名的确定问题曾经存在争议就是例证。

3．关于在刑法典的某一条后增加一条的问题。刑法修正案采取了在刑法典的某一条后增加一条的做法，如《刑法修正案》第1条规定：刑法第162条后增加一条，作为162条之一；又如《刑法修正案（三）》第4条规定：刑法第120条后增加一条，作为第120条之一；等等。有人认为，上述“条”的使用是不规范的，“只能使用诸如第´´条中增加一款或者两款的立法方法。如果立法者有意为之，而作为刑法修改体例创新的一个契机，刑法修正案是对刑法体例形式的完善：即在不改变刑法条文数目和形式的情况下，变更刑法典的内容。那么，刑法典就必须重新公布，使内容和形式获得统一。而刑法修正案没有规定刑法典重新公布，这不能不说是一个立法缺陷。”‚还有人认为，在某一条后增加一条的做法，只有在新增犯罪的客体与被补充的类罪客体之间存在着包容与被包容关系时才是恰当的。比如，该学者认为，由于隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪所侵犯的客体与作为类罪名的妨害对公司、企业的管理秩序罪的客体之间没有包容与被包容关系，《刑法修正案》第1条的规定是不恰当的。ƒ但也有人认为，上述在某一条后增加一条的做法并非不妥，国外不少国家的刑法修正中即采这种方式。

对于上述学界就采用刑法修正模式的种种评价和分析，笔者无意作过多的评判，但不管怎么说，以刑法修正案模式修改补充刑法典内容应当是我国刑事立法的发展方向。当然，在采用这种模式时要注意改进以往存在的立法技术问题。在坚持这二者的前提下，刑法修正案的立法权主体问题也应当引起我们应有的关注。由于刑法修正案是对全国人民代表大会通过的刑法典的修正，并且刑法修正案与刑法典之间在内容上具有替代关系而在形式上是同一的，若由全国人大常委会来行使对刑法典的修改权，确实存在着立法权主体的错位问题。在刑法要不断应对新生犯罪而需不断修正法典的情况下，若长期采刑法修正案模式由全国人大常委会行使刑法修正权的做法，久而久之将使全国人民代表大会的刑事立法权虚置。因此，笔者认为，在采用刑法修正案模式修正刑法时首先应当解决刑法修正案的立法权主体问题，在今后的刑法修正中，应当由全国人民代表大会来行使这一立法权。事实上，全国人民代表大会也完全有条件来行使刑法修改补充权，因为全国人民代表大会每年召开一次，完全可以根据犯罪变化的情况来修改补充刑法典。



五、《决定》、刑法修正案的司法适用

《决定》、刑法修正案的司法适用，既包括《决定》和刑法修正案法律文件本身的适用，如适用的时间效力、法条的援引等；又包括《决定》和刑法修正案中各个具体罪的适用。限于本文篇幅，对具体罪的适用在此不作讨论。这里仅就其适用中的诸如时间效力、法条援引等共同性问题予以阐述。

（一）《决定》、刑法修正案适用的时间效力

1．《决定》适用的时间效力

《决定》已于1998年12月29日公布施行。对于《决定》公布以后实施《决定》中的犯罪行为，应按照《决定》的规定追究刑事责任。对于发生在《决定》公布以前，《决定》公布后仍未处理或者正在处理的骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇等犯罪案件的法律适用问题，根据刑法典第12条的规定，应当区别情况分别处理。

第一，97年刑法典没有规定骗购外汇罪。对于《决定》公布以前实施的骗购外汇行为，不能按照骗购外汇罪追究刑事责任，仍应按照最高人民法院于1998年8月28日作出的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定追究刑事责任，即对“以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的，使用虚假、无效的凭证、商业单据或者采取其他手段向外汇指定银行骗购外汇的，应当分别依照刑法分则第三章第二节、第190条、第191条和第204条等规定定罪处罚。”

第二，对于发生在《决定》公布以前的逃汇行为、签订履行合同失职被骗行为，虽然《决定》扩大了其犯罪主体范围，但仍应按照《决定》公布前的刑法定罪处罚。即对逃汇行为构成犯罪的，只处罚国有公司、企业或者其他国有单位；对签订、履行合同失职被骗行为构成犯罪的，只处罚国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。而对《决定》将逃汇罪所扩大的主体范围部分，即非国有的公司、企业和其他单位；将签订、履行合同失职被骗罪所扩大的主体范围部分，即除国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员以外的其他金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员，在《决定》公布以前实施的上述行为，仍应按原刑法的规定，不以犯罪处理。

第三，对于非法买卖外汇的犯罪行为，因《决定》第4条是对该犯罪行为的定罪处罚予以明确化。因此，无论是在《决定》公布前还是公布后实施非法买卖外汇行为，构成犯罪的，都应按照刑法典第225条规定的非法经营罪定罪处罚，其中单位犯罪的，适用刑法典第231条规定处理。

2．刑法修正案适用的时间效力

从已经通过的四个刑法修正案来看，修正案均规定自公布之日起施行。因此，对于刑法修正案公布以后实施的修正案中规定的犯罪行为，应按照修正案的规定追究刑事责任。而对于发生在修正案公布以前，修正案公布后仍未处理或正在处理的行为，应根据刑法典第12条规定的从旧兼从轻原则来处理。具体说分以下三种情形：

第一，行为时的法律不认为是犯罪，而修正案认为是犯罪的，适用行为时的法律，不追究刑事责任。

第二，行为时的法律认为是犯罪，而修正案不认为是犯罪的，适用修正案，不追究刑事责任（这种情况目前修正案中还不存在）。

第三，行为时的法律与修正案都认为是犯罪的，并且按照刑法典总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究刑事责任，但如果修正案的处刑比行为时的法律处刑轻，则应适用修正案。

（二）适用《决定》、刑法修正案时法条的援引

1．适用《决定》时法条的援引

审判实践中，适用《决定》时在判决文书中如何援引刑法条文？这种情况在97年刑法典颁布施行前司法实践中曾大量地遇到过，因为此前单行刑法较多，适用较多。由于《决定》属于单行刑法，而单行刑法在内容和形式上都独立于刑法典，所以在司法判决中可以直接作为法律文本单独或者与刑法典一起被引用。例如，对骗购外汇的犯罪案件，因刑法典中没有骗购外汇的规定，所以判决书只能直接引用《决定》中有关骗购外汇罪的条款。又如，对非法买卖外汇的犯罪案件，由于《决定》规定依照刑法典的第225条规定的非法经营罪定罪处罚，因此，判决书既要引用《决定》规定，又要引用刑法典的有关规定。

2．适用刑法修正案时法条的援引

以刑法修正案内容作为判决的依据时如何援引刑法条文？这是审判实践中必然会遇到的问题。刑法修正案和单行刑法不同，单行刑法在司法判决中可以直接作为法律文本单独或者和刑法典一起被引用。而刑法修正案，无论是否规定重新公布刑法典，都仅仅是一个法律规定问题，从实定法的观念出发，意味着刑法典的再次公布，以修正后的新面孔出现，刑法修正案被同一化为刑法典，因而刑法修正案无法直接作为判决根据的法律文本。刑法修正案只能是内容上被引用，而形式上不能作为判决书的法律依据加以援引。例如，国有公司、企业工作人员失职的犯罪案件，尽管《刑法修正案》第2条对刑法典第168条作了修正，但是在判决文书中只直接引用刑法第168条即可，即表述为：“根据刑法第168条规定”，无需同时引用《刑法修正案》第2条。对于刑法修正案中新增罪名的案件，如《刑法修正案》第1条规定的隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，尽管刑法典中没有规定该罪，但因《刑法修正案》已对其作了规定，将该罪作为刑法典第162条之一规定到刑法典中，所以，对于隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告的犯罪案件，在判决文书中也只能引用表述为：“根据刑法第162条之一的规定”，而不直接表述为“根据《刑法修正案》第1条规定”。但对于上述的援引方法，笔者认为还应当用括号注明该条或该款经《中华人民共和国刑法修正案´》第´条修正，否则，客观上致使刑法修正案本身所确立的实施时间形同虚设，并会引起法律文本内容的实施时间和形式上的实施时间错位和脱节，从而发生不必要的误解。
 
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 参见黄太云：“中华人民共和国刑法修正案的理解与适用”，载《刑事审判参考》，法律出版社2000年第1辑，第73页。

 高铭暄：“20年来我国刑事立法的回顾与展望”，载《中国法学》1998年第6期。

‚ 高一飞：“《刑法修正案》述评”，载《法学》2000年第6期。

ƒ 齐文远、刘代华：“关于《中华人民共和国刑法修正案》第1条的研讨”，载《法商研究》2001年第2期。

„ 蒋熙辉：“模式重构与基本评价——关于刑法改进的几个问题”，载《杭州商学院学报》2002年第6期。

… 齐文远、刘代华：“关于《中华人民共和国刑法修正案》第1条的研讨”，载《法商研究》2001年第2期。

† 张波：“论刑法修正案——兼谈刑事立法权之划分”，载《中国刑事法杂志》2002年第4期。

‡ 参见高一飞：“《刑法修正案》述评”，载《法学》2000年第6期。

ˆ 参见蒋熙辉：“模式重构与基本评价——关于刑法改进的几个问题”，载《杭州商学院学报》2002年第6期。

 蒋熙辉：“模式重构与基本评价——关于刑法改进的几个问题”，载《杭州商学院学报》2002年第6期。

‚ 参见张波：“论刑法修正案——兼谈刑事立法权之划分”，载《中国刑事法杂志》2002年第4期。

ƒ 参见齐文远、刘代华：“关于《中华人民共和国刑法修正案》第1条的研讨”，载《法商研究》2001年第2期。

 参见张波：“论刑法修正案——兼谈刑事立法权之划分”，载《中国刑事法杂志》2002年第4期。

（黄京平 中国人民大学刑事法律科学研究中心执行主任、教授、法学博士、博士生导师，北师大刑科院兼职教授，中国法学会刑法学研究会理事）